Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal: APR XXXXX-46.2013.8.13.0498 MG - Inteiro Teor

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME LICITATÓRIO - RECURSO DA ACUSAÇÃO - SOLUÇÃO CONDENATÓRIA - ACATAMENTO - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITVAS COMPROVADAS - DANO AO ERÁRIO - PRESCINDIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DO "CAPUT" DO ARTIGO 89 DA LEI N.º 8.666/93 - DOUTRINA - CONTINUIDADE DELITIVA - NÃO INCIDÊNCIA - NÚCLEO DO TIPO PENAL - DISPENSAR - LICITAÇÃO QUE ERA DEVIDA EM RELAÇÃO A UMA ÚNICA OBRA - DISPENSA EFETIVADA UMA VEZ - HIPÓTESE DE CRIME ÚNICO.

1. Demonstrado que o agente, então prefeito de uma cidade, sem prévio procedimento de licitação, e ausentes as hipóteses de dispensa ou inexigibilidade, contratou, de forma fatiada, materiais e mão-de-obra à reforma de praça local, fica aperfeiçoado o crime previsto no artigo 89, "caput", da Lei de Licitações. 2. A configuração desse delito prescinde da comprovação de dano ao erário. Doutrina. 3. Dispensada a licitação de uma única obra, mediante o fatiamento do certame em vários contratos, resta concretizada a hipótese de crime único, haja vista que as contratações afiguram um mesmo núcleo penal.

V.V.: Na esteira do entendimento consolidado no STF e no STJ, para a configuração do delito previsto no artigo 89 da Lei 8.666/93, faz-se indispensável a comprovação do elemento subjetivo consistente na intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida. 2. Negado provimento ao recurso.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0498.13.001098-2/001 - COMARCA DE PERDIZES - APELANTE (S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO (A)(S): EDNO JOSÉ DE OLIVEIRA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL, NOS TERMOS DO VOTO MÉDIO PROFERIDO PELO VOGAL.

DES. PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

RELATOR.

DES. CÁSSIO SALOMÉ

RELATOR PARA O ACÓRDÃO.





DES. PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (RELATOR)



Trata-se de recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO, contra sentença de fs. 945/949, na qual o apelado, Edno José de Oliveira, foi absolvido, com fundamento no inciso III do artigo 386 do Código de Processo Penal, da prática do crime previsto no artigo 89, "caput", da Lei n.º 8.666/93.



Narrou a denúncia que, conforme apurado nos autos de Inquérito Civil Público n.º 0498.10.00014-6, do Grupo Especial de Promotores de Justiça do Patrimônio Público, o réu, então prefeito de Perdizes/MG, dispensara, indevidamente, licitação, a qual se fazia necessária à reforma da Praça Governador Valadares, contratando, sem a devida disputa, vários profissionais e empresas e deixando de buscar, por meios idôneos, propostas mais vantajosas para a Administração.



O agente, em 11 de novembro de 2005, fez instaurar o procedimento licitatório Carta Convite 048/2005, tendo por objeto a aquisição de bancos, banquetas, jogos de mesa, lixeiras e pisos, para a reforma da Praça Governador Valadares. Venceram o certame as empresa "Pré-Moldados Andriotti Monte Alto LTDA." e "Britagem São Salvador LTDA.".



Em 16 de dezembro de 2005, o réu também determinou a instauração do procedimento licitatório Carta Convite 049/2005, objetivando a contratação de empresa, para realizar serviços de jardinagem e paisagismo, e o fornecimento de plantas. Venceu a firma "Mauro Eliano de Oliveira - Rústico Rural".



O Município de Perdizes/MG emitiu e pagou outros vinte empenhos em favor de empresários e profissionais variados, para a prestação de serviços e aquisição de bens, referentes à reforma da Praça Governador Valadares.



À exceção dos serviços de jardinagem e da aquisição de mobiliário para a Praça Governador Valadares, toda a obra de reforma, apesar de não ter sido diretamente executada pelo Município de Perdizes, foi realizada por terceiros que celebraram contratos, sem qualquer procedimento de licitação.



A denúncia foi recebida no dia 29 de junho de 2011, pelo acórdão de fs. 572/605, e a sentença publicada, em mão do escrivão judicial, 12 de novembro de 2014, f. 949-verso, tendo o réu sido devidamente intimado, f. 969.



Encerrado o mandato do agente, este Tribunal declinou de sua competência, fs. 830/831.



Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, f. 951, pleiteando, em razões de fs. 953/968, a condenação do agente, considerando, para tanto, ter sido ilegal a dispensa de licitação e ser desnecessária a comprovação do elemento subjetivo.



Em contrarrazões de fs. 972/986, o Órgão de acusação local pugnou pelo conhecimento e improvimento do recurso.



A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se em fs. 1.037/1.038, recomendando o conhecimento e provimento do apelo.

É o relatório.



Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.



Na sessão do dia 23 de fevereiro deste ano, pedi vista dos autos.



Sobre a alusão quanto à existência de ação civil pública julgada improcedente, levantada da tribuna pela dra. Amanda Corrêa Fernandes, tenho que o motivo do provimento nesse sentido, conforme se pode constatar a partir da leitura de cópia da sentença proferida no âmbito do referido procedimento, fs. 931/944, deveu-se à ausência de comprovação de dolo no ato de improbidade e na inexistência de dano ao erário. Essa razão de decidir foi idêntica àquela que levou o juízo "a quo" - o mesmo que proferira sentença na ação civil pública - a julgar improcedente a pretensão deduzida pelo Ministério Público na denúncia. Na lide penal entelada, no entanto, conforme adiante explicitado neste voto, tenho que o tipo penal do artigo 89, "caput", da Lei de Licitações não exige especial fim de agir nem comprovação de dano ao erário. Tal equacionamento é plenamente possível agora, em segunda Instância, considerada, neste caso e circunstâncias, a ausência de interferência do resultado da ação civil pública na ação penal (sem qualquer interferência em temas de materialidade e autoria dos atos), pouco importando a existência ou não de trânsito em julgado daquela, porquanto incapaz de fazer coisa julgada (material ou formal) no âmbito desta.



Não verifico nulidades ou irregularidades a serem sanadas de ofício, razão pela qual passo ao exame do mérito.



De saída, cumpre observar que autoria e materialidade dos fatos imputados não se mostraram matérias controversas, conforme se constata a partir da própria sentença, cujo provimento absolutório deu-se não com fundamento na ausência de elementos de convicção acerca da realização de contratações sem licitação, mas com lastro na inexistência do dito necessário elemento subjetivo do tipo (dano ao erário), o qual, segundo entendeu o juízo "a quo", seria imprescindível para a configuração do delito previsto no artigo 89, "caput", da Lei de Licitações.



Realmente, há testemunhas dando conta da realização de algumas contratações sem o devido processo licitatório.



Lázaro Faria, por exemplo, pedreiro que trabalhou na reforma da Praça Governador Valadares, disse, em juízo, f. 883, que, ao tomar ciência de que seriam feitas reformas na praça, dirigira-se ao "setor de compras" da prefeitura e fora contratado. Segundo o depoente, ele próprio foi quem estabeleceu o preço dos serviços, observando a média do mercado.



Têm-se, também, os depoimentos do então Secretário de Obras do município Fernando Marangoni, segundo quem, atendendo ao pedido do prefeito, elaborou o projeto de reforma e solicitou ao departamento de compras a aquisição dos materiais e contratação da mão-de-obra necessária.



Vê-se, daí, que não há dúvida sobre as contratações à compra de certos materiais e de maõ-de-obra.



Cumpre, então, perquirir a antijuridicidade da conduta. Que se encontra consubstanciada, a meu ver, no cotejo entre, de um lado, o valor inicial das obras, R$ 120.447,85 (conforme documento de f. 286), e o teto estipulado à dispensa de licitação (na modalidade convite), 10% de 150.000,00, ou seja, R$ 15.000,00, valor, este, que não pode se referir, nos termos da parte final do artigo 24, I, da Lei de Licitações, a parcelas de uma mesma obra ou serviço de idêntica natureza e local. Ora, todo o orçamento destinava-se à reforma da Praça Governador Valadares. Por isso é que as pequenas contratações, já que diziam respeito à reforma da praça, revelaram-se ilegais. O próprio contador da Prefeitura Municipal de Perdizes/MG, Fernandes Cândido de Barros, f. 888, admitiu que parte dos materiais de mão-de-obra fora contratada diretamente pelo município, haja vista que os serviços de construção civil não atingiam o montante de R$ 15.000,00. Nisso residiu o erro, ou melhor, em todas as contratações que, indevidamente - mas aí teve dolo, por mais que indireto -, se realizaram.



Acresça-se a isso, conforme explorado pelas bem lançadas razões recursais, que não houve qualquer procedimento ou expediente administrativo que justificasse, formalmente, o porquê da dispensa de licitações.



De legítimo, quanto à reforma da praça, somente os dois procedimentos de licitação noticiados na denúncia: n.ºs 048/2005, fs. 284/333, e 049/2005, fs. 350/392 - hipótese da alínea a do inciso I do artigo 23 da Lei de Licitações e da alínea a do inciso II desse dispositivo, nessa ordem (obras de engenharia, inciso I, e serviços ali não inclusos, inciso II).



No mais - a partir das contratações sem licitação, noticiadas em fs. 393 a 443 -, os contatos se revelaram flagrantemente ilegais. Aqui, aliás, reside uma curiosa questão. A soma das contratações irregulares é de R$ 45.157,36, quantia superior à homologada tanto pelo procedimento licitatório n.º 048/2005 quanto pelo de n.º 049/2005: R$ 14.460,00 e R$ 26.758,52, respectivamente. Eis aí mais uma razão a que se dê por inverídica a própria versão do apelado, no sentido de que não sabia de possíveis irregularidades de ordem contratual. Como a mão-de-obra e os materiais destinavam-se à reforma da praça, o fatiamento das contratações mostrou-se expediente de todo injurídico. Não havia motivo para que a aquisição do objeto dos contratos irregulares, de fs. fs. 393 a 443, ocorresse de maneira diversa da encerrada pelo procedimento licitatório.



Noutro giro, hei por comprovado, igualmente, o elemento subjetivo, consistente no dolo.



Não desconheço a existência de linha jurisprudencial que se envereda pela diretriz encampada em sentença (isto é, a de que o crime do artigo 89 da Lei de Licitações não prescinde de dano à Fazenda), mas, além de não traduzir posicionamento tranquilo, essa corrente, "data venia", não se afigura coerente com a Lei nº 8.666/93, isso quando se a interpreta mediante análise sistemática.



É que, quando a Lei de Licitações quis inserir no preceito primário de dispositivo penal incriminador a necessidade, para fins de tipificação, do elemento "prejuízo", fê-lo clara ou expressamente, conforme se constata, por exemplo, na redação constante do artigo 96 desse Diploma. Não é preciso maior profundidade no estudo acerca da elaboração de tipos penais que exigem um especial fim de agir, elemento subjetivo sempre expresso, para chegar-se à conclusão de que o crime previsto no artigo 89 da Lei de Licitações não exigiu para sua configuração elemento volitivo mais qualificado que o dolo genérico, pois não há em sua redação qualquer indicativo gramatical de exigência de uma vontade específica, geralmente caracterizada pela expressão "com o fim de"; ou, como sucede na particularidade dos crimes licitatórios, "em prejuízo de...".



Por elucidativo, confira-se o magistério de Cézar Roberto Bitencourt (Tratado de Direito Penal Econômico. Volume 2. 1ª Ed. Saraiva: São Paulo, 2016, p. 237):

Não se vislumbra nas elementares objetivas e subjetivas constantes do "caput" do art. 89 a exigência do denominado elemento subjetivo especial do tipo ou do injusto (segundo a terminologia dominante). Contudo, na figura do parágrafo único, segundo Rui Stoco e Vicente Greco Filho, pode-se vislumbrar a presença do elemento subjetivo especial de concorrer para a ilegalidade [...].



Pautam a exegese de dispositivos penais incriminadores, basicamente, dois vetores de interpretação: legalidade e taxatividade. Pelos quais, em resumo, não se devem exigir, a que se aperfeiçoe um dado crime, elementos diversos daqueles explicitamente descritos no tipo, não se lhe podendo acrescentar nem suprimir, no momento do juízo de subsunção dos fatos à espécie delitiva, quaisquer expressões. Isso não significa que as normas penais incriminadoras não devem ser lidas sistematicamente e em consonância com a Constituição. Eis, aliás, o que se busca aqui expor: algo consistente na leitura sistemática do artigo 89 com os demais dispositivos de natureza penal da Lei de Licitações e na compatibilidade vertical dele com a Constituição de 1988, que repudia veementemente atos de agentes públicos tendentes à diminuição do erário, e que consagra, erigindo-o como regra, nos contratos envolvendo a Administração Pública, prévio procedimento licitatório.



Pensar o contrário seria o mesmo que admitir a absoluta inobservância a todas as normas administrativas informadas pelos princípios da impessoalidade, formalidade, etc., dispensando-se qualquer prática de certame (realização de concursos públicos, concorrências, tomadas de preços, entre outras formas de se democraticamente lidar com a Administração), com a singela argumentação de que o serviço foi prestado e não foi mensurado o dano ao erário e aos administrados.



Sendo assim, DOU PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, para condenar o apelado, Edno José de Oliveira, pela prática, por 20 vezes (número de datas de empenho, conforme minuciosamente descrito em denúncia), em continuidade delitiva, do crime previsto no artigo 89, "caput", da Lei de Licitações, às penas que se seguem.



Trago, antes, breve digressão acerca da fixação da pena-base.



Quaisquer dados concretos que possam ser capturados pelo conceito de culpabilidade, em sua acepção limitadora da pena - artigo 59 do Código Penal -, têm o condão de exasperar a pena na primeira fase da operação dosimétrica, desde que a decisão que a eles se reporta seja fundamentada. É que, muito embora tenha o legislador individualizado os parâmetros interpretativos à dosimetria da pena-base, todos havidos em mencionado dispositivo, revela-se inequívoca a sua vontade de emprestar, à reprovabilidade, maior grau de relevância. Reprovabilidade não só da protagonização do comportamento delitivo, gize-se, mas de todo um histórico de vida que informa o agente, na medida em que cada ser humano é uma realidade irrepetível, na esteira do "eu sou eu e as minhas circunstâncias", de que falava Ortega y Gasset. Donde se imbricarem as circunstâncias da vida com as circunstâncias judiciais.



Não verifico, no feito, atuar delitivo que se revele diverso do exigido à simples consecução do crime. O réu não ostenta maus antecedentes. Não vejo outros dados capazes de se subsumirem à ideia de reprovabilidade, que dimana da culpabilidade e que encontra lastro material nas demais circunstancialidades do artigo 59 do Código Penal (conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime).

Fixo a pena-base em 03 anos de detenção, mínimo legal.

Quanto à multa, deve-se observar o disposto no artigo 99 da Lei n.º 8.666/93. Considerando a ausência, em tese, de vantagem efetivamente obtida pelo apelado, elejo como parâmetro a quantia (jamais contestado no curso do procedimento) de R$ 45.157,36, soma do valor do objeto de cada um dos contratos irregulares. Para que a reprimenda de multa guarde proporção com a sanção corporal, valho-me do índice mínimo a que se refere o § 1º daquele dispositivo, 2%. Que, de R$ 45.157,36, é 903,00.



Não há circunstâncias legais nem minorantes.



Só que incide a continuidade delitiva.

Observando o número de crimes, ao todo 20, aplico a fração máxima, de 2/3, a recair, inclusive, sobre a pena de multa (inteligência do artigo 72 do Código Penal). Do que ressaem concretizadas, à ausência de outras causas osciladoras da dosimetria, as penas de 05 anos de detenção e pagamento de R$ 1.505,00.

Para cada nota de empenho, há um delito licitatório, pois, ainda que inferior a R$ 15.000,00 o valor de cada um dos subcontratos que se seguiram aos dois (legítimos) procedimentos instaurados, esses não poderiam ser parte de obra ou serviço da mesma natureza, a teor do inciso I do artigo 24 da Lei n.º 8.666/93, conjugado com o § 2º do artigo 23 da Lei de Licitações. A regra penal da continuidade delitiva, dimensão de política criminal, cuida de atenuar efeitos exponenciais dos delitos seriados perpetrados num mesmo contexto. Na hipótese, presente o fim visado pelo agente - sua unidade de desígnio, requisito indispensável ao reconhecimento do artigo 71 do Código Penal -, tem-se a continuidade, com incidência máxima, em face do elevado número de crimes praticados.

Fixo o regime semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal; mas deixo de substituir a sanção corporal por alternativas, pois superior a 04 anos a pena privativa de liberdade, bem como, pelo mesmo motivo, de suspendê-la.

Prevalecendo este voto, lance-se o nome do réu no rol dos culpados. Expeça-se ofício ao Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais, ante o que determina o artigo 15, III, da Constituição Federal. Proceda-se às demais anotações e comunicações pertinentes.

Custas "ex lege".

É como voto.



DES. MARCÍLIO EUSTÁQUIO SANTOS



Após analisar atentamente o judicioso voto do eminente Desembargador Relator, peço vênia para dele divergir quanto à condenação do recorrido pela prática do delito previsto no artigo 89, "caput", da Lei 8.666/93.



Isso porque, diferentemente do entendimento acolhido pelo e. Des. Relator, tenho que o referido delito somente se perfaz com a comprovação do dano à Fazenda, o que não resta demonstrado na presente hipótese, não tendo sequer sido narrado na denúncia.



Neste sentido, é a uníssona orientação dos Tribunais Superiores:



Ementa: INQUÉRITO. DESMEMBRAMENTO DOS AUTOS EM RELAÇÃO A ACUSADO SEM FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE PROCESSAMENTO CONJUNTO COM OS DEMAIS ENVOLVIDOS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA EMPRESTADA. DECISÕES JUDICIAIS QUE AUTORIZARAM A MEDIDA E SEU COMPARTILHAMENTO JUNTADAS AOS AUTOS. AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DOS DIÁLOGOS E DISPONIBILIZAÇÃO DOS ÁUDIOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DEGRAVAÇÃO DAS CONVERSAS ALUDIDAS NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. COMPARTILHAMENTO COM AÇÃO PENAL RELATIVA A CRIME PUNIDO COM DETENÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO MAJORADA (ART. 89, CAPUT, C/C ART. 84, § 2º, AMBOS DA LEI 8.666/1993). ATUAÇÃO EM CONFORMIDADE COM NORMAS LEGAIS E INFRALEGAIS VIGENTES. ERRO DE TIPO. PRECEDENTE. DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO OU ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. ATIPICIDADE. IMPROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO (ART. 6º, 2ª PARTE, DA LEI 8.038/1990). (...) 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que, para a caracterização da conduta tipificada no art. 89 da Lei 8.666/1993, é indispensável a demonstração, já na fase de recebimento da denúncia, do "elemento subjetivo consistente na intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida" (INQ 2.688, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Rel. p/ acórdão Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 12.2.2015). No caso, pelo que se colhe dos autos é possível se afirmar, desde logo, que não se encontra presente essa circunstância volitiva, o que revela a atipicidade, determina inclusive a improcedência da acusação, nos termos do art. 6º, 2º parte, da Lei 8.038/1990. 6. Acusação julgada improcedente.

( Inq 3965, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 22/11/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-259 DIVULG XXXXX-12-2016 PUBLIC XXXXX-12-2016 - grifei)

Ementa: PROCESSO PENAL. INQUÉRITO. ENVOLVIMENTO DE PARLAMENTAR FEDERAL. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93). AUDIÇÃO PRÉVIA DO ADMINISTRADOR À PROCURADORIA JURÍDICA, QUE ASSENTOU A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO. ART. 395, INCISO III, DO CPP. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. (...) 2. O dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, não se faz presente quando o acusado da prática do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 ("Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade") atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação. 3. In casu, narra a denúncia que o investigado, na qualidade de Diretor da Secretaria Municipal de Esportes e Lazer, teria solicitado, mediante ofício ao Departamento de Controle e Licitações, a contratação de bandas musicais ante a necessidade de apresentação de grande quantidade de bandas e grupos de shows musicais na época carnavalesca, sendo certo que no Diário Oficial foi publicada a ratificação das conclusões da Procuradoria Jurídica, assentando a inexigibilidade de licitação, o que evidencia a ausência do elemento subjetivo do tipo no caso sub judice, tanto mais porque, na área musical, as obrigações são sempre contraídas intuitu personae, em razão das qualidades pessoais do artista, que é exatamente o que fundamenta os casos de inexigibilidade na Lei de Licitações - Lei nº 8.666/93. 4. Denúncia rejeitada por falta de justa causa - art. 395, III, do Código de Processo Penal.

( Inq 2482, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-035 DIVULG XXXXX-02-2012 PUBLIC XXXXX-02-2012)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. DOLO ESPECÍFICO. EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA NARRADA NA DENÚNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2

2. Como cediço, a jurisprudência desta Corte Superior acompanha o entendimento do Pleno do Supremo Tribunal Federal (Inq. n. 2.482/MG, julgado em 15/9/2011), no sentido de que a consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos, malgrado ausência de disposições legais acerca dessa elementar.

3. As instâncias ordinárias, em especial o juízo sentenciante, contrariando entendimento jurisprudencial consolidado, apenas concluiu pela existência do dolo geral, ou seja, a vontade consciente de executar a conduta típica de dispensa ilegal do procedimento licitatório, sem, contudo, demonstrar adequadamente o dolo específico do prefeito em causar prejuízo à Administração Pública, bem como a sua efetiva ocorrência. Por conseguinte, diante da ausência dos elementos típicos exigidos jurisprudencialmente, de rigor é o trancamento do processo penal por patente atipicidade formal da conduta narrada, ressalvando-se a possibilidade de nova denúncia, caso sejam minimamente demonstrados os novos fatos, pertinentes às elementares faltantes.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar o trancamento do processo penal, apenas no que se refere à persecução do crime do art. 89 da Lei 8.666/93.

( HC XXXXX/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016 - grifei)

RECURSO EM HABEAS CORPUS. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO (ARTIGO 89 DA LEI Nº 8.666/93). TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO E DE EFETIVA LESÃO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INADMISSIBILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ELEITA. EXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. NULIDADE DA AÇÃO PENAL A PARTIR DO OFERECIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Em razão da excepcionalidade do trancamento da ação penal, tal medida somente se verifica possível quando ficar demonstrado, de plano e sem necessidade de dilação probatória, a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade. É certa, ainda, a possibilidade de trancamento da persecução penal nos casos em que a denúncia for inepta, não atendendo o que dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal, o que não impede a propositura de nova ação desde que suprida a irregularidade.

2. Este Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Corte Especial, firmou o entendimento de que a configuração do delito tipificado no art. 89 da Lei n. 8.666/93 exige a demonstração, ao menos em tese, de dolo específico do dano e da efetiva comprovação de prejuízo ao erário. Precedente.

(...)

( RHC XXXXX/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 23/09/2016 - grifei)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ART. 41 DO CPP. DOLO ESPECÍFICO. EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA.

INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS APTOS A ENSEJAR A REFORMA DA DECISÃO.

(...)

2. Na hipótese dos autos, o órgão acusatório não descreveu de que forma o denunciado concorreu para a empreitada criminosa. Também não demonstrou a maneira pela qual a dispensa da licitação configurou o crime previsto no art. 89 da Lei n 8.666/1993. Não ficou nítida na inicial acusatória a intenção dos agentes em lesar os cofres públicos, tampouco a ocorrência de prejuízo. Em outras palavras, não há na inicial ofertada pelo Parquet menção à ocorrência de dolo específico ou de dano ao erário.

3. A jurisprudência desta Corte Superior, firmada a partir do julgamento da APn n. 480/MG, em 29/3/2012, acompanhando o entendimento do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal ( Inq n. 2.482/MG, julgado em 15/9/2011), assevera que a consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos. Precedentes.

4. Agravo regimental improvido.

( AgRg no AREsp XXXXX/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/02/2015, DJe 27/02/2015 - grifei)



Como bem ressaltado pelo e. Des. Relator, a discussão do presente feito não gira em torno da materialidade ou autoria do delito, mas diz respeito à necessidade de comprovação do elemento subjetivo (dano ao erário). Neste ponto, vejamos o seguinte excerto da sentença:



De acordo com as provas dos autos, embora marcada pela ilegalidade - já que era indesculpável a incorreta opção pela contratação direta - a conduta do réu não evidencia o intuito de lesar o patrimônio público. Ou seja, não há demonstração alguma de que as empresas e profissionais contratados tenham qualquer vinculação com o réu, que algum preço tenha sido superfaturado ou algum serviço ou produto tenha sido prestado ou entregue.

A ilegalidade presente no caso não vai além da inobservância de formalidades porque, conforme visto, a despeito da ausência de licitação, o interesse público teria sido atendido com a efetiva execução das obras de revitalização da praça.

De se ressaltar que a denúncia sequer sugere qualquer prejuízo concreto ao erário. A descrição fática não traz questionamento algum sobre o efetivo fornecimento de todos os produtos adquiridos e sobre a real prestação dos serviços contratados. (fl. 948v)



Examinando os elementos colhidos ao longo da instrução, verifico que é evidente que as formalidades legalmente exigidas não foram devidamente cumpridas pelo administrador público. No entanto, para a configuração do delito em tela, não basta a subsunção do fato ao preceito primário se a orientação jurisprudencial à qual me filio exige que se comprove também o dolo específico por parte do acusado.



"In casu", apesar da ilegalidade das contratações, não há sequer indícios de que tenha o réu agido com a vontade direcionada para fraudar licitação e, assim, causar dano ao patrimônio público. Em verdade, como demonstrado nos autos, todos os profissionais e empresas contratadas efetivamente prestaram os serviços, o que se deu sem qualquer indício de superfaturamento. Igualmente, a denúncia não narra o dolo específico exigido.



Desta forma, na esteira do que consta na sentença ora hostilizada, por também entender, assim como os Tribunais Superiores, que, ausente a demonstração da lesão aos cofres públicos, não se consuma o delito previsto no artigo 89 da Lei 8.666/93, penso ser necessário divergir, mantendo a absolvição do recorrido, com fulcro no artigo 386, III, do Código de Processo Penal.



Ante tais fundamentos, pedindo redobrada vênia ao e. Des. Relator, dele divirjo para NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.



É como voto.





DES. CÁSSIO SALOMÉ (RELATOR PARA O ACÓRDÃO)



V O T O

Acompanho o Ex.mo Des. Relator para condenar o réu Edno José de Oliveira pela prática do delito previsto no art. 89, da Lei 8.666/93. Todavia, peço-lhe vênia para divergir de seu judicioso voto quanto ao reconhecimento da figura da continuidade delitiva, porquanto vislumbro, in casu, a hipótese de crime único.



Conforme se extrai da denúncia de fls. 02/08, verifica-se que o apelado, à época no cargo de chefe do executivo da Cidade de Perdizes, dispensou, fora das hipóteses previstas em Lei, licitação para a realização de obra pública consistente na reforma de uma praça local. Para tanto, subdividiu o encargo em vinte contratos, com intuito, de individualmente, não ultrapassarem o teto legal de R$15.000,00 (art. 24, I, da Lei de Licitações), ainda que o total da restauração superasse tal quantia, prática expressamente vedada na parte final deste dispositivo.



Art. 24. É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente. Destaquei.



Quanto ao tema, como ressaltou o Relator, em que pese entendimentos jurisprudenciais diversos, tenho que o dolo do tipo penal em apuração é aquele genérico. Nem há de se exigir para a configuração da tipicidade a intenção do resultado. Basta que o acusado tenha agido com a consciência e a vontade relativas ao fato descrito na inicial, sendo irrelevante o resultado naturalístico (in casu, efetivo prejuízo ao erário).



O Superior Tribunal de Justiça adotou esse posicionamento a partir do julgamento do REsp nº 991.880/RS:



"PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 89, CAPUT, DA LEI Nº 8.666/93. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO PENAL QUE SE ESGOTA NO DOLO. CRIME QUE SE PERFAZ INDEPENDENTEMENTE DA VERIFICAÇÃO DE QUALQUER RESULTADO NATURALÍSTICO. I - A simples leitura do caput do art. 89 da Lei nº 8.666/93 não possibilita qualquer conclusão no sentido de que para a configuração do tipo penal ali previsto exige-se qualquer elemento de caráter subjetivo diverso do dolo. Ou seja, dito em outras palavras, não há qualquer motivo para se concluir que o tipo em foco exige um ânimo, uma tendência, uma finalidade dotada de especificidade própria, e isso, é importante destacar, não decorre do simples fato de a redação do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, ao contrário do que se passa, apenas à título exemplificativo, com a do art. 90 da Lei nº 8.666/93, não contemplar qualquer expressão como"com o fim de","com o intuito de","a fim de", etc. Aqui, o desvalor da ação se esgota no dolo, é dizer, a finalidade, a razão que moveu o agente ao dispensar ou inexigir a licitação fora das hipóteses previstas em lei é de análise desnecessária. II - Ainda, o crime se perfaz, com a mera dispensa ou afirmação de que a licitação é inexigível, fora das hipóteses previstas em lei, tendo o agente consciência dessa circunstância. Isto é, não se exige qualquer resultado naturalístico para a sua consumação (efetivo prejuízo para o erário, por exemplo)." Recurso desprovido "(Rel. Min. Felix Fischer; DJ 28/04/08)''. Destaquei.



Sendo assim, basta o desrespeito a quaisquer exigências legais quanto à formalidade do procedimento de inexigibilidade de licitação para que o delito previsto no art. 89, caput, da Lei 8.666/93 esteja configurado, como ocorrera no caso em questão.



Dessa forma, imperiosa a condenação de Edno José de Oliveira nas iras do art. 89, caput, da Lei 8.666/93.



No entanto, ainda que a conduta perpetrada pelo agente tenha se revestido do injusto penal, o apelado, a meu juízo, praticou, por apenas uma vez, o delito que lhe é imputado.



Conquanto celebrados vinte contratos entre o Município e os particulares, o tipo penal em que Edno José de Oliveira incorreu possui, para a hipótese, o núcleo verbal" dispensar "(licitação), fato que se deu por uma única vez.



A norma exigia do então alcaide uma só conduta: não realizar a dispensa da licitação na circunstância dos autos, sob pena da quebra dos princípios licitatórios, tais como o da obrigatoriedade.



Em se tratando de apenas uma obra - reforma da praça -, verifico que a celebração dos vários contratos não encerrou em cada uma das vezes uma conduta ilícita isolada, senão mero desdobramento decorrente da licitação dispensada.



Amoldando-se as condutas num único ato, o de dispensar uma só licitação, não vislumbro a continuidade delitiva, já que a constatação do evento penal está em um só contexto: a não observação da exigência legal, pois o recorrido deixou de licitar o certame fora das hipóteses previstas em lei, fatiando em parcelas menores os custos de uma mesma obra.

Quanto ao ponto, as contratações afiguram um mesmo núcleo penal, embora possam ser consideradas em maior extensão. Logo, a conduta narrada há de configurar uma única hipótese delitiva, sem o propósito de continuidade.



Reanaliso, portanto, as penas fixadas pelo Ex.mo Relator, apenas para decotar a continuidade delitiva (única causa de variação procedida em seu voto), restando as reprimendas estabelecidas em 03 anos de detenção e multa de R$903,00.



Quanto ao regime prisional, estabeleço o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do CP.



Satisfeitas as aludidas formalidades legais, substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante por duas restritivas de direitos, a saber:



- LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA, devendo o condenado ser submetido a atividades educativas, nos termos do art. 48, parágrafo único, do Código Penal.

- PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS GRATUITOS À COMUNIDADE OU A ENTIDADES PÚBLICAS, pelo mesmo período da pena corporal, equivalendo um dia/pena a uma hora de PSC, devendo, as tarefas, serem executadas conforme indicação da VEC e segundo a aptidão do apelado.

Concedida a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, é inviável a concessão do sursis, nos termos do art. 77, III, do CP.



Ante o exposto, renovando vênia ao Ex.mo Des. Relator, dou parcial provimento ao recurso de apelação ministerial, para condenar o apelado, Edno José de Oliveira, pela prática, por uma única vez, do crime previsto no artigo 89, caput, da Lei de Licitações, às penas de 03 anos de detenção e pagamento de R$903,00, no regime aberto, substituída a pena corporal por duas restritivas de direito consistentes na limitação de final de semana e prestação de serviços à comunidade.



Oficie-se o Juízo de origem para as providências cabíveis.



Custas pelo réu.





SÚMULA:"DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL, NOS TERMOS DO VOTO MÉDIO PROFERIDO PELO VOGAL."