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01 de novembro de 2014

TJ-MG : 200000038680420001 MG 2.0000.00.386804-2/000(1) Inteiro Teor

Publicado por Tribunal de Justiça de Minas Gerais - 11 anos atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor
Número do processo: 2.0000.00.386804-2/000 (1)
Relator: MARIA CELESTE PORTO
Relator do Acórdão: Não informado
Data do Julgamento: 01/04/2003
Data da Publicação: 12/04/2003
Inteiro Teor:

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal Nº 386.804-2 da Comarca de VIRGINÓPOLIS, sendo Apelante (s): 1º) MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, 2º) LUCIANO GOMES CALDEIRA, 3º) ALTAMIRO FERNANDES DOS REIS e 4º) JOSÉ SABINO DE OLIVEIRA e Apelado (a) (os) (as): ERCE FERREIRA SOARES E OS MESMOS,

ACORDA, em Turma, a Segunda Câmara Mista do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, ACOLHER PRELIMINAR MINISTERIAL E JULGAR DESERTO O RECURSO DE LUCIANO GOMES CALDEIRA, VENCIDA A RELATORA. DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO MINISTERIAL. PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DE JOSÉ SABINO DE OLIVEIRA. NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE ALTAMIRO FERNANDES DOS REIS, VENCIDO PARCIALMENTE O JUIZ VOGAL.

Presidiu o julgamento o Juiz ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS (Vogal vencido parcialmente quanto ao mérito) e dele participaram os Juízes MARIA CELESTE PORTO (Relatora vencida quanto à preliminar) e SIDNEY ALVES AFFONSO (Revisor).

Belo Horizonte, 1º de abril de 2003.

(seguem as assinaturas...

JUÍZA MARIA CELESTE PORTO

Relatora vencida quanto à preliminar

JUIZ SIDNEY ALVES AFFONSO

Revisor

JUIZ ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS

Vogal vencido parcialmente quanto ao mérito

V O T O S

A SR.ª JUÍZA MARIA CELESTE PORTO:

Trata-se de apelações interpostas pelo ilustre representante do Ministério Público, Luciano Gomes Caldeira, Altamiro Fernandes dos Reis e José Sabino de Oliveira contra a sentença que os condenou como incursos nas penas do art. 157, § 3º (2ª figura), na forma do art. 29, ambos do Codex - latrocínio em concurso de pessoas.

Em suas razões, f. 404-411, pugna o Parquet pela alteração da pena aplicada a Erce Ferreira Soares, bem como o agravamento de seu regime para o fechado. Quanto ao acusado José Sabino pleiteia pela desclassificação do crime pelo qual fora condenado para o previsto no art. 157, § 2º, incisos I e II c/c art. 14, inciso II c/c art. 29, § 2º, parte final, todos do Código Penal.

Por sua vez, Luciano (f. 415-416) requer sua absolvição e, subsidiariamente, a desclassificação do crime de latrocínio para roubo simples.

Já Altamiro, f. 418-419, pleiteia por sua absolvição ou a desclassificação para roubo simples tentado.

Por fim, f. 421-424, José Sabino requer sua absolvição e, subsidiariamente, a desclassificação do crime de latrocínio para roubo simples e fixação da reprimenda no mínimo legal.

As contra-razões do Parquet, f. 475-478, são pela negativa de provimento aos recursos e para que seja declarado deserto o recurso de Luciano. No mesmo sentido se posicionaram as defesas de Erce e José Sabino quanto ao apelo da acusação.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do apelo ministerial, pela deserção do apelo de Luciano e pela negativa de provimento aos apelos dos demais acusados (f. 484-487, TA).

É o sucinto relatório.

O Parquet de ambas as instâncias, preliminarmente, opinou pelo não-conhecimento do recurso interposto por Luciano Gomes Caldeira, por entender deserta sua apelação, tendo em vista sua fuga, noticiada pela autoridade policial à f. 469.

A meu ver, decretar a deserção do recurso, pela fuga do recorrente, seria negar-lhe as garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição, inerentes ao devido processo legal.

Portanto, tenho que no caso dos autos, o art. 595 do Código de Processo Penal despreza a soberania da Carta Magna.

Assim sendo, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA e conheço dos apelos, pois presentes seus pressupostos de admissibilidade.

O SR. JUIZ SIDNEY ALVES AFFONSO:

O douto Promotor de Justiça, em suas contra-razões de apelação, pugnou pelo não-conhecimento do recurso do acusado Luciano Gomes Caldeira, diante da fuga do apelante, ocorrendo, assim, a deserção.

A eminente Juíza Relatora rejeita a preliminar de deserção e conhece do recurso, contudo, tenho entendimento diverso do expendido no voto proferido pela eminente Relatora.

Acompanhando o douto Promotor de Justiça e ilustre Procuradoria-Geral de Justiça não vejo como conhecer da apelação, uma vez que a fuga do réu, quando pendente o julgamento de sua apelação, torna-a deserta.

Se o apelante foi preso durante o processo, e, em sentença, o Juiz não lhe concedeu o direito de apelar em liberdade, para que a apelação seja recebida, necessário se torna que o réu se recolha à prisão no prazo da apelação. Como ocorreu a fuga, conforme informado à f. 469, TA, ficou prejudicado o recurso.

Não é inconstitucional o art. 595 do CPP, que impede o conhecimento da apelação, por ser considerada deserta, pois é interpretado em conformidade com a Constituição, onde já é pacífico que a prisão provisória não é inconstitucional, o mesmo se entendendo quando ocorre a fuga do réu.

Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, na Súmula 9:

"A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência."

O art. 595 do Digesto Processual Penal é taxativo no sentido de que tendo o réu fugido da cadeia, sua apelação deverá ser considerada deserta.

Tal dispositivo foi totalmente recepcionado pela Constituição Federal, estando plenamente em vigor, não ferindo os princípios da ampla defesa e do devido processo legal.

Nesse sentido já se manifestou o Colendo Supremo Tribunal Federal:

"EMENTA: HABEAS CORPUS - CONSTRANGIMENTO ILEGAL: CERCEIO DE ACESSO AO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. ARGUMENTO IMPROCEDENTE. RÉU FORAGIDO: DESERÇÃO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 595 DO CPP.

1.Não procede o argumento de restrição à garantia constitucional do acesso ao duplo grau de jurisdição quando os autos revelam que o réu foragido foi julgado à revelia, porém observadas as cautelas processuais.

2.A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de declarar-se deserta a apelação quando o réu foge após sua interposição, independentemente de sua captura dar-se antes do julgamento desse recurso.

3.Habeas-corpus indeferido.

Votação: Por maioria, vencidos os Ministros Março Aurélio e Néri da Silveira.

Resultado: Indeferido (HC 76878/sp - Rel. Ministro Março Aurélio - Rel. para o acórdão: Ministro Maurício Corrêa - 2ª Turma - j. 4/8/98 - DJ 24/8/01 p. 43).

Analisando o citado artigo 595 do CPP à luz da Carta Magna e por toda fundamentação acima exposta, acolho preliminar do Ministério Público e julgo deserta apelação interposta pelo acusado Luciano Gomes Caldeira.

É como voto.

O SR. JUIZ ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS:

PRELIMINAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO - Deserção do apelo de Luciano Gomes Caldeira - Em que pesem as doutas considerações da ilustre Juíza Relatora, a meu sentir, data venia, não há como se conhecer do recurso interposto, pois como se afere do ofício de f. 469, o apelante, em data de 12/9/02, empreendeu fuga da Cadeia Pública onde estava recolhido, ensejando, assim, o fenômeno da deserção.

Ora, o réu foi preso por força de prisão temporária, posteriormente convertida em prisão preventiva, permanecendo recluso durante toda a instrução criminal.

Sobrevindo a sentença condenatória pelos delitos de latrocínio, foi-lhe expressamente negado o direito de recorrer em liberdade.

Dessa forma, estando fundamentada a decisão que negou ao réu o direito de apelar em liberdade, outra alternativa não resta senão - diante da fuga do apelante no curso da apelação - aplicar o disposto no art. 595, do CPP, deixando de conhecer o apelo em face da deserção operada.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do colendo Supremo Tribunal Federal:

"EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FUGA DO SENTENCIADO APÓS A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO DE APELAÇÃO. DESERÇÃO.

1. Deserção do recurso de apelação. Se o sentenciado recorre da decisão condenatória e foge em seguida, mostra-se correta a decretação da deserção de seu apelo, ainda que venha a ser recapturado antes de seu julgamento.

2. Ausência de violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal.

3. Precedentes"(STF, 2;ª Turma, RHC n.º 81742/MG, Rel. Min. Maurício Corrêa, v.u., j. 26/3/2002; DJU de 26/4/2002).

Sendo assim, não obstante persistir a necessidade de se manter provisoriamente custodiado o réu, aliado ao juízo de culpabilidade firmado pelo Juiz monocrático, preferindo este empreender fuga antes da análise de seu inconformismo por esta Corte - subvertendo os comandos legais do CPP, a ordem da autoridade judiciária de primeiro grau e o respeito à Justiça - sobrepujando mesmo o interesse individual em detrimento ao interesse social defendido na decisão primeva, outro caminho não resta senão deixar de conhecer do apelo interposto.

Fiel a essas breves considerações e a tudo mais que dos autos consta, ACOLHO a preliminar eriçada pelo Ministério Público de ambas as instâncias, NÃO CONHECENDO do recurso interposto por Luciano Gomes Caldeira, uma vez operada a deserção.

A SR.ª JUÍZA MARIA CELESTE PORTO:

QUANTO AO RECURSO DA ACUSAÇÃO:

Destaca o culto representante ministerial de primeiro grau a inobservância do critério trifásico pelo nobre julgador de primeira instância, bem como a ocorrência de um único aumento para as majorantes previstas na parte especial (concurso de pessoas e ameaça exercida com arma) e para a causa especial de aumento prevista na parte geral (art. 29, § 2º, parte final).

Assim sendo, pugna pela alteração da pena aplicada, considerando-se separadamente cada um dos respectivos aumentos.

A meu ver, no caso em apreço, não é possível pleiteada correção nesta instância, haja vista que constituiria supressão do duplo grau de jurisdição. Como não foram definidos pelo juiz monocrático os patamares de cada aumento, entendo que a sentença deva ser anulada parcialmente quanto ao acusado Erce Ferreira Soares, para que uma nova seja proferida em estrita consonância com a legislação penal, de forma que a reprimenda seja calculada passo a passo.

Efetuar uma nova dosimetria seria desconsiderar a prestação jurisdicional já realizada, uma vez que sequer podemos declinar qual a correção a ser realizada.

Outrossim, pugna a acusação pela desclassificação do delito imputado a José Sabino de Oliveira para o previsto no art. 157, § 2º, incisos I e II c/c art. 14, inciso II c/c art. 29, § 2º, todos do Codex.

E, após minuciosa análise dos autos, tenho que razão lhe assiste.

De fato, infere-se de todos os depoimentos colhidos que José Sabino se dirigia para a prática de crime menos grave (roubo qualificado tentado) e não para o crime de latrocínio.

Durante toda a empreitada criminosa permaneceu dentro do veículo, aguardando o momento da fuga, chegando mesmo a desistir de participar, mas retornou ao ver que um de seus comparsas, Luciano, havia sido ferido e precisava de ajuda.

Dessa forma, tem-se que é incabível a aplicação da pena de latrocínio no caso em tela, pois a pena reflete o grau de censurabilidade da conduta e o desvalor do resultado e como o apelante não participou do emprego de violência para matar a vítima, sua conduta não manifesta reprovação para gerar a sanção do art. 157, § 3º do Código Penal.

É indiscutível o emprego de arma de fogo pelos seus comparsas, bem como o concurso de pessoas no crime de roubo. Além disso, o acusado assumiu o risco de um evento mais danoso, ao participar de uma tentativa de roubo em que foram utilizados um revólver e uma espingarda.

É lamentável a perda de uma vida humana, mas, no caso, o nefasto resultado deverá ser levado em consideração ao aplicar o disposto no art. 29, § 2º do CPB.

Feita a desclassificação do crime de latrocínio (art. 157, § 3º, segunda parte do CPB) para tentativa de roubo qualificado pelo emprego de arma de fogo e concurso de pessoas com previsibilidade de resultado mais grave (art. 157, § 2º, incisos I e II c/c art. 14, inciso II c/c art. 29, § 2º, segunda parte do mesmo diploma legal), passo à dosimetria da nova reprimenda a ser imposta.

Atenta à análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do diploma legal realizada pelo juiz sentenciante, que adoto neste voto, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, unitariamente no mínimo legal.

Inexistem atenuantes, agravantes, bem como causas especiais de diminuição de pena.

Pelas majorantes reconhecidas, aumento em um terço a pena acima, passando-a para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Pela previsibilidade de resultado mais grave, mormente quando se tratava do uso de duas armas, sendo que dentre os meliantes estava Edson, pessoa reconhecida pela sua má reputação criminosa, majoro pela metade a pena acima, totalizando-a em 8 (oito) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

Ainda, tendo em vista a figura da tentativa, reduzo em um terço a pena acima, tornando-a concreta e definitiva em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Tem-se que o regime inicial de cumprimento da pena é fixado de acordo com os parâmetros traçados pelo art. 33, § 2º, do Código Penal e, pelo quantum da pena aplicada, portanto, o apelado tem direito ao regime semi-aberto porque reconhecida nos autos sua primariedade e bons antecedentes.

Ademais, consoante reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores, a gravidade do delito não é suficiente para a imposição do regime prisional inicial fechado, se a pena não excede oito anos e o agente não é reincidente.

Pelo exposto DOU PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL para anular parcialmente a sentença primeva, quanto ao acusado Erce Ferreira Soares, bem como para desclassificar a conduta de José Sabino de Oliveira para o delito previsto no art. 157, § 2º, incisos I e II c/c art. 14, inciso II c/c art. 29, § 2º, segunda parte do CPB.

2- QUANTO AO APELO DE JOSÉ SABINO DE OLIVEIRA:

Por uma questão de coerência, pertinente destacar que é inquestionável a participação do apelante no delito de roubo.

Os depoimentos são uníssonos em apontá-lo como o responsável pela fuga, após a subtração.

O próprio recorrente, f. 45-46 e 137-140, reconhece sua intenção de participar daquele crime menos grave.

Assim sendo, não merece ser acolhida a pretensão absolutória.

Quanto à desclassificação para o crime previsto no art. 157, caput e fixação da pena no mínimo legal, reporto-me ao apelo da acusação, para rejeitá-los em parte.

Portanto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de José Sabino para condená-lo nas sanções do art. 157, § 2º, incisos I e II c/c art. 14, inciso II c/c art. 29, § 2º, segunda parte, do CPB.

3- QUANTO AO APELO DE ALTAMIRO FERNANDES DOS REIS:

Requer o apelante a desclassificação para o crime previsto no art. 157, caput c/c art. 14, inciso II e a fixação da pena no mínimo legal.

Feita criteriosa análise das provas, não vejo como prosperar as teses invocadas pelas defesas, exaustivamente examinadas e rechaçadas pelo culto magistrado de primeiro grau.

Conforme decorre da instrução criminal, os apelantes na companhia de Edson Soares dos Santos adentraram a residência da vítima José Pereira Ricardinho de Jesus, com o intuito de subtrair-lhe vasta quantia em dinheiro.

Na data dos fatos, combinaram todos os detalhes, providenciando, inclusive, armas de fogo.

No desenrolar dos fatos, a vítima reagiu ao assalto, sendo prontamente baleada por um dos meliantes, que disparou por diversas vezes o revólver que trazia consigo.

A autoria emerge tranqüila da confissão judicial de Luciano Gomes Caldeira (f. 49-50 e 115-119), de Altamiro Fernandes dos Reis (f. 43-44 e 121-124) e do acusado José Sabino de Oliveira (f. 45-46 e 137-140) estando em sintonia com as demais peças dos autos.

A materialidade, por sua vez, vem comprovada pelos documentos anexados aos autos, dentre eles boletim de ocorrência, f. 9-14, auto de apreensão, f. 40, o relatório de necrópsia de f. 127-128 e laudo pericial de f. 157-158 e 163.

Quanto ao pedido de desclassificação do delito de latrocínio para roubo, tenho que não pode prosperar.

Embora alegue que não tinha a intenção de matar a vítima, mas apenas de subtrair seus bens, todas as provas mostram que os recorrentes participaram ativamente de todas as etapas do crime.

A pretendida desclassificação é de todo impossível, conforme reiterada jurisprudência:

" Em sede de co-autoria, quem de qualquer modo contribui para o crime incide nas penas a este cominadas, de sorte que no crime de latrocínio é irrelevante a circunstância de não ter sido o autor do disparo fatal ou o grau de participação na execução do delito "(TJMT - Ap. - Rel. Rubens de Oliveira Santos Filho - j. 24/8/1999 - RT 772/634).

" Aquele que se associa a comparsas, para a prática de roubo assume o risco de responder como co-autor de latrocínio se da violência resultar a morte da vítima, independentemente de não ter sido o autor do disparo fatal ou de sua participação na execução do delito ter sido de menor importância "(TJSP - Ap. - Rel. Andrade Cavalcanti - j. 9/3/1998 - RT 753/595).

" Pretendida desclassificação do crime imputado para o roubo por não ser o réu o autor direto dos disparos que causaram a morte da vítima - "Aquele que adere a um plano delituoso e o executa do princípio ao fim, inclusive até a divisão do produto do crime, não pode se eximir da responsabilidade pelo latrocínio sob a alegação de que a violência contra a vítima foi praticada por outros dos assaltantes, porque toda sua participação foi prevista e voltada para o mesmo fim. Afirmar o contrário seria negar os princípios da causalidade e de co-autoria adotados por nossa lei penal" (TJMS - AC - Rel. José Riskallah - RT 602/399).

Portanto, diante do exposto acima, vê-se, sem sombra de dúvidas, que a pretensão do apelante em obter a desclassificação do delito não tem qualquer respaldo probatório, sendo induvidoso que o mesmo pretende apenas ser punido com uma pena mais branda.

Entretanto, ao Juiz cumpre analisar o conjunto probatório em busca da verdade real, não sendo lícito ao mesmo fechar os olhos à realidade, mormente quando um crime tão bárbaro resta inconteste nos autos.

Assim, tenho por correto o entendimento esposado pelo douto sentenciante de primeiro grau, que admitiu a existência do delito inserto no art. 157, § 3º c/c art. 29 do Código Penal, restando induvidosa a prática do latrocínio.

Quanto ao mais, observo que as reprimendas impostas aos apelantes foram brilhantemente dosadas e aplicadas, de maneira necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, tendo o juiz sentenciante analisado acertadamente as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Codex e, com base nestas, fixado as penas-base acima do mínimo legal.

Ante tais fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao recurso, para confirmar a respeitável decisão monocrática condenatória.

É como voto.

Custas ex lege.

O SR. JUIZ SIDNEY ALVES AFFONSO:

De acordo.

O SR. JUIZ ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS:

MÉRITO DO APELO MINISTERIAL - Coloco-me de acordo com o voto condutor ao declarar nula a sentença primeva em relação ao apelado Erce Ferreira Soares, uma vez que além de ter havido inversão do critério trifásico na dosimetria de sua reprimenda, houve a indevida cumulação de causas especiais e gerais de aumento de pena, que devem ser corrigidas na instância a quo.

Do mesmo modo, merece acolhida o recurso Ministerial ao pugnar pela desclassificação da tipificação legal imposta ao réu José Sabino de Oliveira - de latrocínio consumado para o delito de roubo duplamente majorado tentado c/c art. 29, § 2º, segunda parte, ambos do CP - pois a prova se mostra segura em apontar sua intenção em colaborar com o crime menos grave, embora tivesse ciência da possibilidade de ocorrência de resultado diverso mais gravoso, dada a ousadia e dimensão da empresa criminosa.

A nova dosimetria de pena operada pela ilustre Relatora ao réu José Sabino de Oliveira não merece reparos, razão pela qual peço-lhe vênia para endossar o entendimento contido no voto condutor.

RECURSO DO RÉU JOSÉ SABINO DE OLIVEIRA:

De acordo com a Relatora, pois subsistindo delação dos réus quanto à participação do apelante na empreitada criminosa, aliada à sua confissão - afirmando que intencionava participar do crime de roubo, e não de latrocínio - não há que se falar em absolvição, mas tão-somente na desclassificação da conduta típica que lhe foi imposta, conforme já decantado na análise do recurso Ministerial.

RECURSO DE ALTAMIRO FERNANDES DOS REIS:

Não obstante coadunar com a manutenção da condenação do réu Altamiro Fernandes dos Reis pelo crime de latrocínio consumado, na esteira do voto condutor, ainda assim tenho que a sentença hostilizada está a merecer pequena reforma, uma vez que deverá ser alterado o regime de cumprimento de suas penas.

A partir da edição da Lei 9.455/97, venho-me posicionando no sentido de ser perfeitamente possível a progressão de regime nos chamados crimes hediondos.

A Carta Política de 1998, em seu art. 5º, inciso XLIII, estabelece, verbis:

"a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem"

Logo, à luz da repercussão social dos referidos crimes e, a partir de sua enumeração que tem início com o mais gravoso - o crime de tortura -, obstaculizou-se a concessão de fiança, a graça e a anistia. Desse preceito surge a certeza de um tratamento sistemático, observada a isonomia. A Lei nº 8.072/90 definiu os crimes hediondos e conferiu-lhes disciplina jurídica, dispondo em seu parágrafo 1º, do art. , verbis:

"§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado."

Ocorre que a Lei n.º 9.455/97, que definiu os crimes de tortura, no parágrafo 7º, do art. , dispõe forma mais amena, verbis:

"§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado."

Ora, havendo duas leis infraconstitucionais dispondo diferentemente sobre tratamento que a Constituição quer comum e idêntico às situações - infrações penais - que expressa, há que prevalecer a disposição normativa mais favorável ao réu, sob pena de violar-se o tratamento constitucional isonômico. Neste sentido, decidiu recentemente o colendo Supremo Tribunal Federal:

"PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - CRIMES HEDIONDOS.

A progressividade no regime de cumprimento da pena, ainda que se trate dos denominados crimes hediondos, não conflita com a Constituição Federal. Impertinência do recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público como fiscal da lei, no que concedido o habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça, possibilitando a referida progressão" (STF, 2ª Turma, Rec. Ext. nº 261.766-1/SP, Rel. Min. Março Aurélio, v.u., j. 17/4/2001; in DJU de 17/8/.2001).

Portanto, se outrora a matéria foi polêmica, com a manifestação do guardião maior da Constituição - Supremo Tribunal Federal -, restou superada. Além disso, penso que diante do nosso atual sistema constitucional e também em razão dos compromissos internacionais do Brasil no tema direitos humanos, penso que pena alguma deva ser cumprida integralmente em regime fechado.

Registre-se, por oportuno que a jurisprudência e a doutrina autorizadas são unânimes em afirmar que o sentido de toda pena é a recuperação do condenado, de modo que, ao final, possa normalmente voltar à sociedade e a ela se reintegrar como cidadão capaz de cumprir deveres e usufruir direitos. Logo, o cumprimento da pena deve ter um caráter dinâmico, tendo em vista os objetivos da execução penal.

Impedir a progressão, ou seja, que o condenado, por etapas, consoante requisitos objetivos e subjetivos, se aproxime da sociedade, onde voltará a conviver, contraria o comando do texto fundamental, vez que o princípio determina que a execução deve atender às particularidades do crime e do condenado.

O regime integralmente fechado, sem direito à progressão, configura castigo típico dos sistemas ditatoriais, inadmissível a qualquer Estado de Direito, além de ferir o princípio da individualização da pena, que por sua natureza constitucional, não pode ser afrontado por simples lei.

Individualizar a pena é aplicar uma sanção em consonância com o fato e com a pessoa do condenado. Individualizar é personificar, é impor uma pena em função do indivíduo, da pessoa que comete o delito. E se há uma regra que diz que quem comete aquele crime deve cumprir o regime integralmente fechado, desaparece o sentido da individualização. Individualizar não é só uma questão aritmética de se colocar o fato e a norma, tem de haver outro elemento que é o agente do crime. E se se coloca um comando judicial no sentido de que não interessa a pessoa do agente, mas sim a natureza do crime para impor uma pena sem possibilidade de progressão, estamos retirando a essência do princípio da individualização da pena.

A Constituição Cidadã, em seu art. , XLIII, equipara os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos como hediondos, reunindo-os num único dispositivo; objetivando estabelecer para eles um tratamento unitário. Essa equiparação foi respeitada pela Lei dos Crimes Hediondos.

Entretanto, com o advento da Lei nº 9.455/97 - que trata dos crimes de tortura -, garantido o direito à progressão da pena aos condenados por esse crime, há que se entender, por analogia, esse mesmo direito aos condenados por latrocínio. Inaceitável dizer que a referida lei seja de aplicação restrita, pois estaria sepultando a aplicação da analogia "in bonam partem". Neste sentido, confira-se o seguinte acórdão do colendo Superior Tribunal de Justiça:

"RESP - CONSTITUCIONAL - PENAL - EXECUÇÃO DA PENA - CRIMES HEDIONDOS (LEI N. 8.077/90)- TORTURA (LEI N. 9.455/97)- EXECUÇÃO - REGIME FECHADO - A Constituição da República (art. 5º, XLIII) fixou regime comum, considerando-os inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. A Lei nº 8.072/90 conferiu-lhes a disciplina jurídica, dispondo:"a pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado"(art. 2º, § 1º). A Lei nº 9.455/97 quanto ao crime de tortura registra no art. - 7º:"O condenado por crime previsto nesta lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado". A Lei nº 9.455/97, quanto à execução da pena, é mais favorável do que a Lei nº 8.072/90. Afetou, portanto, no particular, a disciplina unitária determinada pela Carta Política. Aplica-se incondicionalmente. Assim, modificada, no particular a Lei dos Crimes Hediondos. Permitida, portanto, quanto a esses delitos, a progressão de regimes" (STJ - 6ª Turma, REsp nº 140617/GO, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, v.u., j. 24/11/97; in DJU de 15/12/97).

A propósito, sobre o assunto, mostra-se oportuno trazer à colação excerto do lúcido voto do ilustre Min. Vicente Cernicchiaro, onde Sua Excelência consignou, verbis:

"A lei mais recente, comparada com a Lei dos Crimes Hediondos, mostra-se mais favorável. A lei mais benéfica, por imperativo constitucional e do Código Penal, aplica-se incondicionalmente.

Insista-se: os crimes relacionados na Constituição e na Lei nº 8.072/90 receberam o mesmo tratamento. Estatuíram os mencionados textos disciplina unitária. Insista-se, por imperativo da Carta Política.

A lei alterando a matéria, embora, literalmente, restrita a uma parte, repercute no todo. Vale dizer, o disposto no art. , § 1º da Lei nº 8.072/90 foi afetado por lei posterior, ensejando o cumprimento da pena, por etapas, ou seja, somente, no início, no regime fechado."

Confira-se mais um acórdão do colendo Superior Tribunal de Justiça:

"CONSTITUCIONAL. PENAL. EXECUÇÃO PENAL. REGIME PRISIONAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIMES HEDIONDOS. LEI Nº 8.072/90, ART. § 2º. LEI N.º 9.455/97, ART. § 7º."LEX MITIOR". INCIDÊNCIA.

- É dogma fundamental em Direito Penal a incidência retroativa da"lex mitior", encontrando-se hoje entronizado em nossa Carta Magna, ao dispor que a"a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu"(art. 5º, XL).

- Se a Lei n.º 9.455/97 admitiu a progressão do regime prisional para os crimes de tortura, conferindo tratamento mais benigno à matéria regulada pela Lei nº 8.072/90, é de rigor a sua incidência no processo de individualização da pena dos demais delitos mencionados no art. , XLIII, da Constituição, em face do tratamento unitário que lhe conferiu o constituinte de 1988.

- Recurso especial conhecido e desprovido" (STJ - 6ª Turma, REsp n.º 134679/RS, Rel. Min. Vicente Leal, v.u., j. 15/12/98; in DJU de 22/2/99).

Também, neste sentido, vem caminhando a doutrina, merecendo destaque o pensamento de Alberto Silva Franco:

"Vale acentuar que o legislador constitucional, ao estabelecer, no inc. XLIII, do art. da Constituição Federal, restrições, de caráter penal e processual penal, aos delitos ali mencionados, deu-lhes um tratamento rigorosamente uniforme, equiparando-os em danosidade social. A própria Lei 8.072/90, mesmo estabelecendo restrição ao nível da execução penal, não prevista no texto constitucional, teve a preocupação de não criar distinções entre as hipóteses constitucionalmente igualadas. Agora, no entanto, há uma separação bem nítida. De um lado, os crimes hediondos, o terrorismo e o tráfico ilícito de entorpecentes não autorizam o sistema progressivo na execução da pena; de outro lado, o delito de tortura consagra o referido regime prisional. Essa mudança de perspectiva mostra-se muito mais profunda do que se possa, à primeira vista parecer na medida em que se torna, para efeito de buscar-se a uniformidade de tratamento estabelecido na Constituição Federal, ponto de referência para a ampliação da regra contida na Lei 9.455/97. O ordenamento penal constitui um sistema racional de normas e, como tal, não suporta contradições internas. Não há razão lógica que justifique a ampliação do sistema progressivo aos condenados por tortura e que, ao mesmo tempo, se negue igual sistema aos condenados por crimes hediondos. Nem sob o ponto de vista do princípio da lesividade, nem, sob o ângulo político-criminal, há possibilidade de considerar-se a tortura um fato delituoso menos grave do que os crimes hediondos ou o tráfico ilícito de entorpecentes. A extensão da regra do § 7º, do art. da Lei nº 9.455/97, para todos os delitos referidos na Lei 8.072/90, equaliza hipóteses fáticas que estão constitucionalmente equiparadas e restabelece, em sua inteireza a racionalidade e a sistematização do ordenamento penal. Além disso, representa uma tomada de posição do legislador ordinário em sintonia fina com o texto constitucional"(Revista Brasileira de Ciências Criminais, n.º 19, p. 69).

A matéria em julgamento não é nova neste Tribunal, pois também aqui, de há muito, vem sendo ela enfrentada, merecendo registro a posição adotada pela ilustre Juíza Jane Silva, em seu voto no julgamento da Apelação Criminal n.º 255.818-1, da Comarca de São Gotardo, julgada em 13/5/98, na qual se discutiu sobre a incidência da Lei nº 9.455/97 para definir o regime prisional dos condenados por crime de latrocínio. Do ilustrado voto, destaco o seguinte excerto, verbis:

"Permitir a progressão não é assegurar que, ao final de um determinado período, o condenado dela se beneficiará, inderrogavelmente, mas sim permitir-lhe que a conquiste a cada dia. Não fará jus à progressão aquele que não reunir os requisitos subjetivos e objetivos, podendo, inclusive, permanecer todo o tempo da pena no regime fechado e até mesmo nem usufruir do livramento condicional. Cada caso deverá ser separadamente analisado, pois a progressão é uma conquista pessoal do condenado e não uma imposição de ordem geral, sem requisitos, a não ser o decurso do tempo de cumprimento da punição. Melhor teria sido que se determinassem normas mais adequadas para a análise do comportamento dos presos, que lhes tivesse sido dada mais amplamente a assistência psicológica e psiquiátrica, maior auxílio de pedagogos e médicos, condicionando a progressão a laudos cuidadosos, estendendo o exame criminológico a todo cumprimento da pena."

Neste contexto, embora expresse o meu respeito àqueles que divergem deste entendimento, estou convencido que o malsinado sistema de cumprimento de pena prisional em regime fechado integral encontra-se derrogado após a vigência da Lei n.º 9.455/97, pois de acordo com o entendimento do Min. Vicente Cernicchiaro:

"a lei mais recente, comparada com a Lei dos Crimes Hediondos, mostra-se mais favorável. A lei mais benéfica, por imperativo constitucional e do Código Penal, aplica-se incondicionalmente."

Assim, na esteira dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais expostos, penso que a decisão primeva merece pequena reforma, pois não há como se admitir pena que não possa sofrer progressão, já que é através desta possibilidade, que é estimulada a reeducação do condenado, tornando pois, viável que os mesmos possam, novamente, serem reinseridos na vida lícita e produtiva.

Fiel a essas considerações e a tudo mais que dos autos consta, peço redobrada venia à eminente Juíza Relatora para divergir tão-somente quanto ao regime inicial para o cumprimento de pena do réu Altamiro Fernandes dos Reis, DANDO PARCIAL PROVIMENTO a seu recurso e, DE OFÍCIO, estabelecer o regime inicialmente fechado para o cumprimento da sanção corporal que lhe foi imposta, ficando a cargo do juízo de execução, no momento próprio, examinar a possibilidade de progressão do regime prisional, estendendo tal benefício ao co-réu Luciano Gomes Caldeira.

É como voto.

guicap

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