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31 de outubro de 2014

TJ-MG : 104800405675410011 MG 1.0480.04.056754-1/001(1) Inteiro Teor

Publicado por Tribunal de Justiça de Minas Gerais - 8 anos atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor
Número do processo: 1.0480.04.056754-1/001 (1)
Relator: ERONY DA SILVA
Relator do Acórdão: ERONY DA SILVA
Data do Julgamento: 07/02/2006
Data da Publicação: 05/04/2006
Inteiro Teor:

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. 1 - INÉPCIA DA DENÚNCIA. Não cabimento. Órgão acusador que descreveu, pormenorizadamente, os atos delituosos atribuídos ao réu. 2 - NULIDADE DOS ATOS INVESTIGATÓRIOS. Inconsistência. Atuação do Ministério Público limitada a pedidos de realização de diligências. 3 - NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DESPACHO QUE A DETERMINOU. Inocorrência. RENOVAÇÃO DA MEDIDA. Cabimento. Prazo de duração que deve perdurar pelo tempo necessário à completa investigação dos fatos. 4 - ESCUTA TELEFÔNICA AUTORIZADA PELO JUÍZO EM MOMENTO POSTERIOR À SUA REALIZAÇÃO. Teoria dos "frutos da árvore envenenada". Não acolhimento. Existência de outras provas não obtidas por derivação da conversa telefônica. 5 - "EDIÇÃO" DO PRODUTO DA INTERCEPTAÇAÕ TELEFÕNICA PELA POLÍCIA. Desnecessidade de transcrição integral dos diálogos decifrados. Respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Livre acesso ao material periciado. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. Impossibilidade. Autoria e materialidade devidamente comprovadas pelo conjunto da prova obtida. PENA. Alteração. Não cabimento. Análise adequada das circunstâncias do art. 59 do C. Penal. REGIME PRISIONAL. Modificação para inicial fechado. Viabilidade. RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS. Indeferimento. Relação com o delito praticado. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO MINISTEIRAL DESPROVIDO. Se a interceptação telefônica foi feita pela Autoridade Judiciária com equilíbrio e atenção às exigências legais, não poderá ser declarada nula porque foi renovada várias vezes posteriormente, em razão da necessidade do prosseguimento das investigações. Ainda que ilícita, a prova caracterizada pela escuta telefônica, não sendo a única produzida no procedimento investigatório, não enseja desprezarem-se as demais que, por ela não contaminadas e dela não decorrentes, formam o conjunto probatório da autoria e materialidade do delito. Se à defesa foi possibilitado o acesso ao conteúdo das gravações telefônicas, durante a fase instrutória, podendo o acusado defender-se da prova que contra si fora produzida, não há falar-se em nulidade por violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0480.04.056754-1/001 - COMARCA DE PATOS DE MINAS - APELANTE (S): ALAIR RODRIGUES BRAGA PRIMEIRO (A)(S), MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS SEGUNDO (A)(S) - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS, ALAIR RODRIGUES BRAGA - RELATOR: EXMO. SR. DES. ERONY DA SILVA

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM REJEITAR PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL, VENCIDO, EM PARTE, O VOGAL.

Belo Horizonte, 07 de fevereiro de 2006.

DES. ERONY DA SILVA - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

Proferiu sustentação oral, pelo Primeiro Apelante, o Dr. Marcelo Leonardo.

O SR. DES. ERONY DA SILVA:

Sr. Presidente.

Ouvi, atentamente, a sustentação oral proferida pelo Professor Marcelo Leonardo.

Quando recebi os autos desta Apelação, concomitantemente, recebi um alentado memorial subscrito pelo ilustre Advogado, que ora fez uso da tribuna.

No recurso de apelação foram sustentadas três preliminares e outras tantas no memorial. Determinei, então, que a Procuradoria de Justiça sobre estas últimas se manifestasse. Sabia, portanto, de antemão, que o ilustre Procurador do 1º Apelante iria, da tribuna, sustentar essas preliminares, objeto do seu memorial.

Antes de passar à leitura de meu voto, gostaria de dizer que nos dois anos e meio que estou no Tribunal de Justiça, já se aproximando minha aposentadoria que, possivelmente, dar-se-á no dia 11 de março, talvez seja este o voto mais longo por mim proferido e demandou sua elaboração, da minha parte, detido estudo e pesquisa, motivo pelo qual, este processo ficou, seguramente, mais de trinta dias nas minhas mãos, período em que também retornou ele à Procuradoria de Justiça para que esta se manifestasse sobre as preliminares contidas no memorial.

A matéria é polêmica e o meu entendimento está contido no voto que agora passo a ler.

Na Comarca de Patos de Minas, ALAIR RODRIGUES BRAGA, vulgo "Parafuso" e TARCÍSIO JOSÉ MACHADO, vulgo "Mineiro", já qualificados, foram denunciados nas penas do artigo 12 da Lei 6.368/76, porque no dia 25 de março de 2004 policiais civis flagraram-nos em ato de comércio de drogas, quando o segundo dirigiu-se até a residência do primeiro trazendo, aproximadamente, 400 g (quatrocentos gramas) de cocaína, que seriam por este adquiridos, não fosse o êxito da intervenção policial.

Por motivo de litispendência, o digno magistrado rejeitou a denúncia contra o acusado Tarcísio José, conforme decisão de ff. 303-304 (volume 2), recebendo-a, na sua totalidade, em relação ao réu Alair Rodrigues que, ao final da instrução, restou apenado com 07 anos de reclusão, no regime integralmente fec (sete) hado, e pagamento de 150 dias-multa, no valor unitário de 1/5 do salár (cento e cinqüenta) io mínimo vigente à época dos fatos.(um quinto)

Inconformadas com a decisão, ambas as partes recorreram.

A defesa, nas razões de ff. 388-400, apresenta, inicialmente, as seguintes preliminares: inépcia da denúncia, por não descrever fato que se amolde ao tipo penal do art. 12 da Lei Antitóxicos; nulidade dos atos investigatórios, que teriam sido realizados e "presididos" pelo representante do Parquet, sem atribuição para tal; e, finalmente, a nulidade da interceptação telefônica, já que a decisão autorizadora não veio devidamente fundamentada, além de ter sido renovada por três vezes, quando a lei admite apenas uma renovação, razão pela qual o laudo deve ser desentranhado dos autos. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência de provas, pois nenhuma droga foi apreendida em seu poder. Alternativamente, requer a redução da pena aplicada e, ainda, a devolução dos bens confiscados.

A acusação, por sua vez, nas razões de ff. 402-405, insurge-se, apenas, contra a reprimenda corporal, sugerindo sua fixação em 10 (dez) anos de reclusão, mantida a pena de multa.

As partes ofertaram contra-razões (ff. 406-415 e ff. 417-420, respectivamente).

Pela decisão de f.426, determinou-se a restituição de alguns bens do acusado, como carteira de identidade, carteira de habilitação, uma carteira em material sintético de cor preta e seu cartão de CPF.

A douta Procuradoria de Justiça, no parecer de ff. 432-439, opina pelo não provimento dos apelos.

À f.442, requerimento da juntada de substabelecimento de procuração, com pedido de vista dos autos para elaboração de memorial e preparação de sustentação oral.

Solicitação atendida, vindo o memorial aos autos (vide contra-capa do terceiro volume), no qual se discute, a título de preliminar, a inadmissibilidade da prova relativa à interceptação telefônica, que teria se derivado de uma outra interceptação obtida ilicitamente, relativa ao período de 29/03/2004 a 25/05/2004, contaminando, pois, toda a prova processual. Ainda como prefacial, acaso ultrapassada a primeira, sustentam os novos causídicos a impossibilidade de se admitir a prova resultante das interceptações telefônicas, porquanto feitas sem que fosse respeitada a forma prevista na Lei 9.296/96, já que os próprios peritos policiais cuidaram de inutilizar parte da interceptação, registrando no laudo somente aquilo que entendiam necessário. No mérito, insistem na absolvição, salientando que o magistrado, ao condenar, baseou-se em "suposições" e "conjecturas", decodificando, à sua maneira, o produto das interceptações, enfatizando que nenhuma droga foi encontrada em poder do acusado. Por fim, pretende a fixação da pena no mínimo legal e a imediata restituição do aparelho de telefone celular e da quantia de R$7.985,00 (sete mil, novecentos e oitenta e cinco reais) pertencentes ao primeiro apelante.

Despachei à f. 227, determinando, em homenagem ao princípio da ampla defesa, o retorno dos autos à Procuradoria de Justiça, para manifestar-se sobre as preliminares de cunho constitucional contidas no memorial defensivo.

Diligência cumprida às ff. 450-451, sugerindo a ilustre Procuradora, Dra. Maria Solange Ferreira de Moraes, o não conhecimento do memorial, "por ausência de previsão legal".

No essencial, é o relatório.

Inicialmente, não obstante respeite o pensamento registrado na derradeira manifestação da Procuradoria de Justiça, anuncio que estou conhecendo do memorial apresentado pelos Doutores Marcelo Leonardo e Rogério M. Leonardo Batista nesta instância.

É que embora não haja previsão legal expressa, o oferecimento de memorial na Corte Revisora é prática usual, há muito consagrada na dinâmica jurídica e que não pode se frustrar, conforme orientação da seguinte jurisprudência ilustrativa:

"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA. RECURSO DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR DATIVO PARA O JULGAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. - Assentada jurisprudência desta Corte e do STF no sentido de que a falta de intimação pessoal do Defensor Público ou dativo da inclusão em pauta e da data designada para julgamento de recurso criminal acarreta nulidade absoluta por cerceamento de defesa, eis que frustrada a possibilidade de apresentação de memoriais, ou mesmo da realização de sustentação oral. - Habeas Corpus deferido tão-somente para anular o acórdão proferido no Recurso de Apelação e todos os atos processuais subseqüentes, para que outro julgamento seja proferido com a prévia intimação pessoal do Defensor dativo." (HC 41641/SP - Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca - DJ 26.09.2005, p. 419 - grifo nosso).

Dito isto, as razões defensivas e o memorial apresentado pelos novos causídicos serão analisados conjuntamente, pelo que passo ao exame de todas as preliminares ali contidas.

De acordo com as razões, a denúncia estaria inepta, na medida em que a descrição da conduta praticada pelo acusado refere-se ao verbo "negociar", núcleo não contido nos múltiplos tipos do art. 12 da Lei 6.368/76.

A alegação não tem a menor razão de ser, pois embora não exista a expressão "negociação" na exordial, o Promotor de Justiça descreveu, pormenorizadamente, os atos delituosos atribuídos ao acusado Alair, dizendo tratar-se de "grande comerciante de cocaína" na Comarca de Patos de Minas e detalhando o desenrolar da empreitada criminosa.

Além disto, os requisitos do art. 41 do C. de Processo Penal foram plenamente atendidos.

Logo, totalmente infundada a primeira preliminar, pelo que estou a rejeitá-la.

Na seqüência, sustenta a defesa que os atos da investigação estariam nulos, porque o Ministério Público, naquela fase, acompanhou e coordenou o trabalho da Polícia, extrapolando o limite de suas funções constitucionalmente delineadas.

Novamente sem razão.

Todos os atos investigatórios tiveram origem na Delegacia local e foram presididos pela autoridade policial, Dr. Saulo Santos que, após exaustivo trabalho, elaborou e assinou o Relatório de ff. 124-130.

A atuação do Ministério Público naquela fase limitou-se a pedidos de realização de diligências (ff. 65-67 e f. 144) que, nem de longe, podem ser caracterizados como "comando" e "direção" das investigações.

Vale lembrar que o sistema processual penal vigente somente admite o reconhecimento e a declaração de qualquer nulidade mediante efetiva comprovação do prejuízo decorrente do vício assinalado, o que, in casu, não se percebe.

Rejeito, pois, esta segunda preliminar.

A terceira prefacial das razões refere-se à nulidade das interceptações telefônicas realizadas no aparelho celular do réu, que também vieram suscitadas no memorial.

Alega-se, primeiramente, que a decisão que autorizou a realização da interceptação não foi devidamente fundamentada.

Ora, ao contrário do alegado, os despachos de ff. 230-231, 247-249, 253-254 e 257-258 demonstram, quantum satis, a necessidade da concessão da medida, informando o magistrado a existência de razoáveis indícios da autoria delitiva e a imprescindibilidade da realização da diligência "para o esclarecimento dos fatos", pois, ao seu aviso, até aquele momento, não havia outros meios "para se obter provas mais concludentes acerca do delito".

Rejeito a preliminar.

Dizem as razões, ainda, que a diligência não poderia ter sido renovada por três vezes, já que a lei específica admite apenas uma renovação.

Entretanto, como bem ponderado na sentença, cabe ao Juiz "avaliar o prazo de duração da interceptação telefônica, o qual deve perdurar pelo tempo necessário à completa investigação dos fatos".

Os festejados Vicente Greco Filho, Antônio Scarance Fernandes, Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini (vide Interceptação Telefônica: lei 9.926, de 24.07.96 - São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p.219), lecionam que, por se tratar de medida excepcional, cujo fundamento é a necessidade de obtenção de prova, a interceptação telefônica, enquanto se mostrar imprescindível, deve ser mantida, desde que, a todo tempo, demonstrada a sua indispensabilidade.

As jurisprudências citadas pelo i. Juiz a quo, aliadas às que se seguem abaixo, confirmam a possibilidade de renovação da diligência, por quanto tempo se fizer necessário à elucidação dos fatos criminosos:

"HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. NULIDADE ABSOLUTA. PROVA ILÍCITA PRORROGAÇÃO DE ESCUTAS TELEFÔNICAS. LEI Nº 9.296/96. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A interceptação telefônica de fato não pode exceder quinze dias. Porém, pode ser renovada por igual período, não havendo qualquer restrição legal ao número de vezes em que possa ocorrer sua renovação, desde que comprovada a necessidade. 2. A proclamação de nulidade do processo por prova ilícita se vincula à inexistência de outras provas capazes de confirmar autoria e materialidade; em caso contrário deve ser mantido o decreto de mérito, uma vez fundado em outras provas. 3. Writ denegado."(HC 40637/SP - Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa - DJ 26.09.2005 p. 466)

"CRIME ORGANIZADO - Prova - Interceptação telefônica - Autorização dada por autoridade judiciária - Renovação Admissibilidade - Necessidade do prosseguimento das investigações." (TRF - 4ª Região - RT 809/710).

"Se a interceptação telefônica foi feita pela Autoridade Judiciária com equilíbrio e atenção às exigências do art. da Lei 9296/96, não poderá ser declarada nula porque foi renovada várias vezes posteriormente em razão da necessidade do prosseguimento das investigações" (TRF-4ª Região, Habeas Corpus 3220/RS, 7ª Turma, Rel. Juiz Wladimir de Freitas, julgado em 04/06/2002, votação unânime, DJ 19/06/2002).

Rejeito a preliminar.

Quanto as preliminares contidas no memorial, juntado por linha nesta instância, alegam os defensores, de início, que a autorização para a realização da interceptação telefônica só veio aos autos no dia 25 de março de 2004, data posterior à Comunicação da Polícia de ff. 217-218, na qual consta referência ao procedimento, situação que lhes permitiu concluir que a polícia já vinha investigando o acusado Alair, valendo-se de escuta telefônica até então não autorizada judicialmente.

Ao meu aviso, a teoria "dos frutos da árvore envenenada" não se aplica ao presente caso.

Explico-me.

De fato, somente a autoridade judicial é quem pode determinar a realização de interceptação telefônica, como, aliás, bem ensina Luiz Flávio Gomes, em sua já citada obra:

"A lei 9.296/96, seguindo a maioria das legislações estrangeiras, conferiu exclusivamente ao Juiz o poder de determinar a interceptação telefônica. Logo, não pode fazê-lo a autoridade policial ou o Ministério Público. (...)...foi adotado o sistema da verificação prévia, não o da verificação posterior da legalidade. Isso significa, em primeiro lugar, que é o juiz que controla a legalidade da medida (controle judicial); em segundo lugar, que esse controle é feito antes da determinação da interceptação; em terceiro lugar, que entre nós, diferentemente do que se passa em alguns ordenamentos de direito comparado, em nenhuma hipótese, ainda que seja caso de urgência, pode a polícia ou o Ministério Público determinar a interceptação, submetendo-a posteriormente ao controle judicial de legalidade." (Interceptação Telefônica: lei 9.926, de 24.07.96 - São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 196).

Aqui, apesar da denúncia e da comunicação policial fazerem menção às conversas entre o acusado e terceiros, sobre a negociação de drogas, as gravações foram obtidas de acordo com a autorização do magistrado de ff. 230-231 e sequer constituíram o único meio de prova a embasar a exordial acusatória, existindo provas testemunhais não obtidas por derivação da conversa telefônica, sendo incabível falar-se em "contaminação pelo veneno".

Consta do Habeas Corpus n. 30.648/RJ, proveniente do Superior Tribunal de Justiça e relatado pelo Ministro José Arnaldo da Fonseca, que:

"À teoria dos frutos da árvore envenenada impõem-se certas limitações, como as chamadas independent source e inevitable discovery. Assim, não há falar em contaminação: 1) se a conexão entre a prova ilícita e as dela derivadas verifica-se tênue, não configurando uma, a causa, e as outras, o efeito; ou ainda, 2) quando as provas ditas derivadas podiam, de qualquer modo, ser descobertas por outros meios. Destarte, havendo nos autos dados demonstrativos da ampla possibilidade de apreensão das armas pelos policiais por outros meios absolutamente independentes da" conversa informal "invalidada como prova, não há pretender, com base na contaminação por derivação, desentranhar o auto de apreensão de dois fuzis RUGGER e farta munição, os quais, de todo modo, permaneceriam sob a tutela do Estado, porém sem título que a justificasse, o que seria inadmissível."

Aquela Corte também decidiu que:

"Não se aplica à espécie a doutrina"dos fatos da árvore envenenada"se a escuta telefônica, malgrado tenha sido realizada sem a observância do devido processo legal, não foi a prova decisiva ou única para o indiciamento do paciente." (HC 16.965/RJ - Rel. Fernando Gonçalves - DJU 04.02.2002).

O Supremo Tribunal Federal, de igual forma, já se manifestou:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROVA ILÍCITA: ESCUTA TELEFÔNICA. CORRUPÇÃO ATIVA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DOSAGEM DA PENA: IMPROCEDÊNCIA. 1. A prova ilícita, caracterizada pela escuta telefônica, não sendo a única produzida no procedimento investigatório, não enseja desprezarem-se as demais que, por ela não contaminadas e dela não decorrentes, formam o conjunto probatório da autoria e materialidade do delito. 2. (...). 3. Sem que possa colher-se dos elementos do processo a resultante conseqüência de que toda a prova tenha provindo da escuta telefônica, não há falar-se em nulidade do procedimento penal. 4. (...)."(HC 75497/SP - Rel. Min. Maurício Corrêa - DJ 09.05.2003).

O certo é que a interceptação telefônica não foi prova primordial para que houvesse o flagrante e a condenação, pelo que, diante das limitações doutrinárias e jurisprudenciais, encontradas pela teoria da inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação ou dos frutos da árvore envenenada, estou a rejeitar esta preliminar.

Finalmente, ainda a título prefacial, consta do memorial que os policiais teriam"editado"o produto das interceptações telefônicas, isto é, reduziram a termo,"por sua própria conta e risco", aquilo que consideraram relevante a ser utilizado como próprio, tornando o conteúdo da gravação suspeito e ofendendo a forma prevista em lei para a realização do procedimento.

Uma vez mais, carece-lhes razão.

O art. da Lei 9.296/96 estabelece:

"Art. 6º - Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização."

"§ 1º No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição."

"§ 2º Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas".

O objetivo do parágrafo 1º deste artigo é assegurar o respeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório, permitindo que o acusado tenha acesso a todo o material obtido por intermédio da medida cautelar em análise, tornando possível, desta maneira, que sua defesa técnica possa executar plenamente seu mister.

Para que sejam respeitados os princípios constitucionais mencionados, basta que a defesa tenha acesso integral ao material da interceptação, de forma a possibilitar o seu exercício.

Embora a transcrição das fitas tenha se dado nos trechos relacionados ao fato criminoso, sendo algumas conversas consideradas "sem aproveitamento específico", a defesa teve amplo e irrestrito acesso ao material periciado, tanto que no termo de audiência de f.323, consta pedido dos defensores para que fossem extraídas cópias de todas as fitas relativas às escutas, em sua íntegra, o que lhes foi deferido.

Discorrendo sobre o assunto, peço vênia para citar trecho de um artigo publicado no site http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6332, pelo Dr. Wellington Clay Porcino, Delegado de Polícia Federal e Coordenador da Força Tarefa de Repressão aos Crimes Previdenciários do Estado do Rio de Janeiro:

"Outro aspecto que a prática do trabalho policial nos permite conhecer é que somente uma pequena parte dos diálogos interceptados diz respeito aos fatos sob investigação. Em sua imensa maioria as gravações se referem a conversas normais do cotidiano, como as realizadas entre pais e filhos, marido e mulher, etc.

A transcrição destes trechos, além de caracterizar uma invasão desnecessária na privacidade dos investigados, representa uma clara ofensa ao princípio da economia processual, já que o trabalho de transcrição integral exige uma grande quantidade de pessoal e de tempo para ser concluído, gerando, também, um imenso volume de documentos sem qualquer relevância para o processo.

Esta excessiva burocratização gerada pela exigência da transcrição integral desatende, ainda, ao princípio da instrumentalidade das formas, já que é possível atender à ampla defesa e ao contraditório somente com o áudio das interceptações. Qual seria a necessidade de se despender tempo, pessoal e dinheiro público em um serviço de pouca relevância para o transcurso do processo penal?

O princípio da eficiência, previsto no art. 37, caput, de nossa Lei Maior, também encontra-se ferido, a nosso ver, diante da exigência de transcrição integral da interceptação. O Aparelho Policial Estatal estaria deixando de realizar outras investigações cujos resultados poderiam ser bastante relevantes na luta do Estado contra o crime organizado.

(...)

Além disso, verifica-se que o parágrafo 2º do referido artigo determina apenas a remessa do resultado da interceptação ao juiz, não especificando de que forma este resultado será remetido, podendo-o ser, de acordo com a nossa opinião, na forma de transcrição ou do próprio áudio.

Em razão do acima exposto, verificamos que os parágrafos mencionados vieram assegurar o acesso da defesa ao conteúdo dos diálogos interceptados, e não exigir da polícia judiciária a transcrição integral de toda interceptação, sob pena de tornar inexeqüível o procedimento de interceptação, diante da dificuldade prática de se efetuar este serviço."

Mas não é só a doutrina que aponta a desnecessidade da transcrição integral dos trechos capturados na interceptação telefônica, existindo na jurisprudência os seguintes julgados:

"INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ART. , §§ 1º E , DA LEI 9.296/96. DESNECESSIDADE DE REDUÇÃO A TERMO DE TODO O CONTEÚDO DAS CONVERSAS INTERCEPTADAS, UMA VEZ QUE AS PARTES TIVERAM ACESSO À INTEGRALIDADE DAS GRAVAÇÕES. INOBSERVÂNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA."Ordem denegada. (STJ - HC 37227/SP - Min. Rel. José Arnaldo da Fonseca - DJ 16.11.2004).

"(...) II - Não obstante, in casu, tenha sido indeferido o pleito de degravação das conversas telefônicas, é de se observar que, por outro lado, possibilitou-se o acesso da defesa ao seu conteúdo durante a instrução processual, podendo o acusado, como de fato o fez, defender-se da prova que contra si fora produzida. III - Violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório não caracterizada.(...) (DJ 15.12.2003 p.00340, STJ, 5ª Turma)."

A finalidade da interceptação telefônica é, antes de tudo, a obtenção de uma"prova", que se materializa num documento (auto circunstanciado, transcrição) ou num depoimento (prova testemunhal). É um desses meios probatórios que irá fixar os fatos no processo, de tal modo a legitimar a decisão judicial, seja frente às partes, seja frente à universalidade das pessoas.

Há abundante material probatório, que dispensa a transcrição integral das gravações para o papel.

Em face de todos os elementos probatórios produzidos, devidamente disponibilizados às partes, foi perfeitamente cumprida a finalidade da interceptação telefônica (fornecimento ao juízo de meios probatórios a fixar os fatos). Disto emerge a falta de utilidade da transcrição integral das gravações, reclamada pela defesa, que somente se justificaria no caso de o juízo permanecer inseguro sobre a veracidade das provas, o que não ocorre na espécie, evidentemente, justamente pela robustez e idoneidade da prova produzida.

Do exposto, rejeito esta última preliminar.

Passemos à análise de mérito, a começar pela tese de absolvição, contida no recurso defensivo.

Narra a denúncia que no dia 25 de maio de 2004 a polícia civil flagrou o acusado Tarcísio, vulgo "Mineiro", entregando drogas para Alair, vulgo "Parafuso", no endereço Rua Zico Soares, n. 722, Bairro Ipanema, onde reside sua companheira, a pessoa de nome "Gilsa".

Alair, ao perceber a chegada dos policiais, teria deixado cair no chão um invólucro contendo cocaína, que acabara de receber de "Mineiro".

Durante a diligência, os policiais apreenderam os telefones celulares dos réus, nos quais verificaram a existência de chamadas originadas de um para o outro, comprovando a relação e a associação de ambos.

Na residência de Gilsa, foram apreendidos uma meia impregnada de fragmentos de cocaína, a quantia de R$7.985,00 (sete mil, novecentos e oitenta e cinco reais), três cheques totalizando o valor de R$3.395,00 (três mil, trezentos e noventa e cinco reais), documentos de diversos veículos, cheques de bancos com valores e correntistas diversos e fitas adesivas estreitas e largas.

Segundo a defesa, a condenação teria se baseado, primordialmente, no produto das interceptações telefônicas que o magistrado, fazendo uso de "suposições e conjecturas", interpretou subjetivamente em desfavor do acusado, além de levar em consideração, basicamente, as declarações do policial Francisco Domingues, diretamente envolvido na interceptação.

Improcedente o inconformismo.

As declarações de Alair, se confrontadas, são incoerentes.

Na Delegacia, negou qualquer relação com as drogas, dizendo sobreviver da corretagem de imóveis e comércio de veículos, o que justificaria os valores e cheques apreendidos e, quanto à meia de cocaína, não soube explicar sua origem. Disse, também, que o motivo do telefonema de Tarcísio era para que trocasse um cheque, mas, como não conseguiu conversar direito, retornou a ligação para "verificar o que ele queria". Por fim, contou que no momento do flagrante, "teve a oportunidade de ver a droga que estava com Mineiro" (f.12).

Em juízo, continuou negando os fatos, mas revelou que chegou a tomar nota do telefone de Tarcísio para posterior retorno, o que, contudo, "não chegou a fazer". Quanto a droga em poder de Tarcísio, desta vez foi categórico: "não chegou a ver a substância que foi apreendida pelos policiais" (f.159).

Além das declarações inconsistentes, a prova testemunhal confirma o teor da denúncia.

O policial Francisco Luis Domingues, a quem o acusado não fez qualquer oposição no primeiro interrogatório, dizendo que "nada tinha contra as testemunhas arroladas", asseverou:

"...que Alair e Tarcísio fizeram várias ligações, combinando a quantidade de droga e o horário da entrega, tendo o depoente a impressão de que se tratava de 300 a 400 gramas de cocaína e a entrega seria após o almoço; (...); que chegou a ver o Alair receber o invólucro do Tarcísio; que o Alair, somente depois de pega-lo, percebeu a presença dos policiais, quando então o jogou no chão, do lado de fora do muro e trancou o portão;" (f.326).

Mas não é apenas este depoimento que incrimina Alair.

A testemunha Claudinei Xavier Silva, presente na operação do flagrante, confirmou a existência da droga em poder do co-réu Tarcísio, que seu carro estava estacionado em frente a casa de Alair e, em seu interior, foi apreendida uma balança de precisão (f.327).

As testemunhas arroladas pela defesa, a seu turno, nada souberem dizer sobre os fatos articulados na inicial, limitando-se a discorrer sobre a personalidade e conduta social de Alair.

A exculpação de que não foi surpreendido na posse de entorpecente não pode ser acolhida, vez que foi visto dispensando um invólucro, no momento da chegada dos policiais.

A prova da materialidade, ao contrário do alegado, encontra-se estampada nos autos de apreensão de ff. 22 e 23-24, laudo de constatação de f. 27, confirmando a apreensão de 406 g (quatrocentos e seis gramas) de cocaína, bem como laudo toxicológico definitivo de f. 298.

Vejo, portanto, que o quadro é desfavorável ao primeiro apelante, seja porque a negociação da droga foi facilmente percebida nas conversas telefônicas, seja porque o conjunto probatório autoriza a incursão no tipo do art. 12 da Lei Antitóxicos.

A pena, objeto de ambos os apelos, não merece modificação.

Se, por um lado, a fixação em 10 (dez) anos de reclusão, como pretende o Ministério Público, mostra-se exagerada, por outro, a redução buscada pela defesa é medida descabida.

Das circunstâncias judiciais do art. 59 do C. Penal, três lhe são extremamente desfavoráveis, como a culpabilidade, de fato intensa, existindo, inclusive, notícias de ser um dos principais traficantes em Patos de Minas, dado citado na carta de f. 68, assinada por moradores da região; sua personalidade inquieta, constantemente se envolvendo em alguns episódios, em tese, criminosos, registrados em sua certidão de ff. 140-141; e os motivos, que não podem ser tidos como "bons", para a prática mercantil de elevada quantidade de cocaína.

Assim, a fixação da pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, que, em seguida, foi elevada para 07 (sete) anos em virtude da agravante da reincidência, devidamente comprovada, neste patamar se concretizando, demonstrou, ao meu aviso, o acerto e a justeza da decisão, aplicada na medida certa ao presente caso.

O regime prisional dever ser reparado.

É certo que os crimes etiquetados ou assemelhados a hediondos submetem-se aos ditames da Lei 8.072/90, que menciona em seu artigo , § 1º, ser obrigatório o cumprimento da pena, por delito desta natureza, integralmente em regime fechado.

Entretanto, como já é de conhecimento generalizado, a maioria dos membros componentes desta Câmara Revisora entende que a imposição de tal regra implica em determinação de pena cruel, por retirar do condenado a esperança necessária para a execução da reprimenda imposta.

O legislador constituinte, ao estabelecer o princípio da humanidade das penas, quis conferir ao condenado a possibilidade de cumprir suas penas de forma justa e proporcional, sem retirar-lhe a confiança de que, cumpridos os requisitos objetiva e subjetivamente traçados pela lei, progredirá na execução penal.

A questão há também de ser interpretada conforme o princípio da individualização da pena, devendo, igualmente, serem individualizados os regimes prisionais, que se fazem de forma progressiva.

Destarte, o primeiro apelante deve iniciar o cumprimento da reprimenda imposta no regime fechado.

Finalmente, o pedido de restituição do aparelho de telefone celular e da quantia de R$7.985,00 (sete mil, novecentos e oitenta e cinco reais), pertencentes ao primeiro apelante, não pode ser atendido.

Pelo aparelho, eram transacionadas as negociações de venda do tóxico, enquanto o dinheiro, conforme registrado na sentença, "apesar do acusado ter alegado que era proveniente da venda de um automóvel, não trouxe aos autos qualquer comprovação neste sentido, ao passo que todos os indícios são no sentido de que referida quantia se destinava ao pagamento das drogas que Alair estava recebendo no dia dos fatos, vez que não foi encontrada em sua residência outra quantia para fazer o pagamento e o valor apreendido era equivalente à quantidade de droga negociada". (f.376).

Do exposto, rejeitadas todas as preliminares, dou parcial provimento ao recurso defensivo, tão-somente para determinar a alteração do regime prisional para o inicial fechado, e nego provimento ao apelo ministerial.

O SR. DES. PAULO CÉZAR DIAS:

Sr. Presidente.

Registro que, também, atentamente, ouvi a manifestação da tribuna e recebi um substancioso memorial ofertado pelo culto Dr. Marcelo Leonardo e, em homenagem a ele e também ao extenso e brilhante voto ora proferido pelo culto Relator, informo que fiz um estudo cauteloso do processo, quando a ele tive acesso para a revisão e, tanto no tocante às preliminares, como quanto ao mérito, não vejo como divergir do voto proferido pelo Relator, seja por suas razões de decidir, seja pelas justificativas apresentadas relativamente às preliminares, seja pelos fundamentos contidos no seu voto.

Acompanho integralmente o Relator.

O SR. DES. KELSEN CARNEIRO:

Da mesma forma, ouvi, atentamente, as palavras proferidas da tribuna, atenção que também dei ao memorial que me foi encaminhado.

Acompanho, integralmente, o voto do Relator, divergindo de S. Exª., única e exclusivamente, no que se refere à progressão de regime.

Tenho voto escrito e passo à sua leitura.

Como o Des. Relator, também desacolho as preliminares. No mérito, mantenho a decisão condenatória, já que, conforme bem analisado pelo eminente Des. Erony da Silva, as provas são no sentido de ter o acusado, ora apelante, praticado o crime tipificado no art. 12, da Lei 6.368/76.

A pena privativa de liberdade, a contrário do que pretende o Ministério Público, deve permanecer inalterada, já que aplicada em limite suficiente e necessário à reprovação e prevenção do crime. Quanto ao regime imposto para o seu cumprimento, pedindo vênia aos eminentes Desembargadores relator e revisor, também concordo com o Juiz sentenciante.

Conforme já afirmei por reiteradas vezes, "a Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90) estabelece no seu art. , parágrafo primeiro, que os delitos nela arrolados, entre os quais o tráfico ilícito de entorpecentes, no qual se viu o réu condenado, devem ser punidos sob o rigor do regime integralmente fechado".

A matéria, que já foi objeto de divergência e questionamentos nos tribunais, acha-se hoje pacificada nos superiores, inclusive no Excelso Pretório que editou a súmula nº 698 com o seguinte enunciado:

"Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura".

No mesmo sentido, o enunciado nº 46, do Grupo de Câmaras Criminais deste Egrégio Tribunal, que assim dispõe:

"A Lei 9.455/97 (Lei de Tortura) não revogou a Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), razão pela qual não cabe progressão de regime aos condenados por crimes hediondos, exceto o de tortura".

Recentemente, duas decisões do colendo Supremo Tribunal Federal ratificaram o entendimento já sumulado:

"Ementa: - CONSTITUCIONAL - PENAL - PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS" - CRIME HEDIONDO. - REGIME FECHADO. - OMISSÃO DO ADVÉRBIO "INTEGRALMENTE". - LEI 8.072/90. - CONSTITUCIONALIDADE.

I - A omissão do advérbio "integralmente" na sentença condenatória não significa que se tenha assegurado ao condenado o direito à progressão de regime prisional. No caso, o d. magistrado fez expressa menção à lei 8.072/90. II - A pena por crime previsto no art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90 (crime hediondo) devera ser cumprida no regime fechado. Inocorrência de inconstitucionalidade. Precedentes do STF: HC 69,657/SP, Rezek, RTJ 147/598; HC 69.603/SP, Brossard, RTJ 146/611; HC 69.377/MG, Velloso, "DJ" de 16.04.93; HC 79.991/MG, Velloso, "DJ" de 14.08.98; HC 81.421/SP, Néri, "DJ" de 15.03.02,; HC 84.422/RS, julgado em 14.12.04.

III - HC indeferido". (S.T.F. HC 85.585- 7/RJ, Rel: Min. Carlos Velloso," DJU "de 01/07/05, pág. 88).

"Ementa:- CONSTITUCIONAL - PENAL - PROCESSUAL PENAL -"HABEAS CORPUS"- CRIME HEDIONDO - REGIME FECHADO - LEI 8.072/90, ART. , § 1º - CONSTITUCIONALIDADE .

1 - A pena por crime previsto no art. , § 1º, da Lei 8.072/90 (crime hediondo) deverá ser cumprida em regime fechado. Inocorrência de inconstitucionalidade . CF, art. , XLIII. Precedentes do STF: HC 69.657/SP, Rezek, RTJ 147/598; HC 69.603/SP, Brossard, RTJ 146/611; HC 69.377/MG, Velloso, "DJ" 16.04.93; HC 76.991/MG, Velloso, "DJ" 16.04.96; HC 76.991/MG, Velloso, "DJ" 14.08.98; HC 81.421/SP, Néri, "DJ" de 15.03.02; HC 84.422/RS, Joaquim Barbosa, Relator para o acórdão, julgado em 14.12.2004.

2 - HC indeferido". (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, HC 85.687/RS, Rel: Min. CARLOS VELLOSO," DJU "DE 05/08/2005, PÁG. 119).

Depois de muitas oscilações, o Superior Tribunal de Justiça resolveu seguir a orientação da Excelsa Corte, sepultando de vez a polêmica sobre a possibilidade de progressão de regime aos condenados por crimes hediondos. Vejamos suas últimas decisões:

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS". TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE E EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO. PROGRESSÃO DE REGIME VEDADA PELA LEGISLAÇÃO DOS CRIMES HEDIONDOS. ORDEM DENEGADA. 1. Nos crimes hediondos ou a eles equiparados, com exceção do delito de tortura, a pena deverá ser cumprida em regime integralmente fechado, vedada, portanto, a sua progressão, nos termos da Lei 8.072/90, tida, até o presente momento, como constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. 2. Portanto, até manifestação em contrário por parte da Suprema Corte, que tem rediscutido a possibilidade de progressão de regime em crimes hediondos (HC 82.959-7/SP, Rel. Min. MARÇO AURÉLIO), não há que se falar em inconstitucionalidade do referido diploma legal. 3. Ordem denegada". (HC 41.588/RS, Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJU de 01/08/2005, p. 494).

Por todo o exposto, nego provimento aos recursos.

SÚMULA : REJEITARAM PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DERAM PROVIMENTO PARCIAL, VENCIDO, EM PARTE, O VOGAL.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0480.04.056754-1/001

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