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23 de outubro de 2014

TJ-MG : 100240580272510021 MG 1.0024.05.802725-1/002(1) Inteiro Teor

Publicado por Tribunal de Justiça de Minas Gerais - 7 anos atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor
Número do processo: 1.0024.05.802725-1/002 (1)
Relator: RENATO MARTINS JACOB
Relator do Acórdão: RENATO MARTINS JACOB
Data do Julgamento: 06/09/2007
Data da Publicação: 01/10/2007
Inteiro Teor:

EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM FINANCIAMENTO E PACTO ADJETO DE HIPOTECA. AUDIÊNCIA PRELIMINAR E OPORTUNIDADE PARA APRESENTAÇÃO DE MEMORIAIS. AUSÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NULIDADE DO PROCESSO. PRELIMINAR AFASTADA. AVISOS DE COBRANÇA. IMPRESCINDIBILIDADE. AÇÃO REVISIONAL CONEXA. ACOLHIMENTO PARCIAL DOS PEDIDOS. EFICÁCIA EXECUTIVA DO TÍTULO. CONSERVAÇÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA. COEFICIENTE DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL. COBRANÇA ILEGAL. TAXA REFERENCIA. ABUSIVIDADE. SALDO DEVEDOR. CORREÇÃO PELO BTNF. TAXA DE JUROS. LIMITE LEGAL OBSERVADO. SEGURO HABITACIONAL. REAJUSTE. NORMAS SUSEP. OBEDIÊNCIA. TABELA PRICE. INADMISSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS A MAIOR. DIREITO DO MUTUÁRIO. REPETIÇÃO SIMPLES. A falta de audiência preliminar e de oportunidade para apresentação de memoriais, por si só, não implica nulidade do processo, máxime quando a parte se insurge apenas em grau de apelação e não demonstra a ocorrência de qualquer prejuízo. De acordo com a Lei nº 5.741/71 e com a Súmula 199 do STJ, na execução hipotecária de crédito vinculado ao SFH, a inicial deve ser instruída com, pelo menos, dois avisos de cobrança. O acolhimento parcial dos pedidos formulados na ação revisional conexa não faz com que o contrato perca sua eficácia executiva, restando preservada, principalmente, a liquidez. Presentes do STJ. Segundo entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, o Código de Defesa do Consumidor aplica-se aos contratos de execução continuada celebrados antes da sua vigência. É ilegal a cobrança de CES (Coeficiente de Equiparação Salarial) nas avenças celebradas no período compreendido entre a extinção do Banco Nacional da Habitação e a edição da Lei nº 8.692/93. Em conformidade com o artigo , § 2º, da Lei nº 8.692/93, no Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional, cabe ao mutuário comprovar sua variação salarial junto ao agente financiador, sob pena de as prestações contratuais serem reajustadas com base nos "índices tetos" estabelecidos no pacto. A taxa referencial (TR) pode ser utilizada como índice de reajustamento das parcelas, mas não como fator de correção monetária, porquanto remunera o próprio capital, não refletindo a variação do poder aquisitivo da moeda, devendo ser substituída pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor. Nos contratos de financiamento para aquisição da casa própria atrelados à poupança, o BTNF é o índice de correção que deve incidir sobre os saldos devedores nos meses de abril, maio e julho de 1990, em detrimento do IPC. A lei de regência do SFH limita os juros a 12% (doze por cento) ao ano; portanto, se a taxa de juros efetivamente cobrada pela mutuante está dentro desse limite, não há que se falar em abusividade.- Os valores e as condições do seguro habitacional devem obedecer às normas editadas pela SUSEP. Se o laudo pericial comprova que o seguro do embargante foi reajustado de acordo com a tabela da SUSEP, impossível acolher a pretensão revisional. O artigo 23 da Lei nº 8.004/90 prevê expressamente a possibilidade de restituição das quantias eventualmente pagas a maior pelo mutuário, em espécie ou mediante compensação. O uso da denominada Tabela Price implica a contagem de juros sobre juros, visto ser um tipo de metodologia de cálculo que se utiliza juros compostos, logo, se a própria capitalização de juros ou anatocismo é vedada no nosso ordenamento jurídico. Inadmissível esse sistema de amortização. A repetição do indébito deve se dar de forma simples, tendo em vista que as cobranças encontravam respaldo no contrato.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.05.802725-1/002 CONEXO COM A APELAÇÃO CÍVEL N. 1.0024.03.055083-4/002 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): GILMAR ALVES GUIMARAES PRIMEIRO (A)(S), LAPA INCORPORAÇÕES EMPREEND IMOBILIÁRIOS SERV S/A SEGUNDO (A)(S) - APELADO (A)(S): OS MESMOS - RELATOR: EXMO. SR. DES. RENATO MARTINS JACOB

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 14ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO PRIMEIRO RECURSO E NEGAR PROVIMENTO AO SEGUNDO.

Belo Horizonte, 06 de setembro de 2007.

DES. RENATO MARTINS JACOB - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. RENATO MARTINS JACOB:

VOTO

Adoto o relatório constante do acórdão de fls. 459/469, acrescendo que esta egrégia Turma anulou a r. sentença de fls. 325/340, por vício citra petita.

Dessa forma, os autos retornaram à origem e o MM. Juiz proferiu outra decisão às fls. 472/487, sanando a omissão para reconhecer a legalidade da cobrança do Coeficiente de Equiparação Salarial (CES).

O ilustre Magistrado acolheu em parte os embargos ofertados à execução movida por LAPA INCORPORAÇÕES EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E SERVIÇOS S/A contra GILMAR ALVES GUIMARÃES, determinando a substituição da Tabela Price pelo disposto na aliena c do artigo da Lei nº 4.380/64, como forma de amortização do débito, com o conseqüente recálculo da dívida, autorizando a compensação dos valores devidos pelo executado/embargante com os eventuais montantes já depositados em favor da executada/embargada.

Reconhecendo a sucumbência recíproca, o MM. Juiz de Direito condenou o embargante a pagar 80% (oitenta por cento) das custas processuais e honorários advocatícios de R$

(dois mil reais). A embargada, por sua vez, ficou incumbida do pagamento do restante das custas (20%) e honorários advocatícios de R$ 800,00 (oitocentos reais). A exigibilidade das verbas foi suspensa em relação ao embargante, visto que beneficiário da justiça gratuita.

Não se conformando, recorre o embargante GILMAR ALVES GUIMARÃES - fls. 489/541 - requerendo, preambularmente, a apreciação dos agravos retidos interpostos.

Levanta preliminar de nulidade do processo, sob os seguintes fundamentos: 1) falta de oportunidade para oferecimento de memoriais; 2) não-designação de audiência preliminar de conciliação.

Afirma que não está em mora e que foi a embargada quem descumpriu a avença, cobrando-lhe prestações absurdas, em descompasso com o PES/CP, restando caracterizada a mora creditoris.

Sustenta que o contrato hipotecário é inexeqüível, colacionando artigo jurídico publicado na revista Consulex.

Noutro tópico, disserta sobre a iliquidez do título que lastreia a execução, insistindo no argumento de que a mutuante não realizou o reajuste das prestações em conformidade com o PES.

Alega que falece interesse processual à recorrida para a propositura da execução, uma vez que não há mora e o título não se reveste dos requisitos legais (certeza, liquidez e exigibilidade).

Pugna, assim, pela extinção do processo executivo sem resolução do mérito.

Acrescenta que a ausência de título líquido e certo também dá ensejo à extinção do processo executivo por inépcia da inicial.

Aduz que o "exeqüente intentou a presente ação como instrumento de notável má-fé, somente para perturbar a vida dos executados, pressiona-los a fazer um acordo."

Prossegue dizendo que "... o exeqüente deve ser enquadrado conforme a lei processual, artigos 14 a 18 do CPC, por litigar de má-fé, usando o processo para conseguir objetivo ilícito. Também deve a exeqüente ser condenada às penas do artigo 1531 do Código Civil e 42 do CDC - Código de Defesa do Consumidor, indenizando em dobro, as prestações cobradas, uma vez que as mesmas já estão pagas."(sic)

Invoca o artigo 2º, IV, da Lei nº 5.741/71, ressaltando que o Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento de que, em se tratando de execução hipotecária de crédito vinculado ao SFH, a peça de ingresso deve ser instruída com, pelo menos, dois avisos de cobrança.

Anota que a apelada não observou essa regra, de modo que o feito executivo ser extinto por falta de pressuposto processual.

Rechaça a conclusão do Magistrado no sentido de que a seguradora não precisa figurar no pólo passivo da lide.

No mérito, dá ênfase à vinculação do contrato em discussão ao Código de Defesa do Consumidor, asseverando que o consumidor-mutuário é obrigado a aceitar (aderir) - "em bloco" - as cláusulas preestabelecidas pelo agente financeiro, não possuindo, muitas vezes, nem mesmo a liberdade de escolher o seu parceiro contratual (como no caso de conjuntos habitacionais), tratando-se, pois, de contrato de adesão, nos termos do artigo 54 do citado codex.

Registra que os mutuários do SFH são submetidos a práticas repudiadas pelo ordenamento jurídico, originadas de cláusulas abusivas que desvirtuam e desequilibram a relação contratual, impedindo o atendimento da função social que lhe é inerente.

Avança realçando que o princípio do pacta sunt servanda não tem caráter absoluto, ainda mais quando se trata de pacto por adesão.

Noutro vértice, informa que a Sr. Tânia Aparecida Ferraz Guimarães foi aposentada por invalidez em 18.05.2000 e que tal fato foi comunicado à seguradora, de sorte que, na revisão do saldo devedor e das prestações, fazendo jus ao desconto de 35,87%.

Ressalta ter firmado o contrato no dia 01.09.1989, pelo PES/CP - Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional.

Salienta que, segundo esse plano, qualquer alteração na categoria profissional somente poderá ser considerada a partir do momento em que o fato é informado ao agente financeiro.

Aponta descompasso entre os reajustes aplicados à prestação mensal do financiamento e os aumentos salariais de sua categoria profissional, fazendo menção à Planilha de Evolução do Financiamento fornecida pela requerida, ora apelada, ao Laudo Matemático Financeiro carreado à inicial e à prova pericial realizada.

Requer, portanto, o recálculo do valor mensal das prestações, desde o início do contrato, com a adoção dos índices da categoria profissional a que pertence (Militar do Exército), condenando-se a recorrida a lhe devolver todos os valores recebidos indevidamente a título de prestações, corrigidos monetariamente.

Afirma, por outro lado, que a Planilha de Evolução de Financiamento elaborada pela apelada, no resumo inicial, traz o percentual de cobrança do Coeficiente de Equiparação Salarial - CES, o qual, entretanto, não vem discriminado nas parcelas mensais.

Sustenta que a cobrança do referido CES somente foi admitida a partir da Lei nº 8.692/93, de modo que, nos contratos celebrados entre 25.11.1986 (data da extinção do BNH) a 27.07.1993, não pode existir cobrança de CES, assistindo-lhe o direito à devolução do quantum pago a tal título.

Outrossim, alega que os montantes pagos a título de seguros devem ser revisados e restituídos por dois motivos: a) as prestações subiram em descompasso com os reajustes recebidos pela categoria profissional e, por conseqüência, os seguros foram reajustados erroneamente, já que "são cobrados em percentuais sobre a prestação pura de amortização e juros"; b) o valor inicial dos seguros correspondia a um percentual sobre a prestação de amortização e juros, tendo havido variações desse percentual no decorrer da avença, sem qualquer aditivo contratual.

Enfatiza que, em conformidade com a cláusula décima quarta, parágrafo primeiro, tanto as prestações quanto os acessórios - neles inseridos os seguros - seriam reajustados, única e exclusivamente, pelo PES/CP.

Depois de estabelecer um paralelo entre o Sistema Francês de Amortização (Tabela Price) e o Sistema de Amortização Constante (Sistema Hamburguês), conclui que, nos contratos regidos pelo SFH, este deve substituir aquele, face aos vícios e abusividades da Tabela Price.

Discorre acerca da intervenção governamental da economia do país através do "Plano Collor", invocando os artigos , XXXVI, da Constituição Federal, e da LICC.

Frisa, assim, que não pode ser penalizado com os índices de correção aplicados sobre o saldo devedor nos meses de março, abril, maio e julho de 1990 (IPC), os quais elevaram sobremaneira o valor da dívida.

Assinala que, se o saldo devedor do financiamento era corrigido pela poupança e se nos meses supramencionados a poupança só obteve o rendimento das BTN"s, o mutuário também tem direito a esta aplicação.

Continua anotando que a ADI nº 493- 0/DF declarou a inconstitucionalidade da TR, reconhecendo sua absoluta inaplicabilidade como indexador.

Pondera que, desde fevereiro de 1991, a TR não pode ser utilizada como índice de correção do saldo devedor.

Destaca, ainda, que o único critério capaz de equilibrar a evolução do saldo devedor e das prestações, possibilitando a quitação do contrato ao final do financiamento, é o PES/CP.

Assevera que a maneira matematicamente correta para amortização da prestação é descontar a prestação paga e, somente após, corrigir o saldo devedor do financiamento, devendo ser determinado ao agente financeiro que assim proceda.

Prossegue realçando que a capitalização de juros apenas é admitida nos créditos rurais, comerciais e industriais, desde que expressamente pactuada.

Diz que, no contrato de financiamento em debate, há previsão de juros nominais e efetivos, sendo estes a capitalização daqueles.

Transcreve o artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual as cláusulas devem ser interpretadas em favor do consumidor.

Argumenta que os cálculos devem ser refeitos com base no teto máximo de juros constante do contrato como juros nominais, sem capitalização mensal.

Discorre sobre a inconstitucionalidade do Decreto-lei nº 70/66 (artigo 31 e seguintes), sustentando que o manejo de execução extrajudicial e conseqüente leilão por parte do credor ofendem os princípios do devido processo legal, contraditório, ampla defesa e juiz natural.

Acresce que a discussão judicial do débito inviabiliza o reconhecimento do contrato como título líquido, certo e exigível, notadamente quando se constata disparidade entre a planilha de evolução do financiamento e os índices de reajuste da categoria, como na hipótese vertente.

Afirma, desse modo, que o agente financeiro não pode promover a execução do suposto débito enquanto perdurar a demanda revisional.

Pugna pela anulação de todo e qualquer procedimento do leilão extrajudicial do bem enquanto tramitar o processo, haja vista a iliquidez dos valores indicados pelo agente financeiro caso algum dos pedidos seja acolhido.

No item"8", registra que a comprovação de pagamento a maior implica repetição de indébito, na forma do artigo 1.531 do Código Civil.

Aduz que todos os requisitos necessários à concessão da tutela antecipada estão presentes, reiterando os pedidos formulados na exordial.

Por fim, insurge-se contra os ônus da sucumbência, requerendo a condenação da recorrida ao pagamento de honorários advocatícios de 20% (vinte por cento) sobre o montante condenatório, custas processuais e honorários periciais.

Pede, ainda, o provimento do apelo, para os fins expendidos às fls. 540/541, prequestionando o artigo 265, IV, a, do CPC, bem como os artigos , LXVII, e 170, V, da CF/88.

Contrariedade recursal deduzida às fls. 543/568.

Igualmente irresignada, a LAPA INCORPORAÇÕES EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E SERVIÇOS S/A interpõe recurso de apelação - fls. 627/657 - esclarecendo, inicialmente, ter ajuizado ação de execução hipotecária contra o mutuário Gilmar em 03.10.2002, o qual não foi localizado para citação.

Prossegue noticiando que, quase um ano depois, o executado, ora apelado, intentou ação revisional de contrato - distribuída no dia 29.07.2003, quando já constituído em mora, pela emissão dos avisos de cobrança previstos no artigo 2º, II, da Lei nº 5.741/71, com o objetivo de tumultuar a execução.

Informa que o contrato de mútuo foi celebrado em setembro de 1989 e que o recorrido está inadimplente desde março de 1999.

Destaca que a ação de embargos de devedor não é a via própria para se pleitear a revisão do contrato exeqüendo.

Afirma que"o ilustre Sentenciante emprestou aos embargos do devedor um alcance que eles, até mesmo pela lógica, não poderiam ter. Se o devedor pretende alterar e/ou suprimir termos e cláusulas contratuais supostamente abusivos, terá que fazê-lo através da competente ação revisional, manejada a tempo e modo, não após a constituição em mora."

Acrescenta que os embargos à execução foram utilizados pelo recorrido para suprir"uma inobservância ou omissão imperdoável, não exercida por treze anos", em flagrante ofensa ao artigo 267, IV e VI, do Código de Processo Civil.

Propugna, assim, pela extinção dos embargos do devedor.

Suscita preliminar de nulidade da sentença, ao fundamento de que o contrato de mútuo objeto da lide foi celebrado antes da vigência da Lei nº 8.078/90, a qual não pode retroagir para alcançar atos pretéritos.

Argumenta que a revisão do contrato somente poderia ser feita à luz do Código Civil.

Invoca o artigo da LICC e a Súmula nº 297 do STJ.

Discorre sobre a inviabilidade do contrato sem a Tabela Price, ressaltando que esta é o único sistema conhecido para o cálculo de prestações constantes.

Aduz que o Juízo de primeiro grau sequer apontou um sistema alternativo à tabela price.

Combate a aplicação do Sistema de Amortização Constante - SAC, por não abrigar a equivalência salarial e por suas prestações terem valor bem superior àquelas evoluídas no PES (justamente porque amortizam o suficiente para não restar resíduo contratual).

De outro lado, ressalta que a competência para orientar, disciplinar, baixar normas e instruções a respeito dos recursos empregados no sistema habitacional é do Banco Central do Brasil, inclusive no que concerne a prazos e taxas de juros, de sorte que não pode ignorar as regulamentações do mencionado órgão.

Registra que o sistema de amortização adotado no contrato de mútuo habitacional coincide com aquele usado nas contas de poupança.

Pondera, ainda, que o pacto de mútuo é uma operação financeira e como tal deve ser tratado, cujo aspecto social reside na baixa taxa de juros, no caso dos autos, 3% (três por cento) ao ano.

Assinala que, como o governo federal se serviu das contas do FGTS e das contas de poupança para o sustento da política habitacional, deve velar pelo retorno dos recursos nas mesmas condições.

Continua realçando que a poupança oferece ao investidor uma rentabilidade nominal de 6% ao ano, calculada sobre o valor dos depósitos atualizados pela variação da Taxa Referencial.

Diz que, também nos financiamentos imobiliários, a taxa de juros sempre incidirá sobre o saldo devedor atualizado, cuja finalidade é possibilitar a equalização da forma de cálculo dos juros ao da fonte de recursos (depósitos em contas de poupança).

No tópico" 3 ", disserta sobre a evolução mensal do saldo devedor pelo sistema de amortização da tabela price, anotando que não há incidência de juros sobre juros no cálculo das prestações.

Adentrando no campo probatório, enfatiza que, segundo o laudo pericial, não ocorreu anatocismo ou capitalização mensal, em virtude de o saldo devedor conter juros, ou seja," ao se apurar a parcela de juros mensais devida, o percentual incide sobre o saldo devedor desprovido de qualquer valor de juros de períodos anteriores. "

Faz referência aos quesitos de nºs. 13 e 14 formulados pelo embargante/recorrido, frisando que o perito constatou que a Tabela Price não tem o alcance dado pelo mutuário e foi corretamente aplicada pelo credor.

Destaca que os artigos e da Lei nº 4.380/64 foram revogados, colacionando julgados nesse sentido.

Apresenta uma síntese dos motivos pelos quais pleiteia a reforma da sentença à fl. 656 - item" 6 ".

Ao final, requer o acolhimento de todas as prefaciais argüidas ou a extinção dos embargos do devedor. Pugna pela manutenção do sistema de amortização previsto no contrato e normatizado (Tabela Price), com a conseqüente improcedência dos embargos e a subsistência da penhora, determinando-se o prosseguimento normal da execução.

As contra-razões do apelado foram juntadas no processo conexo, em apenso (fls. 797/805).

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Registro, inicialmente, que não vislumbro nos autos os agravos retidos noticiados pelo primeiro apelante, razão pela qual deixo de me pronunciar sobre tal ponto.

PRELIMINARES

- Da nulidade do processo

O primeiro apelante sustenta que o processo é nulo por dois fundamentos: falta de oportunidade para oferecimento de memoriais e não-designação de audiência de conciliação

Nenhum dos argumentos tem consistência, data venia.

Insta destacar que a ausência de audiência preliminar (de conciliação), por si só, não implica nulidade do processo, máxime quando a parte se insurge apenas em grau de apelação e não demonstra a ocorrência de qualquer prejuízo.

Segundo o escólio do mestre HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:

"(...) não obstante tenha o juiz o dever de tentar a conciliação das partes, não há cominação de nulidade para a omissão da providência. Isto porque o objeto dela é apenas abreviar a solução do litígio, de sorte que, se houve instrução completa e o julgamento do mérito, não haverá prejuízo algum que a parte possa invocar para justificar a anulação do processo.

Se a lide restou solucionada, o processo atingiu seu objetivo, pouco importando se através da conciliação ou da sentença de mérito. Incide, pois o art. 244.

Mormente se as partes nada alegaram na oportunidade, não tem cabimento que, posteriormente, venham pleitear anulação do processo, em grau de recurso, a pretexto de não ter o juiz tentado a solução conciliatória do litígio"(Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, Forense, 19ª ed., p. 492).

Nesse diapasão, confira-se:

"PROCESSO CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - FALTA DE COTEJO ANALÍTICO - AUDIÊNCIA PRELIMINAR - NÃO REALIZAÇÃO - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA.

...

2 - Não importa nulidade do processo a não realização da audiência de conciliação, uma vez que a norma contida no artigo 331 do CPC visa a dar maior agilidade ao processo e as partes podem transigir a qualquer momento. Precedentes. (...)"- STJ - 4ª Turma, AgRg no Ag 693982/SC , Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJ 20.11.2006, p. 316.

No tocante à falta de oportunidade para o oferecimento de memorial, melhor sorte não assiste ao primeiro recorrente.

Isso porque a apresentação de memoriais constitui opção do juiz, e não direito da parte. Quem faz a avaliação da necessidade ou não dos memoriais é o magistrado, de acordo com a complexidade da causa.

In specie, não vislumbro a indispensabilidade de memoriais para o desate da controvérsia, mormente em face do percuciente laudo pericial elaborado nos autos da ação revisional (em apenso), tampouco a existência de prejuízo para as partes.

A propósito:

" Não caracteriza cerceamento de defesa se, para o deslinde da questão, é dispensável a apresentação de memoriais, procedendo-se o julgamento antecipado da lide "(Extinto TAMG, Ap. 2.0000.00.321942-9, 6ª CC, Rel. Maciel Pereira, j. em 30.11.2000).

E mais:

" A ausência de concessão de prazo para apresentação de memoriais não resulta em cerceamento de defesa, se não é demonstrada a existência de prejuízo para as partes "(TJMG, Ap. 1.0313.03.121936-0/003, 10ª CC, Relª. Evangelina Castilho Duarte, j. em 21.11.2006).

Dentro de tal contexto, não há que se falar em nulidade do processo, ficando repelida a aludida prefacial.

- Ausência de pressuposto processual para o manejo da execução

Novamente, falece razão ao primeiro apelante.

Isso porque, como acertadamente constatou o douto Magistrado primevo, a execução hipotecária foi instruída com os avisos de cobrança exigidos pela Lei nº 5.741/71 e pela Súmula 199 do STJ.

Compulsando os autos da ação executiva, verifico que o executado, ora primeiro recorrente, declarou ter recebido os dois avisos de cobrança que lhe foram enviados pela exeqüente, lançado sua assinatura nos documentos de nºs. 6 e 7 (autos em apenso - fls. 32 e 33).

Rejeito, outrossim, a preliminar de ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo de execução.

- Falta de interesse processual e inépcia da petição inicial

O primeiro apelante sustenta, ainda, que a execução está fundada em título ilíquido, incerto e inexigível, razão por que deve ser extinta sem resolução do mérito, seja pela falta de interesse processual da exeqüente, seja pela inépcia da inicial, sem falar na inocorrência de mora debitoris.

De fato, o contrato exeqüendo foi alvo de ação revisional, na qual se reconheceu a cobrança de alguns encargos abusivos por parte da mutuante (autos em apenso).

No entanto, consoante vem decidindo o colendo Superior Tribunal de Justiça, tal fato não faz com que o título perca sua eficácia executiva, restando conservada, principalmente, a liquidez.

A propósito:

"PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS DO DEVEDOR - OFENSA AOS ARTS. 265, IV, A, E 585, § 1º, DO CPC - SÚMULA 211/STJ - EXECUÇÃO - ALTERAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS EM AÇÃO REVISIONAL - LIQUIDEZ DO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - AJUSTE DO VALOR EXECUTADO.

1 - ... 2 - Esta Corte Superior tem decidido que o julgamento de ação revisional não retira a liquidez do título executado (contrato), não impedindo, portanto, a sua execução. Com efeito, "o fato de ter sido determinada a revisão do contrato objeto da ação executiva não retira sua liquidez, não acarretando a extinção do feito. Necessário apenas a adequação da execução às modificações impostas pela ação revisional" (REsp nº 569.937/RS, Rel. Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, DJ de 25.9.2006). Nesta esteira: REsp nº 668.544/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ de 30.6.2006; REsp nº 593.220/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJ de 21.2.2005; AgRg no Ag nº 680.368/RS , Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, DJ de 5.9.2005.

3 - Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido para afastar a extinção da execução"(REsp 824255/MG, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJU de 30.10.2006).

"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TÍTULO EXEQÜENDO. CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL. PRESENÇA DOS REQUISITOS DE CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. O AJUIZAMENTO DE AÇÃO REVISIONAL NÃO RETIRA LIQUIDEZ DO TÍTULO EXEQÜENDO.

1. O Tribunal de origem, com base na prova dos autos, entende estarem presentes os requisitos de certeza e liquidez do título exeqüendo, demandando a reversão do julgado, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório e interpretação do contrato firmado entre as partes, atraindo a censura das súmulas 05 e 07/STJ.

2. O ajuizamento de ação revisional não retira a liquidez do título executado, apenas impõe a adequação da execução ao montante apurado na ação revisional.

3. Agravo regimental desprovido"(AgRg no Ag nº 680368/RS , Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJU de 05.09.2005).

"Processual civil. Execução de título extrajudicial. Ação revisional julgada procedente. Liquidez do título que embasou a execução.

Não retira a liquidez do título, possível julgamento de ação revisional do contrato originário, demandando-se, apenas, adequação da execução ao montante apurado na ação revisional.

Recurso especial parcialmente provido"(REsp 593220/RS, Relatora Min. NANCY ANDRIGHI, DJU de 21.02.2005).

A jurisprudência deste Sodalício não discrepa:

" EMBARGOS DO DEVEDOR - AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO CONTRATUAL - PEDIDO INCIDENTAL DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - PRELIMINAR DE INÉRCIA AFASTADA - PROCEDÊNCIA PARCIAL DA AÇÃO ORDINÁRIA E DOS EMBARGOS DO DEVEDOR - EXECUÇÃO - CONTINUIDADE - APELAÇÃO ADESIVA - AUSÊNCIA DE CONTRAPOSIÇÃO - NÃ0-CONHECIMENTO ... - A tramitação de ação revisional do contrato não impede que o credor ajuíze ação de execução. - A procedência parcial dos embargos do devedor apenas para alteração de alguns dos encargos contratuais não implica extinção da execução "(Ap. nº 2.0000.00.494740-0/000, 9ª CC, Rel. Antônio de Pádua, j. em 10.10.2006).

Ademais, não se pode confundir a exigibilidade do título, ou seja, o vencimento da dívida - inquestionável no caso em tela - com a mora do devedor.

Seguindo a doutrina do mestre Caio Mário da Silva Pereira, a exigibilidade imediata da obrigação é apenas um dos fatores necessários à caracterização da mora do devedor, chamada por ele de mora solvendi ou debendi. (Instituições de Direito Civil, Vol. II, Forense, 16ª ed., p. 217)

Logo, diante da inegável força executiva do contrato, não há que se falar em falta de interesse processual, nem em inépcia da petição inicial, ficando afastada mais essa prefacial.

- Da legitimidade passiva da seguradora

Permissa venia, totalmente descabida a alegação do primeiro apelante no sentido de que a seguradora deveria ter integrado a lide.

Cuida-se de demanda em que a exeqüente busca o recebimento do crédito decorrente do contrato de compra e venda, com financiamento e pacto adjeto de hipoteca, firmado com o executado, ora primeiro recorrente, resultando flagrante a ilegitimidade passiva ad causam da seguradora.

Destarte, rejeito a última preliminar suscitada pelo apelante Gilmar Alves Guimarães.

- Da impropriedade dos embargos do devedor

A segunda apelante pleiteia a extinção do presente feito sem resolução do mérito, ao fundamento de que o contrato não pode ser revisado em sede de embargos do devedor.

Com a devida vênia, não lhe assiste razão, eis que perfeitamente admissível a discussão e a revisão das cláusulas contratuais nos embargos à execução, em homenagens aos princípios da ampla defesa, celeridade e economia processual.

Além do mais, verifico que o embargante também se valeu da ação autônoma de revisão para questionar as cláusulas do pacto firmado com a embargada/segunda apelante.

Rejeito, pois, tal prefacial.

- Da nulidade da sentença

A segunda recorrente aduz, outrossim, que a decisão é nula porque a avença não comporta revisão à luz da legislação consumerista.

Mais uma vez, não prospera a irresignação.

O contrato particular de compra e venda de imóvel, financiamento e pacto adjeto de hipoteca entabulado entre os litigantes pode, sim, ser revisado com base no Estatuto do Consumidor, sem prejuízo das legislações específicas.

Não se desconhece que o pacto foi celebrado antes de a Lei nº 8.078/90 entrar em vigor, todavia, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,"(...) o Código de Defesa do Consumidor se aplica aos contratos de execução continuada, estando os fatos narrados no âmbito do seu tempo de vigência. (...)"(REsp 439410/SP, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJU de 10.03.2003, p. 195).

Nessa esteira, leciona CLÁUDIA LIMA MARQUES:

"(...) o tema da aplicação do CDC aos contratos anteriores à sua entrada em vigor é um dos mais polêmicos e difíceis do direito do consumidor. Tanto a doutrina, quanto a jurisprudência dividem-se entre o apoio a várias teses e interpretações. Particularmente continuo a considerar que, na solução dos casos concretos, deve o CDC receber aplicação imediata ao exame da validade e eficácia atual dos contratos assinados antes de sua entrada em vigor, seja porque norma de ordem pública, seja porque positiva princípios e patamares éticos de combate a abusos existentes no direito brasileiro antes mesmo de sua entrada em vigor.

Repita-se, pois, a conclusão do II Congresso Brasileiro do Direito do Consumidor: "O Código de Defesa do Consumidor tem aplicação imediata aos contratos com eficácia duradoura, conforme o art 170 da Constituição Federal e art. da Lei de Introdução ao Código Civil" (Contratos no Código de Defesa do Consumidor, RT, 3ª ed., págs. 271/277 - sublinhei).

Dessa forma, considerando que as normas consumeristas são de ordem pública e que o contrato objeto da lide é de trato sucessivo, com alcance até a presente data, não remanesce dúvida acerca da incidência do Código de Defesa do Consumidor.

Portanto, fica rechaçada a preliminar de nulidade da sentença.

1ª APELAÇÃO

Examinarei o apelo por tópicos, face aos vários questionamentos do recorrente Gilmar Alves Guimarães.

- Do Coeficiente de Equiparação Salarial (CES)

Urge destacar que o CES - Coeficiente de Equiparação Salarial consiste em num percentual estabelecido contratualmente e aplicado sobre as prestações mensais, com o fito de corrigir as distorções geradas pelo reajuste das parcelas, com base nos aumentos salariais e a efetiva correção monetária aplicável.

O CES foi criado pela Resolução nº 01/77 do Banco Nacional da Habitação (BNH), o qual foi extinto em 1986, através do Decreto-lei nº 2.291.

Com a extinção do referido banco, as resoluções por ele editadas tornaram-se inaplicáveis, não abrangendo, dessa forma, situações futuras, como a do mutuário apelante, que assinou o contrato de compra e venda de imóvel em 01 de setembro de 1989.

De se acrescentar que, a teor do artigo 1º do citado decreto-lei, o BNH foi sucedido pela Caixa Econômica Federal, e não pelo Banco Central do Brasil. Dessa maneira, eventual circular do BACEN não tem o condão de reavivar a cobrança do CES em relação aos contratos firmados anteriormente à extinção do BNH.

Mister acentuar que o CES somente foi instituído novamente em 1993, através da Lei nº 8.692.

Sendo assim, forçoso concluir que os contratos celebrados no período compreendido entre a extinção do BNH e a edição da aludida lei não poderiam prever a cobrança do coeficiente de equiparação salarial, sob pena de afronta ao artigo , II, da Constituição da República.

Em casos análogos, já se manifestou este egrégio Tribunal:

"A incidência, na espécie, do Coeficiente de Equiparação Salarial encontra-se destituída de respaldo legal, eis que sua aplicação passou a ser regulamentada a partir da Lei 8.692/93 e contrato em tela data do ano de 1990" (Ap. 2.0000.00.457188-0, 5ª CC, Rel. Hélcio Valentim, j. em 07.10.2004).

"Aos contratos celebrados antes entrada em vigor da Lei nº 8.692/93, impossível se mostra a exigência do CES, por não poder estar a ser feita tão-somente com base em Resoluções do Banco Central" (Ap. 1.0024.03.943044-2/001, 11ª CC, Rel. Duarte de Paula, j. em 09.08.2006).

"O CES (Coeficiente de Equiparação Salarial) foi criado por meio da Resolução nº 01/77 do BNH, extinto em 1986 pelo Decreto-lei 2.291/77. Com essa extinção, as resoluções por ele editadas não alcançam situações futuras, no caso o contrato do mutuário, que fora assinado anos depois; sendo assim, a cobrança desse coeficientes, criado pelo mencionado ato normativo, não tem eficácia, nem respaldo legal"(Ap. 1.0024.01.055817-9/001, 9ª CC, Rel. Tarcisio Costa Martins, j. em 10.04.2007).

No mesmo sentido, a orientação do STJ:

"SFH - Sistema Financeiro da Habitação. CES - Coeficiente de Equiparação Salarial - Precedentes.

1. Não havendo previsão contratual não há como determinar a aplicação do CES - Coeficiente de Equiparação Salarial, presente a circunstância de ser o contrato anterior à lei que o criou.

2. Recurso especial não conhecido" (REsp 703907/SP, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJU de 27.11.2006).

Diante disso, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade do CES, de sorte de que a mutuante deverá recalcular a dívida e devolver a importância cobrada do mutuário a tal título.

- Do Plano de Equivalência Salarial (PES)

As partes convencionaram que os reajustes das prestações do financiamento e acessórios se dariam com base no Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional - PES/CP.

Nos termos da cláusula décima do contrato, "o reajustamento das prestações e dos acessórios determinado pela primeira data-base do aumento da categoria profissional do Devedor, que ocorrer após a data de assinatura do contrato será realizado mediante aplicação do percentual do aumento salarial da categoria profissional do devedor."

O laudo pericial de fls. 395/327 (autos da ação revisional - em apenso) comprova que as parcelas contratuais foram reajustadas de acordo com o percentual de aumento percebido pela categoria do mutuário até 1996, sem qualquer abusividade.

Constatou o ilustre expert que, a partir de 1997, o agente financeiro aplicou a TR acumulada nos doze meses anteriores à data-base para reajuste das prestações, sendo que, em março de 2000, o índice de reajuste aplicado refere-se à TR acumulada acrescida de 3% (três por cento) - resposta ao quesito 01 do embargante/ora apelante, fl. 400, processo conexo.

Como acertadamente elucidou o douto Julgador, "... a partir de 1997, ante à ausência de apresentação pelo embargante dos comprovantes de reajuste de sua categoria, o agente financeiro aplicou os chamados"índices teto"para reajuste das prestações, conforme previsão do parágrafo único, cláusula décima do contrato de devidamente pactuado entre as partes."

Em conformidade com o artigo , § 2º, da Lei nº 8.692/93, cabe mesmo ao mutuário comprovar sua variação salarial junto ao agente financiador.

Vejamos o que dispõe o citado artigo:

"No Plano de Equivalência Salarial o encargo mensal, conforme definido do parágrafo único do art. 2º, desta lei, acrescido do Coeficiente de Equiparação Salarial (CES), será reajustado no mesmo percentual e na mesma periodicidade dos aumentos salariais da categoria profissional do mutuário, aplicável no mês subseqüente ao de competência do aumento salarial.

(...) Na hipótese de a instituição credora não ser informada dos índices de reajustes salariais aplicados à categoria profissional do mutuário, utilizam-se reajustes em consonância com o mesmo índice e a mesma periodicidade de atualização do saldo devedor dos contratos."

Portanto, não tendo o embargante se desincumbido de tal ônus, a embargada procedeu ao reajuste das prestações em consonância com o disposto na cláusula décimaparagrafo unicooo, do contrato,

Oportuno ressaltar que a jurisprudência admite a utilização da Taxa Referencial - TR para reajuste das prestações do mútuo hipotecário (REsp 556797/RS, AgRg no Ag. Inst. 523632/MT), o que se tolera é o seu uso como índice de correção monetária, conforme será visto adiante.

Ora, se o embargante tivesse atendido aos ditames da lei, o i. perito, certamente, conseguiria identificar nos autos os comprovantes de reajuste da categoria profissional a partir de julho de 1996, o que não ocorreu.

A respeito do tema, decidiu este Sodalício:

"CONTRATO DE FINANCIAMENTO - SFH - PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL - AJUSTE PROPORCIONAL AO AUMENTO DO SALÁRIO DA CATEGORIA - ADMISSIBILIDADE - EVOLUÇÃO SALARIAL E DAS PRESTAÇÕES NÃO COMPROVADA - ÕNUS DA PROVA DESATENDIDO.

...

O denominado"plano de equivalência salarial"depende de que o mutuário apresente à financeira os aumentos obtidos em sua categoria profissional para que ocorra incidência correta nos reajustes das prestações, donde se conclui que o pedido de intervenção do Judiciário para que se determine a adequação do PES às cláusulas pactuadas deve vir sempre acompanhado de planilha que demonstre, tanto a evolução dos aumentos obtidos pela classe de trabalhadores na qual se insere o contratante, quanto os acréscimos havidos nas mensalidades cobradas pela instituição financeira credora"(Ap. 2.0000.00.378631-4/000, 3ª CC, Rel. Vieira de Brito, j. em 05.02.2003).

"CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - SFH - PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL - REAJUSTE - PROVA - INTELIGÊNCIA DA NORMA DO § 2º, DO ART. DA LEI 8692/93 - ÔNUS DO MUTUÁRIO - PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE - RECURSO DESPROVIDO.

Nos contratos de financiamento com reajuste das prestações pelo plano de equivalência salarial, incumbe ao mutuário informar ao agente financeiro os reajustes salariais aplicados à sua categoria profissional, sob pena de, não o fazendo, serem utilizados os mesmos índices e a mesma periodicidade de amortização do saldo devedor do contrato, conforme expressa previsão contida no art. 8º, § 2º, da Lei 8.612/93, que disciplina a espécie"(Ap. 2.0000.00.516693-2/000, 9ª CC, Rel. Antônio de Pádua, j. em 11.11.2005).

- Da Taxa Referencial (TR)

Tenho entendido que não se mostra adequada a utilização da TR como fator de correção, uma vez que constitui fator próprio de remuneração do capital.

Destarte, a referida taxa não se presta a corrigir monetariamente o débito, pois, ao remunerar o capital, termina acarretando a incidência de juros sobre juros, onerando excessivamente o devedor, desvirtuando-se de sua função.

De acordo com o artigo , da Lei 8.177 de 1991, que estabelece regras para a desindexação da economia e dá outras providências:

"O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial (TR), calculada a partir da remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao conhecimento do Senado Federal."

Depreende-se do texto legal que a taxa referencial não está destinada somente a atualizar monetariamente o valor da moeda, tendo, também, o claro objetivo de, ao lado de atualizar, remunerar o aludido capital, não se valendo, pois, para correção de débitos.

Consoante acentuado pelo colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn nº 493/DF, "a taxa referencial não é índice de correção monetá(TR) ria, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda."

Este Tribunal tem proferido reiteradas decisões no mesmo sentido:

"FINANCIAMENTO HABITACIONAL - INADMISSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TR - ALTERAÇÃO DO SALDO DEVEDOR - ILEGALIDADE DA TABELA PRICE - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS VEDADA - REVISÃO DAS PRESTAÇÕES MENSAIS - JUROS SIMPLES - REPETIÇÃO DO INDÉBITO DEVIDA PEDIDOS JULGADOS PROCEDENTES - RECURSO PRINCIPAL PROVIDO E RECURSO ADESIVO PREJUDICADO

- A incidência da correção monetária nos contratos de financiamento do preço relativo à compra de imóvel, vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação, tem como objetivo apenas a atualização do débito, motivo por que, a utilização da taxa referencial, embora prevista na avença que elegeu o Plano de Comprometimento de Renda, deve ser substituída por índice oficial, estabelecido somente para manter o valor da expressão monetária em curso no país. O INPC reflete a variação de preço ao consumidor, servindo de referência à verificação da inflação adotada em casos de índices extintos ou de aplicabilidade inadmitida pelo Supremo Tribunal, como é o caso da TR. (...)" (Ap. nº 2.0000.00.462738-3, 16ª CC, Rel. Sebastião Pereira de Souza, j. em 06.04.2005).

"REVISIONAL DE CONTRATO. DECISÃO ULTRA PETITA. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. SUBMISSÃO AO CDC. TR. INDEXADOR EXAGERADO. COMPROMETIMENTO DA RENDA FAMILIAR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ADEQUADOS. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

1- (...)

2- Nos contratos para empréstimo visando a aquisição de casa própria, dada sua finalidade, há predominância do Entendimento Pretoriano de que mutuário se beneficia do protecionismo da Lei nº 8.078/90.

3- A TR não mede a evolução do poder de moeda, e, por isto, não pode ser tido como indexador em contrato regido pelas Leis Consumeristas.

4- (...)"(Ap. 2.0000.00.476440-7, 13ª CC, Rel. Francisco Kupidlowski, j. em 02.06.2005).

Logo, para assegurar o poder aquisitivo do capital colocado à disposição do mutuário, deve ser adotado o INPC, índice oficial calculado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE - que reflete a real variação do poder aquisitivo da moeda, não havendo que se falar na utilização de indexadores como a TR, por constituir encargo de natureza remuneratória, que não se aplica aos contratos de financiamento provenientes do SFH.

Nem se argumente sobre a possibilidade de aplicação da Súmula nº 295 do STJ, porquanto o contrato ora discutido é anterior à Lei nº 8.177/91.

- Da aplicação do Bônus do Tesouro Nacional Fiscal (BTNF) por força do Plano Collor

O embargante pretende que o saldo devedor do período compreendido entre março a julho de 1990 seja corrigido pelo BTNF, em detrimento do IPC.

A pretensão merece parcial acolhimento.

Com a edição do Plano Collor I, em meados de março de 1990, os critérios de correção das cadernetas de poupança foram alterados, aplicando-se às poupanças com aniversário após a segunda quinzena de março de 1990 a variação do BTNF (Medida Provisória nº 168, de 15 de março de 1990, convertida na Lei nº 8.024/1990, de 13 de abril de 1990 e Resolução 1.689, do Conselho Monetário Nacional, de 18 de março de 1990).

Face ao atrelamento do instrumento particular de mútuo à correção dos saldos de poupança, é injustificável aplicar-se o IPC para atualização da dívida a partir da segunda quinzena de março do ano de 1990, uma vez que os depósitos em poupança, fonte fomentadora dos financiamentos, foram corrigidos segundo o índice de variação do BTNF.

Adota-se, dessa maneira, como indexador de correção monetária do contrato, no mês de abril de 1990 (quando deveria ser paga a correção de março), o BTNF, no patamar de 41,28%.

Embora a matéria ainda seja alvo de acirrada discussão no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça, merecem destaque os seguintes julgados:

"DIREITO ECONÔMICO - SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - FINANCIAMENTO DA CASA PRÓPRIA - CORREÇÃO MONETÁRIA - ÍNDICE - BLOQUEIO DAS CONTAS DE POUPANÇA.

I - Se o Supremo Tribunal Federal já decidiu que se aplica aos depósitos bloqueados relativos a cadernetas de poupança o índice de atualização pelo BTNF, igual índice deve ser observado quanto aos financiamentos regidos pelo sistema financeiro de habitação. A correção monetária em tal caso, nada mais é do que o verso e o reverso de uma mesma moeda.

II - Embargos de divergência conhecidos e recebidos" (EREsp 268707/RS. Embargos de Divergência no REsp, Rel. p/o Ac. Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, DJU de 12.08.2003).

"PROCESSO CIVIL - AÇÃO DE COBRANÇA - ATIVOS RETIDOS - LEGITIMIDADE - PRESCRIÇÃO - MP 168/90 - LEI 8.024/90 - BTNF.

1. Relativamente às contas de poupança com data de aniversário anterior ao dia 15, são responsáveis pela correção monetária os bancos depositários e, relativamente ao índice de março/90, é devido o IPC.

2. Relativamente aos saldos bloqueados das contas de poupança com data de aniversário posterior ao dia 15, é responsável pela correção monetária o BANCO CENTRAL, sendo devida a aplicação do BTNf para todo o período de bloqueio (inclusive relativamente a março/90).

(...)

6. Jurisprudência sedimentada no sentido da aplicação do BTNF para correção dos ativos retidos.

7. Recurso especial provido em parte" (REsp 519920/RJ, Relatora Min. ELIANA CALMON, DJU de 28.10.2003).

"PLANO COLLOR. CORREÇÃO MONETÁRIA. CRUZADOS NOVOS RETIDOS. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 168/90 E LEI Nº 8.024/90. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. BTNF. PRECEDENTES DESTA CORTE.

(...) omissis

3. O IPC é o índice a ser utilizado para a correção monetária dos ativos retidos até a transferência destes para o BACEN. Após esta data, e, no mês de abril de 1990, para as contas de poupança com aniversário na segunda quinzena, incide o BTNF, na forma do art. , § 2º, da Lei 8.024/90.

4. Precedentes da Corte.

(...)" (REsp 732075 BA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJU de 28.11.2005).

"Processo Civil. Agravo no Recurso Especial. Ação de conhecimento sob o rito ordinário. Contrato de empréstimo bancário vinculado à aquisição de imóvel pelo SFH. Correção monetária do saldo devedor. Abril de 1990. Índice aplicável. BTNF. Precedente da Corte Especial. - Nos termos de precedente prolatado pela Corte Especial em 04/09/2002 (EREsp nº 268.707/RS), o saldo devedor de contrato de empréstimo bancário vinculado à aquisição de imóvel pelo SFH deve ser corrigido monetariamente, no mês de abril de 1990, pelo BTNF. - Agravo no recurso especial a que se nega provimento" (AGREsp 460386/SC, Relatora Min. NANCY ANDRIGHI,DJU de 10.02.2003).

Ademais, a aplicação do IPC vai de encontro à finalidade social do financiamento habitacional, o qual acarretaria enriquecimento indevido à mutuante em desproveito do mutuário.

Consoante se extrai da perícia, a recorrida adotou o IPC, aplicando o BTNF somente no mês de maio de 1990.

À fl. 407 dos autos em apenso, informou o experto: "Maio: Correção pelo BTNF: 0,00%".

Portanto, quanto aos meses de abril/1990 e julho/1990, o saldo devedor deve ser corrigido com base no BTNF, cujos patamares são, respectivamente, 41,28% e 10,79%.

Segundo entendimento consolidado no STF e na Primeira Seção do STJ, correta é a aplicação às contas vinculadas ao FGTS do índice referente ao BTNF no mês de julho de 1990 (10,79%), não se cogitando em aplicar o IPC. (dado obtido no site www.tc.df.gov.br)

Em remate, importante colacionar aresto proferido pelo eg. TJRS:

"8. PLANO COLLOR. BTNF. Os contratos de financiamento habitacional para os meses de março/1990 (41,28%), maio/1990 (5,38%) e julho/1990 (10,79%) devem sofrer correção pelo índice do BTNF, porquanto é o indexador que remunerou os saldos bloqueados das poupanças no período que se constituíam na quase integralidade dos ativos. Tendo o BTN sido utilizado para corrigir o grande montante dos recursos depositados em cadernetas de poupança - inclusive a parcela" confiscada "pelo Plano Collor -, inexiste justificativa à adoção do índice do IPC, que atualizou a mínima parte dos recursos" (Ap. nº 70016701690, 9ª CC, Rel. Tasso Caubi Soares Delabary, j. em 29.11.2006).

- Das taxas de juros

As taxas de juros nominal e efetiva, no importe de 10% a.a. e 10,47% a.a., respectivamente, não padecem de qualquer abusividade ou irregularidade, concessa venia.

É que, na dicção do artigo 25 da Lei 8.692/93, que regula os planos de reajustamento dos encargos mensais e dos saldos devedores nos contratos de financiamentos habitacionais no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, a taxa efetiva de juros pode ser de até doze por cento ao ano.

Dessarte, como os juros efetivamente cobrados pela embargada estão dentro do limite legal, nesse aspecto, irretocável o r. decisum guerreado.

- Do seguro habitacional

O seguro habitacional encontra-se disciplinado no artigo 14 da Lei nº 4.380/64, in verbis:

"Os adquirentes de habitações financiadas pelo Sistema Financeiro da Habitação contratarão seguro de vida de renda temporária, que integrará, obrigatoriamente, o contrato de financiamento, nas condições fixadas pelo Banco Nacional da Habitação."

Os valores e as condições do seguro devem obedecer às normas editadas pela Superintendência de Seguros Privados - SUSEP.

Por ocasião do julgamento da Ap. Cív. nº 1.0672.01.054051-2/001, o eminente Des. Fernando Caldeira Brant, com muita propriedade, salientou que as determinações pertinentes ao encargo de seguro "são provenientes da SUSEP - Superintendência de Seguros Privados, cabendo ao agente financeiro apenas o cumprimento das normas estabelecidas."

O laudo pericial deixa claro que, in hiphotesi, o seguro foi reajustado de acordo com os limites fixados pela SUSPEP (vide resposta ao quesito 07 do embargante - fl. 402, in fine, autos em apenso).

O perito atestou, ainda, que a mutuante observou as normas do SFH para efetuar o cálculo da primeira parcela do seguro de Morte e Invalidez Permanente (MIP).

Veja sua reposta ao quesito de nº 09 formulado pela embargada:

"Desta forma posto, pode-se afirmar que o valor da primeira parcela de seguro MIP foi corretamente calculada." (fl. 421, autos em apenso)

Acertada, pois, a conclusão do ilustre Sentenciante no sentido de que o seguro não sofreu reajuste abusivo.

De outro vértice, verifico que a embargada abateu o valor do seguro no saldo devedor tão logo fora comunicada da ocorrência do sinistro (invalidez da esposa do embargante), não se justificando o desconto de 35,87% pleiteado pelo mutuário.

O demonstrativo de evolução do financiamento acostado às fls. 281/288 do processo conexo comprova tal abatimento e, nesse aspecto, não foi alvo de impugnação pelo embargante.

Assim sendo, no que concerne ao seguro habitacional, a decisão vergastada também não comporta qualquer reparo.

- Da repetição do indébito

O embargante busca a devolução do montante pago a maior em virtude dos encargos abusivos cobrados pela embargada.

O artigo 23 da Lei 8.004/90 prevê expressamente a possibilidade de restituição das quantias eventualmente pagas a maior pelo mutuário, em espécie ou mediante compensação, nesses termos:

"As importâncias eventualmente cobradas a mais dos mutuários deverão ser ressarcidas devidamente corrigidas pelos índices de atualização dos depósitos de poupança, em espécie ou através de redução nas prestações vincendas imediatamente subseqüentes."

Na linha da decisão ora prolatada, uma vez apurado saldo credor em favor do mutuário, decorrente do recálculo da dívida, indiscutível seu direito de receber, de forma simples, o quantum adimplido em excesso, que deverá ser compensado com eventual crédito da mutuante, consoante permite a lei.

Rogata venia, não há como autorizar a repetição em dobro do indébito insculpida no artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, porquanto os valores foram cobrados de acordo com as cláusulas do contrato.

Diverso não é o entendimento jurisprudencial:

"Inadmite-se a devolução em dobro prevista no parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, se não houve pagamento indevido por erro. Devida, porém, de forma simples, conforme o art. 964 do Código Civil de 1916" (TJMG, Ap. 1.0024.03.159342-9/001, 12ª CC, Rel. José Flávio de Almeida, j. em 11.01.2006).

"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO REVISIONAL. FUNCEF. ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. ... 5. Viável a repetição do indébito na forma simples e, em decorrência, a compensação em função da cobrança de valores excessivos do mutuário. Do contrário, estar-se-á a corroborar o inadmissível enriquecimento sem causa, o que depõe contra o Direito. (...)"- TJRS, Ap. nº 70014676050, 9ª CC, Rel. Odone Sanguiné, j. em 09.08.2006.

"APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. SFH. REVISÃO. MULTA MORATÓRIA. TABELA PRICE E CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMPENSAÇÃO E/OU REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PCR. ... 4. Os eventuais saldos resultantes da revisão do contrato de financiamento habitacional devem ser compensados, de forma simples, da maneira a impedir que se legitime o locupletamento indevido.(...)"- TJRS, Ap. nº 70015963671, 9ª CC, Relatora Iris Helena Medeiros Nogueira, j. em 02.08.2006.

"DIREITOS PROCESSUAL CIVIL E COMERCIAL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. (...) REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PROVA DO ERRO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. ... III - Segundo o ordenamento civil, quem recebe o que não lhe é devido tem o dever de restituir, em atenção ao princípio que veda o enriquecimento sem causa. V - Reconhecida a ilegalidade de encargos previstos em contrato de adesão, cujas prestações são calculadas unilateralmente pelo credor, o atendimento do pedido de restituição de eventual saldo credor prescinde da prova do erro" (STJ, REsp 256125/RS, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJU de 16.10.2000, p. 315).

Em face disso, deve ser reconhecido o direito do embargante à repetição simples do valor pago a maior ou a compensação com eventual crédito da embargada, após a revisão do pacto, fulcrada neste decisum.

Revela-se incabível, também, a imposição da multa prevista no artigo 18 do Código de Processo civil, como postula o primeiro apelante, uma vez que não vislumbrei qualquer conduta temerária da apelada que dê azo à sua condenação por litigância de má-fé.

- Da inconstitucionalidade do Decreto-lei nº 70/66

Embora o embargante questione a constitucionalidade do Decreto-lei nº 70/66, que trata da execução hipotecária extrajudicial, o certo é que, na hipótese em apreço, a mutuante optou pela execução judicial, conforme faculta a Lei nº 5.741/74, resultando prejudicada tal insurgência, especialmente porque a execução prosseguirá em seus ulteriores termos, consoante esclarecido alhures.

Permissa venia, não seria crível e razoável a utilização de dois procedimentos distintos pela credora para satisfação de um único crédito, aliás, sequer existe indício nos autos de que a recorrida tenha se valido da execução extrajudicial.

- Do prequestionamento

Analisadas todas as questões suscitadas pelo recorrente Gilmar Alves Guimarães fica atendido o pressuposto do prequestionamento exigido para o exercício da faculdade de futura e eventual interposição de recurso especial e extraordinário, ressalvando, contudo, que tal juízo refoge ao âmbito da competência deste Relator e da própria Turma Julgadora.

2ª APELAÇÃO

Insurge-se a segunda apelante contra o reconhecimento da ilegalidade da Tabela Price.

Concessa venia, não vejo como acolher seu inconformismo.

A meu ver, a utilização da Tabela Price para a amortização da dívida revela-se inoportuna, porquanto sua aplicação acarreta a capitalização de juros.

A própria definição do que vem a ser a Tabela Price indica que, por meio dela, as instituições financeiras cobram juros de juros:

"Sistema em que, a partir do conceito de juros compostos (juros sobre juros), elabora-se um plano de amortização em parcelas periódicas, iguais e sucessivas, considerado o termo vencido. Nesse caso, as parcelas compor-se-ão de um valor referente aos juros, calculado sobre o saldo devedor amortizado, e outro referente à própria amortização.

Trata-se de juros compostos na exata medida em que, sobre o saldo amortizado, é calculado novo saldo com base nos juros sobre aquele aplicado, e, sobre este novo saldo amortizado, mais uma vez os juros, e assim por diante.

(...)

No caso da tabela price, por definição, os juros são compostos (juros sobre juros). Temos, portanto, sistema de amortização francês e juros, quanto à capitalização, classificados como compostos". (Os contratos imobiliários e a previsão da tabela price - anatocismo, Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, ed. Revista dos Tribunais, nº 28, págs. 129/136).

Como cediço, o nosso ordenamento jurídico positivo repudia o anatocismo fora das hipóteses legalmente excepcionadas, ou seja, a cobrança de juros capitalizados, nos termos da Súmula nº 121 do Supremo Tribunal Federal.

Sobre o tema:

"DIREITO PRIVADO. JUROS. ANATOCISMO. VEDAÇÃO INCIDENTE TAMBÉM SOBRE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. EXEGESE DO ENUNCIADO Nº 121, EM FACE DO Nº 596, AMBOS DA SÚMULA DO STF. PRECEDENTES DA EXCELSA CORTE"."A capitalização de juros (juros de juros) é vedada pelo nosso direito, mesmo quando expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do artigo , do Decreto nº 22.626/33 pela Lei nº 4.595/64. O anatocismo, repudiado pelo verbete nº 121 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, não guarda relação como o enunciado nº 596 da mesma súmula"(In RSTJ 22/197) - REsp 1.285, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA.

Além do mais, essa forma de amortização afronta o disposto no artigo 6º, c, da Lei nº 4.380/67, que determina seja abatido do saldo devedor a parcela paga e, após tal ato, reajustado o débito.

O perito foi incisivo ao afirmar que a amortização do financiamento em questão não observou o disposto no mencionado artigo (fl. 408, in fine - autos em apenso).

A propósito:

"A forma de amortização do saldo devedor para contratos de financiamento habitacional, conhecida como tabela price, através da qual, primeiramente é ajustado o débito para descontar a parcela é vedado pelo artigo da Lei 4.380/64, pelo que não pode ser mantido" (Extinto TAMG, Ap. nº 2.0000.00.400172-9/000, 3ª CC, Relatora Teresa Cristina da Cunha Peixoto, j. em 08.10.2003).

"A utilização da Tabela Price na amortização do débito desequilibra a relação contratual, devendo ser afastada A forma de amortização do saldo devedor utilizada pela instituição financeira caracteriza-se ilícita, sendo necessário abater primeiro a prestação paga para só então reajustar monetariamente o valor devido" (Extinto TAMG, Ap. nº 2.0000.00.415170-8/000, 6ª CC, Relatora Heloísa Combat, j. em 12.02.2004).

"A forma de amortização do saldo devedor para contratos de financiamento habitacional, conhecida como Tabela Price, através da qual, primeiramente é ajustado o débito para descontar a parcela é vedado pelo artigo da Lei 4.380/64, pelo que não pode ser mantido" (Extinto TAMG, Ap. nº 2.0000.00.440480-8/000, 3ª CC, Rel. Maurício Barros, j. em 22.12.2004).

"Relativamente à imposição da tabela price como sistema de amortização, estipulando que o reajustamento do saldo devedo precederá sempre a amortização decorrente de cada uma das prestações, denota-se que a mesma não pode ser aplicada em face do critério previsto na alínea c, do artigo , da Lei 4.380/64, que determina a necessidade de se realizar a amortização antes de se proceder ao reajuste do saldo devedor" (TJMG, Ap. nº 2., 16ª CC, Rel. Sebastião Pereira de Souza, j. em 06.04.2005).

Com efeito, não subsiste dúvida de que a segunda apelante não pode adotar a Tabela Price como sistema de amortização da dívida, andando bem o Julgador ao reconhecer sua abusividade.

DISPOSITIVO

Isso posto, rejeito todas as preliminares, nego provimento ao segundo recurso e dou parcial provimento ao primeiro apelo para: a) declarar a ilegalidade da cobrança do Coeficiente de Equiparação Salarial (CES); b) reconhecer a impossibilidade de utilização da TR como índice de correção monetária, determinando sua substituição pelo INPC; c) determinar a aplicação do BTNF para correção dos saldos devedores dos meses de abril de 1990 e julho de 1990, nos patamares de 41,28% e 10,79%, respectivamente; d) manter o comando sentencial na parte em que ordenou a substituição da Tabela Price pelo disposto na alínea c do artigo da Lei nº 4.380/64, como forma de amortização do débito; e) determinar que a embargada proceda à revisão e adequação do contrato às imposições supra, recalculando o saldo devedor do embargante, em liquidação, por simples cálculo aritmético; f) autorizar a restituição do valor pago a maior pelo embargante, de forma simples, esclarecendo que, se houver saldo credor em favor da embargada, deverá ser realizada a compensação, ex vi do artigo 23 da Lei nº 8.004/90; g) julgar improcedentes os demais pedidos constantes dos embargos do devedor; h) determinar que a execução prossiga em seus ulteriores termos após a revisão do contrato, para satisfação do débito remanescente.

Em conseqüência, as custas processuais, inclusive as do primeiro recurso, e os honorários advocatícios, que ora fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, com fundamento no artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil, serão suportados por ambas as partes, ficando o embargante/primeiro apelante incumbindo do pagamento de 40% (quarenta por cento) e a embargada/segunda apelante de 60% (sessenta por cento), suspensa a exigibilidade quanto ao primeiro, nos moldes do artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Custas do segundo recurso, pela embargada/segunda apelante.

Votaram de acordo com o (a) Relator (a) os Desembargador (es): VALDEZ LEITE MACHADO e ELIAS CAMILO.

SÚMULA : REJEITARAM PRELIMINARES, DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO PRIMEIRO RECURSO E NEGARAM PROVIMENTO AO SEGUNDO.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.05.802725-1/002

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