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16 de abril de 2014

TJ-MG : 100000644747290001 MG 1.0000.06.447472-9/000(1) Inteiro Teor

Publicado por Tribunal de Justiça de Minas Gerais - 4 anos atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor
Número do processo: 1.0000.06.447472-9/000 (1)
Relator: VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE
Relator do Acórdão: VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE
Data do Julgamento: 04/03/2009
Data da Publicação: 22/05/2009
Inteiro Teor:

EMENTA: AÇÃO RESCISÓRIA - INCORPORAÇÃO DAS HORAS EXTRAS HABITUAIS NOS PROVENTOS - SERVIDOR PÚBLICO - ERROR IN JUDICANDO - DESNECESSIDADE DE DECRETO REGULAMENTADOR - AFRONTA A LITERAL DISPOSIÇÃO LEGAL DE INTERPRETAÇÃO NÃO CONTROVERTIDA. Ocorre afronta a literal disposição de lei quando se decide em sentido diametralmente oposto ao que nela está disposto, ou lhe nega vigência, contrariando toda a jurisprudência do Tribunal, que não lhe dá exegese controvertida.

AÇÃO RESCISÓRIA Nº 1.0000.06.447472-9/000 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - AUTOR (ES)(A) S: ANGELA MARIA MIRANDA PINTO, SUELI NOGUEIRA DA GAMA E SILVA - RÉ(U)(S): IPSEMG - RELATORA: EXMª. SRª. DESª. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda o 1º GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO, VENCIDOS O REVISOR E O QUINTO VOGAL, DES. EDUARDO ANDRADE.

Belo Horizonte, 04 de março de 2009.

DESª. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE - Relatora

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05/11/2008

1º GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS

ADIADO

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

AÇÃO RESCISÓRIA Nº 1.0000.06.447472-9/000 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - AUTOR (ES)(A) S: ANGELA MARIA MIRANDA PINTO, SUELI NOGUEIRA DA GAMA E SILVA - RÉ(U)(S): IPSEMG - RELATORA: EXMA. SRª. DESª. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE

A SR.ª DES.ª VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE:

VOTO

Trata-se de ação rescisória ajuizada por Ângela Maria Moreira Pinto e Sueli Nogueira da Gama e Silva em desfavor do Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais - IPSEMG visando rescindir a sentença/acórdão (f. 195/197 e 224/227) proferidos nos autos no. 024.01.030.735-3, que tramitou perante a 4ª Vara de Fazenda Pública e Autarquias desta capital e julgou improcedente o pedido de incorporação nos proventos de aposentadoria das verbas de horas extras habitualmente recebidas pelas requerentes.

A peça de intróito narra brevemente os fatos que geraram seu inconformismo e as autoras alegam que perceberam horas extras permanente e habitualmente durante quase 16 anos e que no ato da aposentadoria estas verbas foram suprimidas de seus contracheques em dissonância às determinações contidas no art. 3º, III da Lei Estadual no. 6.565/75, com redação do artigo 12 da Lei Estadual 8.330/82 e no artigo 9º da Lei 10.363/90, com redação dada pelo art. 11, § 4º da Lei Estadual 10.745/92. Afirmam, ainda, que a jurisprudência é majoritária no sentido de integrar aos proventos as horas extras habitualmente percebidas enquanto servidoras ativas e alegam que é cabível a rescisória como meio de uniformização jurisprudencial e garantia do princípio da isonomia. Pediram tutela antecipada sem oitiva da parte contrária.

A decisão rescindenda encontra-se juntada às f. 195/197, o acórdão que a confirmou à f. 224 e a certidão de trânsito em julgado à f. 361, ocorrido em 10/12/2004.

À f. 364 encontra-se o comprovante do depósito, exigido pelo artigo 488, II do CPC.

A tutela antecipada foi negada às f. 369/370.

Citado o IPSEMG, foi apresentada defesa às f. 379/384. Inicialmente expõe a autarquia ré o entendimento de que a ação rescisória não é cabível in casu, tendo em vista não ter havido desrespeito à lei então vigente. Segundo o requerido as autoras pretendem tão-somente a rediscussão da matéria, o que seria impossível. No mérito, alega que, diferentemente do que ocorre na iniciativa privada, os servidores públicos estatutários dependem de expressa previsão legal para adquirir benefícios. Aduz que a Lei 10.745/92 não é auto-aplicável, de forma que o próprio parágrafo 5º do art. 9 da Lei 10.363/90 prevê a necessidade de Decreto que discipline a matéria. Na falta deste Decreto não poderia prosperar a pretensão das autoras.

A d. Procuradoria-Geral do Estado manifestou-se à f. 387/390 pela improcedência do pedido, com base na Súmula 343 do STF.

Os presentes autos tratam de ação rescisória interposta por Ângela Maria Miranda Pinto e Sueli Nogueira da Gama e Silva, contra o IPSMEG, com base no art. 485,V, do CPC, vislumbrando sejam rescindidos a sentença e o acórdão de f. 195/197 e 224/227, respectivamente. Tais decisões foram prolatas nos autos da ação ordinária no. 024.01.030.735-3, no sentido de que as horas extras percebidas pelas autoras não deveriam ser incorporadas aos proventos.

Alega afronta às Leis estaduais 65.65/75 e 10.363.

1 - Cabimento da ação rescisória

As hipóteses de cabimento da ação rescisória encontram-se elencadas nos incisos do artigo 485 do Código de Processo Civil. No caso concreto as demandantes buscam guarida no inciso V do artigo retro citado, quando alegam que as decisões ora combatidas dispuseram de maneira diversa daquela preconizada no ordenamento jurídico estadual.

A argumentação despendida na petição de intróito está guarnecida de argumentos bastantes para formar o convencimento de que o mérito deve ser analisado. O error in judicando pode ser causa de rescisão de sentença, como já se posicionou o Ministro Sálvio de Figueiredo:

"...viola-se a lei não apenas quando se afirma que a mesma não está em vigor, mas também quando se decide em sentido dimetralmente oposto ao que nela está posto, não só quando há afronta direta ao preceito mas também quando ocorre exegese induvidosamente errônea." (AR no. 236 RJ ac. De 31.10.90, in DJU 10.12.90 p. 14.790)

É o que ocorre nos autos, visto que as requerentes pretendem a aplicação da legislação suscitada à época, mas não aplicadas pelo sentenciante, sob entendimento de que a inexistência de Decreto regulamentador é capaz de elidir a aplicação da legislação específica. Versou o Magistrado:

"Nesta enseada, ainda que o § 4º do artigo 9º da Lei no. 10.745/90 determine a aplicação do artigo 3º da Lei no. 6.565/75 ao servidor que presta serviço em regime de sobrejornada, o que garantiria a inclusão dos valores referentes às horas-extras prestadas nos proventos das requerentes, de se registrar que o § 5º daquele artigo dispõe que o poder executivo baixará decreto disciplinando a matéria, o que leva a concluir pela necessidade de regulamentação do referido artigo. Destarte, não tendo sido o indigitado dispositivo legal regulamentado, certo é que não se pode considerar que a lei expressamente determinou a percepção da referida gratificação na aposentadoria...." (p. 196/197)

Como se verifica do trecho trasladado alhures, o sentenciante deixou de aplicar a legislação cabível, por entender que a inexistência de Decreto regulamentador teria força de afastar a incidência das leis já existentes. Se a decisão foi acertada ou não, é questão de mérito.

Entretanto, em se tratando de rescisão de sentença baseada na ofensa à disposição legal, a admissibilidade da ação rescisória depende de mais um pressuposto, conforme entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 343 do STJ - "Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos Tribunais".

O enunciado ora sumulado é contemplado pela jurisprudência pacífica exarada pela e. Corte Superior, vejamos:

"A ação rescisória não é pertinente para examinar a justiça ou injustiça da decisão. 2. Recurso Especial não conhecido." (STJ - RESP 475155 - RS - 3ª T. - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito - DJU 28.10.2003 - p. 00284)

"Se a interpretação era controvertida nos Tribunais à época em que plasmada a decisão rescindenda, não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de Lei, ainda que a jurisprudência, posteriormente, tenha se firmado favoravelmente ao pleito do autor Súmula 343/STF e 134/TFR. ((STJ - EDAG 465756 - DF - 2ª T. - Rel. Min. Castro Meira - DJU 20.10.2003 - p. 00256) JCPC.485 JCPC.485.V)

Assim sendo, resta hialino que somente serão admitidas as ações rescisórias que vislumbrem rescindir decisões baseadas em textos legais de interpretação pacífica perante nossos Tribunais. É o que se verifica no presente feito. A sentença rescindenda deixou de considerar dispositivo legal cuja aplicação era incontroversa, sendo matéria pacificada perante o Judiciário mineiro, conforme se verifica de alguns acórdãos prolatados à época da decisão rescindenda:

"SERVIDOR PÚBLICO - JORNADA EXTRAORDINÁRIA - PAGAMENTO - INTEGRAÇÃO NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA - SUPRESSÃO - RETRIBUIÇÕES PECUNIÁRIAS""PRO LABORE FACIENDOEPROPTER LABOREM""- PREVISÃO LEGAL - REQUISITOS - VIABILIDADE - A adoção e a manutenção de horas ou jornadas extraordinárias constituem faculdade unilateral da Administração, conforme as necessidades do serviço público. Entretanto, tido em conta que a Lei nº 10.363/90 prevê sua instituição (art. 9º -""caput"") e a Lei nº 10.745 garante a continuidade da percepção da gratificação correspondente na aposentadoria (art. 9º - § 4º), em visão cumulada com o disposto no art. 3º - III, da Lei nº 6.565/75 e as modificações decorrentes da Lei nº 8.330/82, não há motivo para deixar de fazê-lo, por ser direito do servidor."(Ap. Cível no. 1.0000.00.247584-6/000 (1), Rel. Des. Hyparco Immesi, data 28/11/2002)

"Em função de disposição expressa de lei, as horas extras habitualmente prestadas, durante vários anos, devem ser incorporadas aos proventos de aposentadoria do servidor público."(Ap. Cível no. 1.0000.00.300102-1/000 (1), Rel. Des. Edivaldo George dos Santos, data 09/12/2002)

"SERVIDOR PÚBLICO - Incorporação aos proventos de aposentadoria da média de extras percebidas regularmente por vários anos de trabalho em regime extraordinário - Possibilidade à vista de previsão legal."(Ap. Cível no. 1.0000.00.229136-7/000 (1), Rel Des. Sérgio Lellis Santiago, data 25/02/2002)

Preenchidos os pressupostos legais, entendo ser cabível a presente ação, pelo que a conheço e passo à análise das questões de mérito.

2 - Mérito

A questão abordada nos autos não é novidade perante o Judiciário mineiro. Recorrentemente observa-se que os servidores públicos do Executivo tentam obter junto à justiça o direito de ver incorporados nos proventos os valores atinentes às horas extras habitualmente prestadas durante o período de atividade no serviço público.

De maneira percussora no âmbito do Direito, a consolidação das leis trabalhistas garantiu aos empregados da iniciativa privada (e até mesmo aos empregados públicos) o direito de agregar à aposentadoria os valores percebidos em sobrejornada, quando no período de atividade.

A legislação mineira evoluiu seguindo o exemplo mencionado acima, quando passaram a ser editadas leis que regiam a matéria no sentido de garantir aos servidores públicos o direito de incorporar aos proventos aquelas horas extras ganhas durante seu tempo no funcionalismo público.

No entanto é imprescindível que estas horas extras tenham sido percebidas de maneira não eventual. Com muito acerto agiu o legislador. O argumento utilizado para a edição da lei é que tais valores já pertenciam ao patrimônio jurídico dos servidores, de forma que decotá-los quando da aposentadoria poderia ser considerado verdadeira supressão do valor dos vencimentos, o que afrontaria o princípio constitucional da irredutibilidade salarial.

Dispõe a Lei nº 10.363/90, em seu artigo 9º, alterado pela Lei nº 10.745/92:

"Art. 9º- Poderá haver convocação de servidor para prestação de serviço em regime extraordinário de trabalho, no âmbito da administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, para atender a situações excepcionais ou atípicas de trabalho, desde que previamente autorizada pelo Secretário de Estado ou por dirigente de entidade.

§ 1º- O regime de trabalho de que trata este artigo terá o limite máximo de 50 (cinqüenta) horas mensais para a realização individual de serviços extraordinários, e o seu valor-hora equivalerá ao da hora normal, acrescido de 50% (cinqüenta por cento).

§ 2º- O limite máximo de prestação de serviço extraordinário não poderá ultrapassar o total de 500 (quinhentas) horas mensais, por órgão ou entidade. § 3º- Os limites a que se referem os parágrafos anteriores poderão ser ampliados com autorização expressa do Governador do Estado, mediante justificativa do Secretário de Estado ou de dirigente de entidade. § 4º- Aplica-se ao servidor no regime de trabalho de que trata este artigo o disposto no artigo 3º da Lei nº 6.565, de 17 de abril de 1975, modificado pelo artigo 12 da Lei nº 8.330, de 29 de novembro de 1982, observado o valor da hora extraordinária à época da aposentadoria. § 5º- O Poder Executivo baixará decreto disciplinando a matéria de que trata este artigo, dispondo, inclusive, sobre os afastamentos que serão considerados para efeito de percepção da média de horas extraordinárias."

O referido art. 3º da Lei 6.565/1975 estabelece:

"Art. 3º - O provento de servidor que passar para a inatividade, após o primeiro provimento de cargo efetivo do Quadro Permanente, será a soma: I - do vencimento do cargo, de qualquer Quadro, ocupado pelo servidor na data da publicação do respectivo ato de aposentadoria ou no dia em que completar 70 (setenta) anos de idade observado o disposto no art. 22 e seus parágrafos da Lei 5.945, de 11 de julho de 1972; II - dos adicionais por tempo de serviço;

III - das gratificações legalmente percebidas pelo servidor na data referida no inciso I, pelo período mínimo de 1.460 (um mil quatrocentos e sessenta) dias, desprezado qualquer tempo anterior a 730 (setecentos e trinta) dias de interrupção. (Inciso com redação dada pelo art. 12 da Lei 8.330, de 29/11/1982)"

As normas estaduais, de fato, garantem aos servidores o direito de incorporar aos proventos de aposentadoria aquelas horas extras habitualmente laboradas.

Durante o curso da ação ordinária ficou sobejamente comprovado que as requerentes preenchem os requisitos para a aplicação da lei estadual. Os demonstrativos de pagamento colacionados àqueles autos - e reprografados na presente demanda - comprovam que o serviço extraordinário era prestado habitualmente pelas demandantes, durante todo o interstício temporal em que estiveram no serviço público.

Observa-se da sentença objeto da rescisória, que a legislação pertinente foi analisada. A improcedência do pedido, como já mencionado no bojo deste acórdão, tem fulcro na inexistência do Decreto previsto no parágrafo 5º do artigo 9º da Lei 10.363/90.

Analisando o artigo em crivo, à luz da melhor técnica legislativa, entendo que o parágrafo 5º trata da convocação do servidor para o labor em sobrejornada, assunto tratado naquele artigo, e não dos proventos do servidor inativo, os quais são definidos pelo art. 3º da Lei 6.565/75, de aplicação imediata.

O caput do artigo 9º fala sobre os modos e procedimentos necessários para a convocação de determinado servidor para prestação de horas extras. Os parágrafos, por sua vez, tratam tão-somente dos aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e das exceções à regra por este estabelecida. A matéria objeto da lei está expressa na parte principal do artigo, ou seja, no caput, conforme os ensinamentos previstos na Lei Complementar 95/98, em seu art. 11 inciso III, alínea c.

A jurisprudência deste Tribunal em relação ao tema é firme no mesmo sentido ao aqui exposto:

AÇÃO DE COBRANÇA - INCORPORAÇÃO DE VALORES EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA E DIFERENÇAS PRETÉRITAS REFERENTES À JORNADA EXTRAORDINÁRIA HABITUAL E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS - SENTENÇA CONFIRMADA - A Lei 10.475/1992 prevê expressamente a possibilidade de prestação de serviço em jornada extraordinária, não afastando o direito à incorporação a alegação de ausência de regulamentação do assunto, visto que a autora preencheu os requisitos estipulados na Lei Estadual nº 10.745/92, sendo desnecessária a regulamentação da matéria nesse ponto para apurar o valor devido à parte.

(APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO Nº 1.0024.03.129065-3/001 - RELATOR: EXMO. SR. DES. EDUARDO ANDRADE)

"SERVIDOR PÚBLICO. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO. PREVISÃO LEGAL. DEFERIMENTO DO PEDIDO. Havendo lei específica prevendo a incorporação nos proventos de aposentadoria dos servidores públicos estaduais das gratificações destinadas à sua remuneração, deve ser deferido o pedido inicial."(Ap. Cível nº 1.0024.03.129064-6/001, Rel. Des. Manuel Saramago)

"EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. PREVISÃO LEGAL. O art. 9º da Lei nº 10.363/90, alterado pela Lei nº 10.745/92, garante ao servidor público a incorporação das horas-extras habitualmente recebidas aos proventos de aposentadoria."(Ap. Cível no. 1.0024.05.783229-7/001 (1), Rel. Des. Corrêa de Marins)

"EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO - JORNADA EXTRAORDINÁRIA - PAGAMENTO - INTEGRAÇÃO NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA - SUPRESSÃO - RETRIBUIÇÕES PECUNIÁRIAS"PRO LABORE FACIENDO E PROPTER LABOREM"- PREVISÃO LEGAL - REQUISITOS - VIABILIDADE - A adoção e a manutenção de horas ou jornadas extraordinárias constituem faculdade unilateral da Administração, conforme as necessidades do serviço público. Entretanto, tido em conta que a Lei nº 10.363/90 prevê sua instituição (art. 9º -"caput") e a Lei nº 10.745 garante a continuidade da percepção da gratificação correspondente na aposentadoria (art. 9º - § 4º), em visão cumulada com o disposto no art. 3º - III, da Lei nº 6.565/75 e as modificações decorrentes da Lei nº 8.330/82, não há motivo para deixar de fazê-lo, por ser direito do servidor."(Ap. Cível no. 1.0000.00.247584-6/000 (1), Rel. Des. Hyparco Immesi)

(

Número do processo: 1.0024.03.129065-3/001 (1)

Relator: EDUARDO ANDRADE

Relator do acórdão: EDUARDO ANDRADE

Data do julgamento: 28/06/2005

Data da publicação: 05/08/2005

Inteiro Teor:

EMENTA: AÇÃO DE COBRANÇA - INCORPORAÇÃO DE VALORES EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA E DIFERENÇAS PRETÉRITAS REFERENTES À JORNADA EXTRAORDINÁRIA HABITUAL E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS - SENTENÇA CONFIRMADA

- A Lei 10.475/1992 prevê expressamente a possibilidade de prestação de serviço em jornada extraordinária, não afastando o direito à incorporação a alegação de ausência de regulamentação do assunto, visto que a autora preencheu os requisitos estipulados na Lei Estadual nº 10.745/92, sendo desnecessária a regulamentação da matéria nesse ponto para apurar o valor devido à parte.

Número do processo: 1.0000.00.291351-5/000 (1)

Relator: ABREU LEITE

Data do acórdão: 11/03/2003

Data da publicação: 11/04/2003

Ementa:

Administrativo. Servidor público. Horas-extras. Aposentação. Pretensão da incorporação da verba aos proventos. Acolhimento da pretensão. Previsão legal. Preenchimento dos requisitos. Confirmação da sentença, no reexame necessário. Precedentes.

Súmula: EM REEXAME NECESSÁRIO. CONFIRMARAM A SENTENÇA. PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO.

Número do processo: 1.0000.00.229136-7/000 (1)

Relator: SÉRGIO LELLIS SANTIAGO

Data do acórdão: 25/02/2002

Data da publicação: 22/03/2002

Ementa:

SERVIDOR PÚBLICO - Incorporação aos proventos de aposentadoria da média de extras percebidas regularmente por vários anos de trabalho em regime extraordinário - Possibilidade à vista de previsão legal.

Súmula: REJEITARAM A PRELIMINAR, EM REEXAME NECESSÁRIO E CONFIRMARAM A SENTENÇA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUTÁRIO.

Número do Processo: 1.0000.00.300102-1/000 (1)

Relator: EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS

Data do acórdão: 09/12/2002

Data da publicação: 25/02/2003

Ementa:

Em função de disposição expressa de lei, as horas extras habitualmente prestadas, durante vários anos, devem ser incorporadas aos proventos de aposentadoria do setor público.

Súmula: CONFIRMARAM A SENTENÇA NO REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO.

Número do processo: 1.0024.02.748621-6/001 (1)

Relator: MOREIRA DINIZ

Data do acórdão: 24/06/2004

Data da publicação: 12/08/2004

Ementa:

SERVIDOR - APOSENTADORIA - HORAS EXTRAS HABITUAIS - INCORPORAÇÃO E IRREDUTIBILIDADE. O princípio da irredutibilidade de subsídio e dos vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos está constitucionalmente consagrado pelo artigo 37, inciso XV. Portanto, sendo pacífico o entendimento de que a hora extra que se repete habitualmente integra o salário para todos os efeitos legais (v.g. Súmulas 94, 115, 151, 172, 291, 347 e 360 do TST), a aplicação dele deve ser extensiva aos servidores ocupantes de cargo público, em razão de estarem estes alcançados pelo mesmo tratamento de direito social, que é constitucionalmente assegurado aos trabalhadores urbanos e rurais também quanto à hora extraordinária (artigo 39, parágrafo 3º).

Súmula: REFORMARAM A SENTENÇA PARCIALMENTE NO REEXAME NECESSÁRIO. NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO, PREJUDICADO O SEGUNDO RECURSO.

Número do processo: 1. (1)

Relator: HELOISA COMBAT

Data do julgamento: 06/03/2007

Data da Publicação: 24/04/2007

Ementa:

ADMINISTRATIVO - INCORPORAÇÃO DE HORAS EXTRAS AO PROVENTOS DE APOSENTADORIA - LEI 10.745/92 - REQUISITOS - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - PUBLICAÇÃO DO ATO - AFASTAMENTO PRELIMINAR - RETROAÇÃO - REVOGAÃO DA JUSTIÇA GRATUITA - CESSÃO DA CONDIÇÃO DE POBREZA - NÃO COMPROVAÇÃO. - A Lei nº 10.745/92 garante a incorporação de horas extras aos proventos de aposentadoria, para o servidor que, na data da publicação do ato de sua aposentadoria, estava prestando serviço extraordinário, por lapso temporal superior a 1.460 dias e, de forma proporcional, para o servidor que tenha prestado esse serviço por um tempo menor. - Os efeitos do ato de aposentadoria por tempo de serviço devem retroagir à data do afastamento do servidor, não sendo razoável exigir que ele permaneça trabalhando, mesmo após ter atingido o tempo de 35 anos de serviço. - revogação dos benefícios da justiça gratuita concedidos à parte autora fica condicionada à comprovação de que houve alteração, para melhor, em sua situação financeira.

Número do Processo: 1.0000.00.247584-6/000 (1)

Relator: HYPARCO IMMESI

Relator do Acórdão: HYPARCO IMMESI

Data do julgamento: 28/11/2002

Data da Publicação: 28/03/2003

Inteiro Teor:

EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO - JORNADA EXTRAORDINÁRIA - PAGAMENTO - INTEGRAÇÃO NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA - SUPRESSÃO - RETRIBUIÇÕES PECUNIÁRIAS" PRO LABORE FACIENDO E PROPTER LABOREM "- PREVISÃO LEGAL - REQUISITOS - VIABILIDADE - A adoção e a manutenção de horas ou jornadas extraordinárias constituem faculdade unilateral da Administração, conforme as necessidades do serviço público. Entretanto, tido em conta que a Lei nº 10.363/90 prevê sua instituição (art. 9º -"caput") e a Lei nº 10.745 garante a continuidade da percepção da gratificação correspondente na aposentadoria (art. 9º - § 4º), em visão cumulada com o disposto no art. 3º - III, da Lei nº 6.565/75 e as modificações decorrentes da Lei nº 8.330/82, não há motivo para deixar de fazê-lo, por ser direito do servidor.

Número do Processo: 1.0024.05.731262-1/001 (1)

Relator: MAURO SOARES DE FREITAS

Data do Julgamento: 11/02/2008

Data da Publicação: 13/03/2008

Ementa:

REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO DE COBRANÇA - PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - EX-SEGURADO - PENSIONISTA - INTEGRALIDADE DO BENEFÍCIO - JUROS. A garantia insculpida no art. 40, § 7º, da Constituição Federal é de eficácia imediata, conferindo a pensionista o direito à revisão do benefício por morte do servidor/segurado, independente de lei específica que estabeleça fonte de custeio, de forma que o pensionamento corresponda aos vencimentos do de cujus, se vivo fosse. Quando do pagamento de diferenças de proventos aplicam-se juros de 0,5% (meio por cento) ao mês, vez que evidente o caráter remuneratório da parcela, nos termos da Lei 9.494/97.

Número do Processo: 1.0024.04.293109-7/001 (1)

Relator: TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO

Data do julgamento: 06/10/2005

Data da Publicação: 27/01/2006

Ementa:

SERVIDOR MILITAR - PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - NÃO CONFIGURAÇÃO - PENSÃO POR MORTE - ART. 40, § 7º, CONSTITUIÇÃO FEDERAL - APLICAÇÃO IMEDIATA. INTEGRALIDADE - DIREITO A DIFERENÇA RETROATIVA. Constitui princípio basilar do direito processual que, para interpor recurso contra decisão judicial, deve evidenciar legítimo interesse, decorrente do prejuízo que possa causar à parte, porquanto a sucumbência na ação é a causa justificadora do recurso, por se afigurar intuitiva a inconformação de qualquer pessoa diante do primeiro juízo que lhe é dado, levando-a sempre a buscar outra opinião do Judiciário. O benefício da pensão por morte deve corresponder à totalidade da remuneração do servidor falecido, se em atividade estivesse, conforme prescreve o § 7º do artigo 40 da Constituição Federal de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98. Não há que se falar em necessidade de indicação de fonte de custeio para o cumprimento do preceito constitucional da integralidade da pensão, uma vez que o artigo 195, § 5º da CF/88 é dirigido ao legislador. Existindo dependentes em situação de igualdade com o cônjuge, deverá o pagamento da diferença dos benefícios restringir-se a sua quota-parte. Os juros moratórios nas ações relativas a benefícios previdenciários, por terem caráter alimentar, incidem no percentual de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação válida.)

Pelas razões acima aduzidas, entendo que no julgamento da ação ordinária 024.01.030.735-3, que tramitou perante o juízo da 4º Vara de Fazenda Pública e Autarquias de Belo Horizonte, o julgador abstraiu-se de analisar corretamente a legislação aplicável.

Note-se que não se trata de divergência na interpretação das leis, mas, sim, de aplicação equivocada dos dispositivos legais pertinentes, como sobejamente demonstrado alhures.

Inaplicável ao caso, data venia, a Súmula 343 do STF, por não se tratar de texto legal de interpretação controvertida no Tribunal, tendo, ao contrário, exegese pacífica no sentido buscado pelas autoras.

Assim sendo e sob a ciência de que o error in judicando é hipótese de rescisão da sentença, analisando os autos sob o pálio das Leis Estaduais 6.565/75, 8.330/82, 10.363/90 e finalmente da Lei Estadual 10.745/92, entendo pela procedência da presente ação rescisória, para rescindir as decisões emanadas anteriormente.

Com tais considerações, julgo procedente o pedido rescisório e rescindo a sentença/acórdão rescindendos e em novo julgamento julgo procedente o pedido contido na ação movida pelas autoras contra o réu nos autos de n. 024010307353 nos termos da inicial e do pedido de f. 80/85, reconhecendo o direito à incorporação das horas-extras nos proventos de aposentadoria e condenando o requerido a incorporar e a pagar às autoras as diferenças em atraso, observada a prescrição qüinqüenal, com correção monetária de acordo com a tabela adotada pela Corregedoria de Justiça do Estado de Minas Gerais que inclui os expurgos, com juros de 0,5% a partir dos respectivos vencimentos (art. 1º-F da Lei 9494/97, com a redação dada pela MP 2.185-35/2001). Condeno o requerido nas custas e no pagamento dos honorários advocatícios da parte adversa, os quais fixo em R$ 500,00.

Tendo em vista a procedência do pleito inicial, determino que seja liberado o depósito feito em cumprimento ao disposto no art. 488 do CPC, ficando autorizado o levantamento pelas autoras.

O SR. DES. ARMANDO FREIRE:

Permissa venia, entendo que, neste caso, não houve violação a"literal disposição de lei", a ponto de se permitir o acolhimento do pedido rescisório postulado com base no disposto no artigo 485, V, do CPC.

Na condição de funcionárias públicas estaduais inativas, as autoras ÂNGELA MARIA MIRANDA PINTO e SUELI NOGUEIRA DA GAMA E SILVA pretendem obter reconhecimento do alegado direito de incorporação aos seus respectivos proventos de acréscimos remuneratórios referentes às horas-extras trabalhadas.

Em julgamento do feito, concluiu-se como sendo imprescindível a edição de decreto disciplinador da matéria. Fez-se referência ao § 5º do artigo 5º da Lei nº 10.363/1990, com redação dada pela Lei nº 10.475/92 (art. 11).

A interpretação adotada como norte no julgamento que se pretende rescindir funda-se no princípio constitucional da legalidade a que se subordina a Administração Pública e, ainda, vale frisar, no entendimento segundo o qual a natureza do acréscimo remuneratório decorrente da sobrejornada não se traduz em vantagem que possa ser incorporada aos proventos, em sede de aposentadoria. Isso reforçado pelo pensamento de que a leitura das normas legais invocadas pelas autoras não autorizava que o acréscimo referente a horas-extras assumisse o caráter de gratificação. Concluiu-se que o estipêndio de hora-extra constitui apenas acréscimo salarial que varia conforme o tempo trabalhado e a circunstância dessa variabilidade é incompatível com a sua pretensa incorporação para efeito de fixação de proventos de aposentadoria.

Ainda que atualmente a jurisprudência venha sinalizando mais intensamente no sentido de ser desnecessária a referida regulamentação, porquanto a legislação contaria com os elementos necessários à sua aplicação (auto-aplicação), o julgamento rescindendo não revela violação literal de disposição de lei. Embora, hoje, não se concorde, era, no mínimo, aceitável que se chegasse à conclusão rescindenda, na interpretação apenas literal do texto contido no § 5º do artigo 5º da Lei nº 10.363/1990, com redação dada pela Lei nº 10.475/92 ("§ 5º- O Poder Executivo baixará decreto disciplinando a matéria de que trata este artigo, dispondo, inclusive, sobre os afastamentos que serão considerados para efeito de percepção da média de horas extraordinárias."). A lei, para alguns, deixava a dúvida se a norma seria auto-aplicável ou se dependeria de regulamentação.

Se a interpretação literal da lei permitia a conclusão a que se chegou no julgamento rescindendo, não há que se falar que houve violação a literal disposição da lei. Aliás, cumpre lembrar que não cabe a rescisória quando a decisão rescindenda baseou-se em texto legal de interpretação controvertida (Súmula 343 do STF).

A propósito, adoto, para este julgamento, o entendimento acolhido pela maioria no julgamento da Ação Rescisória nº 1.0000.05.425234-1/000, do qual participei. Naquela oportunidade, apreciamos sentença rescindenda de improcedência de pedido de recebimento de adicional noturno, postulado por servidores públicos também com base na Lei Estadual nº 10.745/92. O julgador do processo havia entendido, justamente, que a falta de regulamentação impediria o acolhimento do pedido de pagamento do adicional noturno. O aludido acórdão restou assim sintetizado:

"Não cabe o acolhimento do pedido rescisório, quando não houve violação a literal disposição de lei, cujo texto permitia a exegese adotada, e, mesmo que assim não fosse, quando à época a matéria era controvertida em nosso Tribunal, embora posteriormente tenha se firmado no sentido pretendido pelo autor."(Comarca de Belo Horizonte. Data do Julgamento: 01/11/2006. Data da Publicação: 07/12/2006)

CONCLUSÃO

À luz do exposto, renovando meu pedido de vênia à eminente Relatora, assumo entendimento diverso, na consideração de que não se trata, a meu sentir, de qualquer violação a literal disposição de lei. A hipótese que se configura seria apenas de interpretação divergente frente à norma legal apreciada, de modo que o pedido rescisório deve ser julgado improcedente (art. 494, CPC). Inverto os ônus sucumbenciais fixados, na forma da lei.

É o meu voto.

O SR. DES. ALBERTO VILAS BOAS:

Sr. Presidente.

Peço vista dos autos.

SÚMULA: A RELATORA JULGAVA PROCEDENTE. O REVISOR, IMPROCEDENTE. PEDIU VISTA O 1º VOGAL.

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03/12/2008

1º GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS

ADIADO

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

AÇÃO RESCISÓRIA Nº 1.0000.06.447472-9/000 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - AUTOR (ES)(A) S: ANGELA MARIA MIRANDA PINTO, SUELI NOGUEIRA DA GAMA E SILVA - RÉ(U)(S): IPSEMG - RELATORA: EXMA. SRª. DESª. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE

O SR. PRESIDENTE (DES. RONEY OLIVEIRA):

O julgamento deste feito foi adiado na Sessão do dia 05/11/2008, a pedido do 1º Vogal, após votarem a Relatora julgando procedente e o Revisor julgando improcedente.

Com a palavra o Des. Alberto Vilas Boas.

O SR. DES. ALBERTO VILAS BOAS:

VOTO

Na espécie em exame, as autoras pretendem, na esteira do que vem entendendo reiteradamente este Tribunal em julgamento de casos análogos, a incorporação de horas extras habitualmente recebidas enquanto na ativa, em seus proventos de aposentadoria.

Sustentam, com fundamento na Lei Estadual nº 6.565/75 alterada pela Lei Estadual nº 8.330/82 - e Lei Estadual nº 10.363/90, modificada pela Lei Estadual nº 10.745/92 - que preenchem os requisitos exigidos para a manutenção do pagamento, pontuando que todos os outros servidores que pleitearam esta providência tiveram seus pedidos acolhidos e confirmados por esta Corte.

Com efeito, o acórdão rescidendo concretizou interpretação sobre o art. 9º, § 5º da Lei Estadual nº 10.363/90 que gerou violação à regra da isonomia, especialmente quando se observa que, posteriormente, inúmeros outros precedentes oriundos das Câmaras Cíveis incumbidas de apreciar a mesma questão foram em sentido oposto e autorizavam a incorporação das horas extras mesmo sem o decreto regulamentador (v.g., AP nº 1.0024.06.268380-0/001, de relatoria do Des. Eduardo Andrade, julgada em 30.9.2008; AP nº 1.0024.06.974674-1/001, relator o Des. Nepomuceno Silva, julgada em 14.2.2008 e AP nº 1.0024.04.443852-1/001, de relatoria do Des. Francisco Figueiredo, julgada em 13.2.2007).

Por certo, a exegese dada pelo acórdão que se objetiva rescindir foi isolada no contexto do Tribunal, sendo certo que ao exigir a prévia regulamentação exigiu-se algo que não era essencial ao reconhecimento do direito material em face da preexistência de lei, e, ainda, deu-se tratamento jurídico que se revelou distinto em face de servidores que tiveram seus pedidos julgados em data posterior.

Dentro deste contexto, como incumbe ao Tribunal de Justiça formular a interpretação definitiva de determinada lei estadual que poderá abranger os interesses de milhares de servidores públicos, é admissível que seja flexibilizada a interpretação da Súmula nº 343 do STF e o contexto de violação literal de lei.

A Administração Pública mantém vínculo jurídico com um número significativo de servidores públicos e não se revela aceitável que, em razão de algum dissenso inicial sobre a aplicabilidade imediata da norma atributiva do direito de incorporar horas extras, não se possa preservar a regra da isonomia em ação rescisória que objetiva garantir o direito material não obtido no processo de conhecimento.

Assim, à medida que uma questão torna-se controversa e litigiosa, é necessário que se dê - sob pena de desigualdade e insegurança jurídica - solução idêntica para todos os casos que se revelam iguais no que concerne à interpretação da lei local e cuja incumbência é do Tribunal de Justiça.

Ao examinar situação similar, o Superior Tribunal de Justiça tem revelado sensibilidade para impedir a aplicação linear da Súmula nº 343 do STF quando se tratar de matéria jurídica controvertida ao tempo do julgamento da sentença ou da apelação. O destinatário da jurisdição não compreende a perplexidade derivada da mutação jurisprudencial e a razão pela qual servidores públicos em situações idênticas recebem, quanto ao tema objeto desta ação, tratamento desigual que irá gerar a percepção de remunerações distintas.

No julgamento do REsp 1026234/DF , em acórdão da relatoria do Min. Teori Albino Zavascki e pública no DJe de 11/6/2008 decidiu matéria similar a que ora é julgada e que pode ser aplicada em face do Tribunal de Justiça, a quem incumbe dar a última palavra sobre a interpretação da lei estadual e municipal:

"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL. MATÉRIA CONTROVERTIDA NOS TRIBUNAIS À ÉPOCA DA PROLAÇÃO DA DECISÃO RESCINDENDA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ EM SENTIDO CONTRÁRIO. SÚMULA 343/STF. NÃO-APLICAÇÃO. REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA A RESPEITO.

1. A Súmula 343/STF, editada antes da Constituição de 1988, tem origem na doutrina (largamente adotada à época, inspiradora também da súmula 400/STF) da legitimidade de interpretação razoável da norma, ainda que não a melhor, permitindo assim que a respeito de um mesmo preceito normativo possa existir mais de uma interpretação e, portanto, mais de um modo de aplicação.

2. Ao criar o STJ e lhe dar a função essencial de guardião e intérprete oficial da legislação federal, a Constituição impôs ao Tribunal o dever de manter a integridade do sistema normativo, a uniformidade de sua interpretação e a isonomia na sua aplicação. O exercício dessa função se mostra particularmente necessário quando a norma federal enseja divergência interpretativa. Mesmo que sejam razoáveis as interpretações divergentes atribuídas por outros tribunais, cumpre ao STJ intervir no sentido de dirimir a divergência, fazendo prevalecer a sua própria interpretação. Admitir interpretação razoável, mas contrária à sua própria, significaria, por parte do Tribunal, renúncia à condição de intérprete institucional da lei federal e de guardião da sua observância.

3. Por outro lado, a força normativa do princípio constitucional da isonomia impõe ao Judiciário, e ao STJ particularmente, o dever de dar tratamento jurisdicional igual para situações iguais. Embora possa não atingir a dimensão de gravidade que teria se decorresse da aplicação anti-isonômica da norma constitucional, é certo que o descaso à isonomia em face da lei federal não deixa de ser um fenômeno também muito grave e igualmente ofensivo à Constituição. Os efeitos da ofensa ao princípio da igualdade se manifestam de modo especialmente nocivos em sentenças sobre relações jurídicas de trato continuado: considerada a eficácia prospectiva inerente a essas sentenças, em lugar da igualdade, é a desigualdade que, em casos tais, assume caráter de estabilidade e de continuidade, criando situações discriminatórias permanentes, absolutamente intoleráveis inclusive sob o aspecto social e econômico. Ora, a súmula 343 e a doutrina da tolerância da interpretação razoável nela consagrada têm como resultado necessário a convivência simultânea de duas (ou até mais) interpretações diferentes para o mesmo preceito normativo e, portanto, a cristalização de tratamento diferente para situações iguais. Ela impõe que o Judiciário abra mão, em nome do princípio da segurança, do princípio constitucional da isonomia, bem como que o STJ, em nome daquele princípio, também abra mão de sua função nomofilácica e uniformizadora e permita que, objetivamente, fique comprometido o princípio constitucional da igualdade.

4. É relevante considerar também que a doutrina da tolerância da interpretação razoável, mas contrária à orientação do STJ, está na contramão do movimento evolutivo do direito brasileiro, que caminha no sentido de realçar cada vez mais a força vinculante dos precedentes dos Tribunais Superiores.

5. Por todas essas razões e a exemplo do que ocorreu no STF em matéria constitucional, justifica-se a mudança de orientação em relação à súmula 343/STF, para o efeito de considerar como ofensiva a literal disposição de lei federal, em ação rescisória, qualquer interpretação contrária à que lhe atribui o STJ, seu intérprete institucional. A existência de interpretações divergentes da norma federal, antes de inibir a intervenção do STJ (como recomenda a súmula), deve, na verdade, ser o móvel propulsor para o exercício do seu papel de uniformização. Se a divergência interpretativa é no âmbito de tribunais locais, não pode o STJ se furtar à oportunidade, propiciada pela ação rescisória, de dirimi-la, dando à norma a interpretação adequada e firmando o precedente a ser observado; se a divergência for no âmbito do próprio STJ, a ação rescisória será o oportuno instrumento para uniformização interna; e se a divergência for entre tribunal local e o STJ, o afastamento da súmula 343 será a via para fazer prevalecer a interpretação assentada nos precedentes da Corte Superior, reafirmando, desse modo, a sua função constitucional de guardião da lei federal."

Nesta linha de raciocínio, mesmo que seja razoável a interpretação praticamente isolada da e. 2ª Câmara Cível na época do julgamento da apelação, a conservação dos efeitos do acórdão rescidendo implica renunciar à função conferida constitucionalmente ao Tribunal de interpretar e solidificar, com segurança para o jurisdicionado, a melhor forma de aplicar a lei.

Dentro dessa perspectiva, acompanho os demais fundamentos do voto da eminente Relatora para julgar procedente o pedido formulado na inicial e conceder a incorporação das horas extras então reclamadas na inicial da ação ordinária, com a devida venia do Revisor.

O SR. DES. RONEY OLIVEIRA:

Abstenho-me de votar, por não ter participado na sessão anterior.

O SR. DES. CARREIRA MACHADO:

Julgo procedente a ação.

O SR. DES. NILSON REIS:

Sr. Presidente.

Também abstenho-me de votar, pelos mesmos motivos de V. Ex.ª.

O SR. DES. BRANDÃO TEIXEIRA:

Sr. Presidente.

Rogo vênia ao eminente Revisor para aderir ao entendimento da Relator, que consagra posição idêntica já assumida por mim em julgamentos semelhantes, e que sempre entendi que fosse a melhor solução.

Em situação como essa é de se alargarem as hipóteses de acolhimento da rescisória para impedir que se perpetrem injustiças e, mais ainda, que um julgamento dissidente dos demais permaneça e, com isso, venha ser razão de descrédito do próprio Judiciário, à luz do entendimento mais simples do jurisdicionado, que não vê detalhes técnicos de cabimento de rescisória ao longo dos incisos do art. 485, mas perquire no seu íntimo a razão pela qual teria levado o Judiciário a se posicionar em tantos julgamentos de uma forma, e, no outro, de forma diferente. O jurisdicionado, efetivamente, não entende por que isso acontece.

Em nome da repercussão que os nossos julgamentos devem ter em face daquele que é o destinatário do nosso trabalho, rogo vênia ao eminente Revisor para deixar de parte o técnico entendimento dele e para seguir o não menos técnico entendimento manifestado pela Relatora que, no meu modo de entender, dá solução socialmente mais justa para o caso.

O SR. DES. EDUARDO ANDRADE:

Sr. Presidente.

Peço vista dos autos.

SÚMULA: PEDIDO DE VISTA DO VOGAL DES. EDUARDO ANDRADE, APÓS VOTAREM OS VOGAIS DES. ALBERTO VILAS BOAS, CARREIRA MACHADO E BRANDÃO TEIXEIRA ACOMPANHANDO A RELATORA QUE JULGAVA PROCEDENTE O PEDIDO.

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04/02/2009

1º GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS

ADIADO

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

AÇÃO RESCISÓRIA Nº 1.0000.06.447472-9/000 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - AUTOR (ES)(A) S: ANGELA MARIA MIRANDA PINTO, SUELI NOGUEIRA DA GAMA E SILVA - RÉ(U)(S): IPSEMG - RELATORA: EXMA. SRª. DESª. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE

O SR. PRESIDENTE (DES. RONEY OLIVEIRA):

O julgamento deste feito foi adiado na Sessão do dia 05/11/08, a pedido do 1º Vogal, Des. Alberto Vilas Boas, após votarem a Relatora julgando procedente e o Revisor julgando improcedente.

Na Sessão do dia 03/12/08, foi novamente adiado, a pedido do Des. Eduardo Andrade, depois de votarem os Desembargadores Alberto Vilas Boas, Carreira Machado e Brandão Teixeira acompanhando a Relatora, dando pela procedência do pedido.

Com a palavra o Des. Eduardo Andrade.

O SR. DES. EDUARDO ANDRADE:

Sr. Presidente.

Pedi vista dos autos para examinar a questão posta e, pedindo vênia à eminente Relatora, já tendo me posicionado da mesma forma que ora o faz o eminente Des. Armando Freire, julgo improcedente o pedido da Rescisória.

Com o cuidado de sempre, a eminente Des.ª Relatora anotou em seu judicioso voto acórdão de minha lavra que representa o meu ponto de vista, com a devida vênia, em se tratando de apelação.

A meu ver, o caso não comporta ação rescisória. Não vejo, aqui, com a devida vênia, a violação de lei, por isso que, como se verá do voto que trago escrito e cuja leitura passo a fazer, com mais um pedido de vênia a S. Ex.ª, acompanho o eminente Des. Armando Freire.

Rogata venia dos entendimentos contrários, adiro ao entendimento do eminente Des. ARMANDO FREIRE.

A jurisprudência já se consolidou no sentido de que, para a configuração da literal violação à disposição de lei, nos moldes previstos no art. 485, V, do CPC, há de ser a interpretação dada pelo julgamento hostilizado absurda, aberrante ou teratológica, passível de ser, desde logo, aferida (Conf. Ac. un. da 3ª Cam. Do 2º TACiVSP, na AR 465.757-0/5 - RT 741/297).

Ora, a r. sentença rescindenda não incorpora quaisquer dessas características. Com efeito, embora prevaleça atualmente, neste Tribunal, o entendimento sustentado pelas autoras da presente rescisória, nem por isso se pode considerar isolada ou violadora de literal disposição de lei a decisão que, a exemplo do julgado rescindendo, ateve-se a julgar segundo os fatos expostos e demonstrados na ação ordinária, adotando critério razoável de interpretação, qual seja, a imprescindibilidade da edição de decreto regulamentador da matéria em questão (pedido de incorporação, nos proventos de aposentadoria, das verbas de horas extras habitualmente recebidas pelas autoras).

De fato, a teor do entendimento do eminente Des. ARMANDO FREIRE:

"ainda que atualmente a jurisprudência venha sinalizando mais intensamente no sentido de ser desnecessária a referida regulamentação, porquanto a legislação contaria com os elementos necessários à sua aplicação (auto-aplicação), o julgamento rescindendo não revela violação literal de disposição de lei. Embora, hoje, não se concorde, era, no mínimo, aceitável que se chegasse à conclusão rescindenda, na interpretação apenas literal do texto contido no § 5º do artigo 5º da Lei nº 10.363/1990, com redação dada pela Lei nº 10.475/92. (...)"(sic).

Em se tratando o Art. 485 de norma taxativa, não admitiu o legislador outras hipóteses para o cabimento da ação rescisória, não sendo permitido ao intérprete ampliar o seu campo de atuação. Nesse sentido, tem-se a lição de PAULO DOURADO DE GUSMÃO:

"Mas, o sentido atual da norma dado pelo intérprete tem que ser compatível com o texto interpretado e com o sistema jurídico. Portanto, a letra da lei interpretada e o sistema jurídico a que ela pertence limitam a liberdade do intérprete. Há um momento em que o intérprete não pode ir além, momento em que não pode mais modernizar, sob pena de abandonar o direito constituído, para criar direito, a pretexto de interpretá-lo. Isto porque a norma tem potencialidades limitadas e esgotáveis". (in" Introdução ao Estudo do Direito ". 15ª ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1992, p. 244).

Dessa forma, incabível, porquanto não elencada no Art. 485, do C.P.C., a possibilidade da propositura da ação rescisória contra acórdão que ofende jurisprudência maciça e dominante dos tribunais. Firme na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

"1º) não é rescindível o julgado proferido contra jurisprudência dominante; 2º) a mera interpretação da lei não dá margens à ação rescisória."(AR nº 825, Pleno, Rel. Min. Barros Monteiro, in RTJ 55/222).

Não obstante o meu entendimento, conforme o julgado citado pela eminente Relatora, de nº 1.0024.03.129065-3/001, que, diga-se, foi exposto em sede de apelação, não se tratava a matéria constante da Ação Ordinária, àquela época, data venia, de interpretação pacífica perante este eg. TJMG, uma vez que, conforme colhido nos presentes autos, a Segunda Câmara Cível, por unanimidade, acompanhou o entendimento do i. Juiz de Primeira Instância, para julgar improcedentes os pedidos constantes daquela exordial. Frisa-se: o texto legal permitia a exegese adotada no acórdão rescindendo.

É de se ressaltar que a injustiça da sentença e a má apreciação das questões colocadas pelas partes não autorizam o exercício da ação rescisória. Aliás, é claro o objetivo de se reexaminar, nestes autos, a matéria de direito e os fatos tratados na sentença, concluindo que as Autoras, na verdade, pretendem é transformar a rescisória em outra instância recursal.

A esse respeito, cabe, aqui, o seguinte entendimento jurisprudencial:

"Ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei. Justifica-se o"judicium rescindens", em casos dessa ordem, somente quando a lei tida por ofendida o foi em sua literalidade, conforme, aliás, a expressão do art. 485-V do CPC. Não o é ofendida, porém, dessa forma, quando o acórdão rescindendo, dentre as interpretações cabíveis, elege uma delas e a interpretação eleita não destoa da literalidade do texto de lei"(RSTJ, 40/17).

"Não se admite ação rescisória quando se a utiliza para rediscutir a causa e a prova, como se fora nova instância recursal."(Ac. unân. do TFR, em sessão plenária, na AR 878-RJ, Rel. Min. Dias Trindade; DJ de 11.6.87; Adcoas, 1987, n. 115.702).

"Não se configurando qualquer dos pressupostos do art. 485 do CPC, inviável a ação rescisória. Nela é vedada a rediscussão da causa, pois, não se definindo como instância recursal, o reexame de questões já apreciadas configuraria desrespeito à coisa julgada."(Ac. unân. do 1º Gr. de Câms. do 2º TACiv.SP de 12.3.86, na AR 173.740- 5, Rel. Juiz Ruíter Oliva; RT 609/153).

Por fim, saliento que esse foi o meu posicionamento, como bem lembrado pelo eminente Revisor ARMANDO FREIRE, quando do julgamento da Ação Rescisória de nº 1.0000.05.425234-1/000.

Firme em tais considerações, rogando novamente vênia aos entendimentos contrários, acompanho o eminente Revisor, para julgar improcedente o pedido rescisório.

O SR. DES. GERALDO AUGUSTO:

Sr. Presidente.

Diante da divergência instalada, peço vista, para melhor examinar os autos.

SÚMULA: PEDIU VISTA O 6º VOGAL, APÓS VOTAR O 5º VOGAL JULGANDO IMPROCEDENTE A RESCISÓRIA.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. PRESIDENTE (DES. RONEY OLIVEIRA):

O julgamento deste feito foi adiado na Sessão do dia 05/11/2008, a pedido do 1º Vogal, Des. Alberto Vilas Boas, após votarem a Relatora, julgando procedente, e o Revisor, julgando improcedente.

Na Sessão do dia 03/12/08, foi novamente adiado, a pedido do Des. Eduardo Andrade, depois de votarem os Desembargadores Alberto Vilas Boas, Carreira Machado e Brandão Teixeira acompanhando a Relatora, julgando procedente.

Na Sessão do dia 04/02/09, foi novamente adiado, a pedido do 6º Vogal, após votar o 5º Vogal julgando improcedente a Rescisória.

Com a palavra o Des. Geraldo Augusto.

O SR. DES. GERALDO AUGUSTO:

VOTO

Embora o merecido respeito aos entendimentos divergentes, neste caso concreto e específico, estou acompanhando o entendimento contido no voto da Eminente Desembargadora Relatora.

É que, na hipótese concreta em discussão, há de fato previsão legal de que a gratificação percebida a título de horas extras habitualmente percebidas e por determinado lapso de tempo, embora decorrentes do serviço, sejam incorporadas aos vencimentos e/ou aos proventos de aposentadoria do servidor.

E, assim, perfeitamente possível a ação rescisória, por violação a expressa disposição legal se o acórdão rescindendo negou o direito assim legalmente previsto e, ademais, na contramão da jurisprudência dominante no Tribunal.

É como voto.

O SR. DES. CAETANO LEVI LOPES:

Sr. Presidente.

A eminente Relatora, como sempre acontece, examinou exaustivamente a espécie e nada há para ser acrescentado, razão por que acompanho às inteiras o seu judicioso voto.

O SR. DES. RONEY OLIVEIRA:

Não estive presente no início do julgamento, mas, depois de ouvir os votos que me antecederam, sinto-me, neste momento, em condições de votar e o faço acompanhando a eminente Relatora, pedindo vênia à divergência.

SÚMULA : JULGADA PROCEDENTE, VENCIDOS O REVISOR E O QUINTO VOGAL, DES. EDUARDO ANDRADE.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

AÇÃO RESCISÓRIA Nº 1.0000.06.447472-9/000

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