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17 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TJMG • XXXXX-54.2015.8.13.0105 • Tribunal de Justiça de Minas Gerais - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 6 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Juiz

ROBERTO APOLINARIO DE CASTRO
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  1. PROCESSO Nº: 105.15.025.191-3

IMPETRANTE: CONSTRUTORA XPEC LTDA e outra.

IMPETRADO: SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA DE GOVERNADOR VALADARES

AÇÃO: MANDADO DE SEGURANÇA


VISTOS, ETC...


CONSTRUTORA XPEC LTDA. e GUIMARÃES SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. devidamente qualificadas nos autos, ingressaram com o presente MANDADO DE SEGURANÇA contra ato do SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA DE GOVERNADOR VALADARES, argumentando:


As impetrantes têm como objetivo social, dentre outros, a prestação de serviços de engenharia e congêneres, estando sujeitas a recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), oriundo da prestação de serviços de construção civil.

Consoante Lei Complementar nº 116/03, os materiais empregados na prestação de serviço de construção civil devem se obrigatoriamente deduzidos da base de cálculo do ISSQN, vez que já gravados anteriormente pelo ICMS.


Apesar da legislação municipal em tela não vedar, a princípio, a dedução de materiais empregados na prestação de serviço de construção civil, o Decreto Municipal nº 8.609, publicado em 28/02/2007, que regulamenta a Lei Complementar nº 034/2011, estabeleceu um “desconto padrão”, para fins de abatimento dos referidos materiais da base de cálculo do ISS, ao dispor que o prestador poderá optar pelo abatimento de 40% (quarenta por cento) do valor da obra, independentemente dos materiais aplicados, sendo dispensada a comprovação do valor abatido, nos termos da Instrução Normativa nº 001/2005.


Não obstante, a supramencionada Instrução Normativa, de ordem do Sr. Secretário Municipal da Fazenda e do Sr. Diretor do Departamento de Tributação e Arrecadação, obstou a dedução ao instituir restrições e condicionantes para caracterização do que deve ou não ser considerado dedutível.


Desta feita, o impetrado criou limitações e restrições não previstas na lei federal, importando, na prática, em absoluta impossibilidade de dedução pelas impetrantes, dos materiais que utilizam na atividade de construção civil


Finalizou requerendo o deferimento de liminar permitindo-lhes a dedução da base de cálculo do ISSQN, (inclusive nos casos de retenção pelo tomador), de todos os materiais fornecidos e utilizados no serviço de construção civil; a notificação do impetrado; a intimação do MP; e, a procedência do pedido, tornando a liminar definitiva, determinando que a autoridade coatora se abstenha de cobrar os valores dos materiais (sem qualquer restrição), que forem deduzidos da base de cálculo do ISSQN (inclusive no caso de retenção pelo tomador), face à inconstitucionalidade e ilegalidade da conduta do Município de Governador Valadares, bem como seja reconhecido o direito à repetição/compensação do que foi gravado indevidamente pelo ISS nos últimos 05 (cinco) anos.


Requereu provar o alegado, deu valor à causa, e juntou os documentos de f. 22/181.

A apreciação da liminar foi postergada para análise após a cientificação da pessoa jurídica interessada e parecer do MP, f. 182.


Notificada, a autoridade impetrada se manifestou às f.185/195, informando:

Em regra, qualquer fornecimento de material ou mercadoria deve ser tributada, seja pelo ICMS ou pelo ISSQN.


O fornecimento de material pode ter duas formas de tributação, adquirida por terceiros, com incidência de ISSQN e produzida pelo prestador, fora do local da obra, com incidência de ICMS.


A jurisprudência abandou a tese de isenção heterônoma, reconhecendo que os abatimentos previstos no Decreto-Lei 406, não seriam isenção, mas hipótese de não-incidência.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que os materiais adquiridos de terceiros estão incluídos na base de cálculo do ISSQN, não podendo ser motivo de dedução.


Quando os materiais são produzidos pelo próprio prestador fora do local onde prestados os serviços, incide ICMS; quando os materiais são produzidos pelo prestador no canteiro de obras ou quando são adquiridos de terceiros, como não há possibilidade de incidência de ICMS, devem ter ser valores mantidos na base de cálculo do ISS.

Atualmente, no Município de Governador Valadares admite-se dedução de materiais produzidos pelo próprio prestador fora do local da obra, estando em harmonia com a manifestação inicial do STF no RE 603.497/MG.


Finalizou requerendo a denegação da segurança, juntando procuração de f. 196.

Cientificada a pessoa jurídica interessada, essa juntou manifestação, f. 204/209, informando:


A dedução não é ampla, sendo admitida apenas nos casos em que o próprio prestador, produziu fora do local da obra, sendo importante deixar claro que todo material adquirido, em decorrência do contrato com terceiros (empreitada e subempreitada) é considerado serviço.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento a respeito de materiais adquiridos de terceiros, incluídos na base de cálculo do ISSQN, não podendo ser deduzido.

Em harmonia com as decisões dos Tribunais Pátrios, com a legislação atual vigente, a dedução ocorre apenas quando o prestador produz seus próprios materiais fora do local da obra, o que no presente caso, não merece guarida.


Finalizou requerendo a denegação da segurança e juntou procuração e documentos de f. 210/215.


O IRMP foi ouvido, f. 217/224, opinando pela concessão parcial da segurança, para que o impetrado se abstenha de incluir na base de cálculo do ISSQN, da impetrada, o valor dos materiais empregados na prestação de serviço de construção civil constante das exceções do Decreto Municipal nº 8.609/2007.


RELATADOS. DECIDO.


O Mandado de Segurança consubstancia remédio de natureza constitucional destinado a proteger direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo de poder emanado de autoridade pública.


A lei que rege o mandamus, em seu primeiro artigo, com toda clareza estabelece que a ordem de segurança será concedida contra ato abusivo de autoridade.


Não se vislumbra no ato praticado pela autoridade impetrada qualquer conduta abusiva, pois simplesmente está cumprindo a lei.


Ademais, o mandado de segurança não é o instrumento jurídico adequado para questionar a legalidade ou não de lei em tese.


As impetrantes não demonstraram qualquer direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança, e, com certeza, se tem algum direito, a via eleita foi inadequada, pois é cediço que no mandado de segurança não comporta dilação probatória.


O que as impetrantes pretendem é uma cominação ao Município de Governador Valadares para deixar de lhe cobrar ISSQN, ao argumento de estarem sendo prejudicadas em seu direito, mas tal direito não é líquido e certo.


Diogenes Gasparini ensina:


Os atos administrativos ou, dito mais largamente, todo e qualquer comportamento da Administração Pública está sujeito aos controles Administrativos e Judicial”. 1


A Constituição Federal, expressamente determina em seu art. , inciso XXXV:

A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito”.


O inciso LXIX do mesmo artigo da CF estabelece:


Conceder-se-á mandado de segurança, para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente da pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público”.


O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:


"Requisitos da petição inicial de MS. A petição inicial do MS deve preencher os requisitos do CPC 282 e 283, sob pena de indeferimento. Incide na cominação da LMS 8º a impetração desfalcada da prova do ato tido por lesivo ao pretenso direito do impetrante". 2


Conforme ensinamentos de Liebman:


Só tem direito à tutela jurisdicional aquele que tem razão, não que ostenta um direito inexistente. Mas a única maneira de assegurar a quem tem razão a possibilidade de impor o seu reconhecimento em juízo consiste em permitir que todos tragam os seus pedidos aos tribunais, aos quais incumbirá a tarefa de examiná-los e de acolhê-los ou rejeitá-los”. 3


As impetrantes não têm direito líquido e certo como alegam na inicial.


Direito líquido e certo, segundo inúmeros doutrinadores, não é aquilo que acredita o impetrante. Vejamos:


Hely Lopes Meirelles:


O que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”. 4


Arnoldo Wald:


Direito líquido e certo é o que se apresenta devidamente individualizado e caracterizado, para que não haja dúvida alguma quanto aos exatos limites que se pede”. 5


Pontes de Miranda:


Direito líquido e certo é aquele que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridades, que não precisa ser aclarado com exame de provas em dilações, que é de si mesmo concludente e inconcusso”. 6


Alfredo Busaid:


Líquido não quer dizer o quantum debeatur da obrigação. Quer dizer, ao contrário, um direito extremado de dúvida, isento de controvérsia”. 7


Celso Barbi:


O conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende a um modo de ser de um direito subjetivo no processo; a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; essa só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo”. 8

Como demonstrado pelos maiores doutrinadores, as impetrantes não trouxeram aos autos, quaisquer elementos para demonstrar em que consiste seu direito líquido e certo.

Não há prova pré-constituída de qualquer direito líquido e certo das impetrantes em deduzir do ISSQN valores referentes a fornecimento de materiais, pois na verdade o questionamento não é contra ato da autoridade, mas contra a lei em tese, sendo pacificado na doutrina e jurisprudência que o mandado de segurança não é a via eleita para questionar lei em tese.


Se as impetrantes têm algum direito, o mesmo somente poderá ser reconhecido em ação própria de conhecimento, onde ficará demonstrado a efetiva cobrança ou não sobre materiais, o que não se vislumbra de imediato pela via estreita do presente mandamus.

O mandado de segurança não comporta dilação probatória para aferir se as impetrantes tem ou não direito à dedução pleiteada.


Não pagar imposto não é direito adquirido de nenhum indivíduo. Vindo uma lei tributária, com obediência aos prazos e demais requisitos, torna-se obrigatória. Benefícios e isenções podem deixar de existir também, também obedecendo aos prazos ou requisitos.

Não há, assim, direito líquido e certo a ser amparado através da via estreita do mandado de segurança que tem que apresentar prova pré-constituída do alegado direito violado.

A jurisprudência tem sido firme no seguinte sentido:


MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO -ISSQN- BASE DE CÁLCULO -CONSTRUÇÃOCIVIL- DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - ELEMENTOS DO PRÓPRIO SERVIÇO - IMPOSSIBILIDADE - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - NÃO CONFIGURADO - SENTENÇA REFORMADA. Na prestação de serviços de construção civil, em que os materiais, equipamentos e máquinas empregados pelo prestador são elementos acessórios do próprio serviço e não mercadorias por ele comercializadas, não há de se falar na incidência do ICMS, nem é possível a dedução dos materiais da base de cálculo do ISSQN, por integrarem o valor global do serviço. (TJMG 1.0194.13.010565-4/001Processo: Reexame Necessário-CvData de Julgamento:02/06/2015)


EXECUÇÃO FISCAL ISSQN - BASE DE CÁLCULO -- PTA - PROVA INEQUÍVOCA DE QUE A EXECUÇÃO REFERE-SE AO ISSQN SOBRE MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE CONCRETAGEM - DEC.-LEI 406/68 - EXCLUSÃO - BASE DE CÁLCULO - DISPOSITIVO NÃO RECEPCIONADO - RECURSO IMPROVIDO. “O critério estabelecido no art. , § 2º, alíneas ‘a’ e ‘b’, do Dec. Lei nº 406/68, ao determinar a exclusão da base de cálculo do ISSQN do valor das mercadorias fornecidas pelo prestador de serviço, concede isenção parcial do imposto municipal. A isenção parcial prevista no art. 9º, alíneas ‘a’ e ‘b’ do Dec-Lei nº 406/68 consiste na chamada isenção heterônoma, agasalhada pela ordem constitucional anterior; tal dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, que vedou expressamente a concessão de isenções heterônomas (art. 151, III)”. (TJMG - Apel. n.º 307.885-4/00, rel Des. Alvim Soares). (TJMG – Apel. n.º 1.0024.03.886603-4/001 (1), rel. Des. Alvim Soares, j. 19.04.2005, DJU 01.07.2005).


DIREITO TRIBUTÁRIO - ISSQN - CONSTRUÇÃO CIVIL - MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA - DL 406/68 - FATO GERADOR - PERÍODO ANTERIOR À LC 116/03 - INCIDÊNCIA DO ISSQN - PREÇO TOTAL. A CR/88 não permite à União ou Estado estabelecer isenção de tributo de competência do município, de modo que o Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, integralmente vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, que se deram em 2001/2002, portanto antes do advento da LC 116/2003, não pode permitir a dedução do ISSQN sobre os valores de materiais adquiridos de terceiros e empregados na construção civil, sobre os quais, assim, não incide o ICM, mas o ISS. (TJMG – Apel. n.º 1.0027.04.042142-5/001 (1), rel. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, j. 26.06.05, DJU 05.08.05).


Não está comprovado nos autos que a cobrança que se pretende ficar isento se refere a materiais, o que já é o bastante para indeferimento da pretensão.


Ademais o mandado de segurança não é a via correta para discutir eventual isenção de tributação por material utilizada na construção, razão pela qual desacolhe-se a pretensão aduzida na inicial.


EX POSITIS, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial, e em consequência denego a segurança pleiteada.


Condeno as impetrantes ao pagamento das custas processuais, deixando de condená-las em honorários por ser indevido na espécie, nos termos das Súmulas 105 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, e 512 do Supremo Tribunal Federal.


Oficie-se à autoridade impetrada, enviando cópia da presente decisão.


P.R.I.C.


Governador Valadares-MG, 02 de junho de 2016.



Bel. Roberto Apolinário de Castro

Juiz de Direito da 2ª Vara Cível

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