Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG: XXXXX-92.2006.8.13.0024 MG - Inteiro Teor

RECURSO ESPECIAL Nº 1.0024.06.992994-1/003 EM EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CÍVEL

COMARCA: BELO HORIZONTE

RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

Procurador: Mário César Mota

RECORRIDOS: COMPANHIA ENERGÉTICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - CEMIG E OUTROS

Advogado: Tarso Duarte de Tassis

Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição da Republica, após o acolhimento parcial dos embargos infringentes apresentados contra acórdão deste Tribunal proferido nos autos da ação civil pública, por ato de improbidade administrativa, proposta pelo ora recorrente contra Companhia Energética de Minas Gerais - Cemig e outros, ora recorridos, ao entendimento de que seria irregular a contratação de escritório de advocacia, com dispensa de licitação, tendo a Turma Julgadora julgado improcedente o pedido inicial.

O recorrente alega violação aos artigos 25, II, da Lei nº 8.666/93 e 10, VIII, e 11 da Lei nº 8.429, de 1992.

Sustenta que a inexigibilidade de licitação pressupõe a impossibilidade de realização de concorrência, o que não se aplicaria à hipótese dos autos, já que, além de a recorrida Cemig dispor de quadro próprio de advogados, a contratação poderia recair em outros profissionais também aptos a prestar serviços técnicos de advocacia.

Afirma que a amplitude do objeto contratado afasta o caráter singular dos serviços, não existindo, assim, base fática ou jurídica para a dispensa da licitação, porquanto os serviços contratados se revestem de natureza técnica e ocorreram de forma continuada e habitual.

Assevera que a frustração do procedimento licitatório no caso em apreço causou danos ao erário, razão pela qual pugna pela aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429/92.

Recurso tempestivo e dispensado, ex vi legis, de preparo.

Foram apresentadas contrarrazões.

O recurso não merece prosseguir.

No que se refere à singularidade e à possibilidade de competição, que maculariam o procedimento licitatório em questão, há julgados no STJ no sentido de não serem aferíveis nos casos de contratação de serviços advocatícios.

A respeito:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS COM DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 17 DA LIA. ART. 295, V DO CPC. ART. 178 DO CC/16. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ARTS. 13 E 25 DA LEI 8.666/93. REQUISITOS DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. SINGULARIDADE DO SERVIÇO. INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO. NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR NA ESCOLHA DO MELHOR PROFISSIONAL, DESDE QUE PRESENTE O INTERESSE PÚBLICO E INOCORRENTE O DESVIO DE PODER, AFILHADISMO OU COMPADRIO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(...)

3. Depreende-se, da leitura dos arts. 13 e 25 da Lei 8.666/93 que, para a contratação dos serviços técnicos enumerados no art. 13, com inexigibilidade de licitação, imprescindível a presença dos requisitos de natureza singular do serviço prestado, inviabilidade de competição e notória especialização.

4. É impossível aferir, mediante processo licitatório, o trabalho intelectual do Advogado, pois trata-se de prestação de serviços de natureza personalíssima e singular, mostrando-se patente a inviabilidade de competição.

5. A singularidade dos serviços prestados pelo Advogado consiste em seus conhecimentos individuais, estando ligada à sua capacitação profissional, sendo, dessa forma, inviável escolher o melhor profissional, para prestar serviço de natureza intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios objetivos (como o menor preço).

6. Diante da natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria jurídica, fincados, principalmente, na relação de confiança, é lícito ao administrador, desde que movido pelo interesse público, utilizar da discricionariedade, que lhe foi conferida pela lei, para a escolha do melhor profissional.

7. Recurso Especial a que se dá provimento para julgar improcedentes os pedidos da inicial, em razão da inexistência de improbidade administrativa." ( REsp XXXXX/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 19/12/2013 - g. n.)

Sobre esse tema, ainda, o Ministro Jorge Mussi, ao apreciar o HC nº 228.759/SC (DJe de 07/05/2012), utilizando-se de fundamentos semelhantes, pronunciou-se no sentido da inviabilidade, nesses casos, de competição e da não suscetibilidade de ser valorada, no bojo de um certame licitatório, a capacitação do profissional da advocacia, dado o seu alto grau de subjetividade.

Seja como for, impõe-se reconhecer que a forma como dirimida a controvérsia não permite o alcance da pretensão contida no recurso, porquanto a decisum está assentado no que se inferiu do acervo probatório dos autos, cujo exame está reservado, exclusivamente, às Instâncias ordinárias, a teor do disposto no Enunciado nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

A propósito, confiram-se:

"ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 535, II, DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. SERVIÇO SINGULAR E NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. REEXAME DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ.

1. Alegações genéricas quanto à violação do artigo 535 do CPC não bastam à abertura da via especial, com base no art. 105, inciso III, alínea 'a', da CF. Incidência da Súmula 284/STF.

2. A contratação de serviços de advogado por inexigibilidade de licitação está expressamente prevista na Lei 8.666/93, art. 25, II c/c o art. 13, V.

3. A conclusão firmada pelo acórdão objurgado decorreu da análise de cláusulas contratuais e do conjunto fático-probatório dos autos. Dessarte, o acolhimento da pretensão recursal, no sentido da ausência dos requisitos exigidos para a contratação de escritório de advocacia por meio da inexigibilidade de licitação, esbarra no óbice das Súmulas 5 e 7/STJ. Precedentes.

4. Recurso especial não conhecido." ( REsp XXXXX/MG, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 28/03/2012 - grifei)

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EXIGÊNCIA DO DOLO, NAS HIPÓTESES DO ARTIGO 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONSIGNA AUSÊNCIA DE CULPA E DE DOLO, AINDA QUE GENÉRICO, A CARACTERIZAR ATOS DE IMPROBIDADE. ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS CONSIGNADAS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7/STJ.

1. O STJ ostenta entendimento uníssono segundo o qual, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. Precedentes: AgRg no AREsp XXXXX/SP, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/11/2011; REsp XXXXX/RR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15/12/2010; EREsp XXXXX/SP, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 27/9/2010; REsp XXXXX/SC, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 9/9/2010; e EREsp XXXXX/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 30/6/2010.

2. No caso em exame, o Tribunal de origem com suporte em análise circunstancial do acervo fático-probatório, consignou que a conduta dos réus, ora agravados, não caracteriza nenhum dos tipos previstos na Lei de Improbidade Administrativa.

3. A verificação da alegada violação dos artigos 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992 necessita de um reexame dos elementos fáticos-probatórios dos autos, o que não é possível aferir em sede de recurso especial ante o óbice da Súmula n. 7 desta Corte Superior. Precedentes: AgRg no REsp XXXXX/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 19/08/2011; EDcl no REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 24/08/2010; REsp XXXXX/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 02/02/2010.

4. Agravo regimental não provido." ( AgRg no AREsp XXXXX/SE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 26/02/2013 - g. n.)

Em face de todos esses julgados, inviável se torna o trânsito recursal pretendido.

Nego seguimento ao recurso.

Intimem-se.

DESEMBARGADOR KILDARE GONÇALVES CARVALHO

Primeiro Vice-Presidente, em substituição legal

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