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6 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL
Publicação
29/10/2020
Julgamento
29 de Outubro de 2020
Relator
Renato Dresch
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Inteiro Teor



EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO/APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - TRANSFERÊNCIA - ESTABELECIMENTO GERADOR - REMESSA - SOCIEDADE EMPRESÁRIA - MESMA TITULARIDADE - ONUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE DA DESTINAÇÃO - MINERADORA - ISENÇÃO - INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA - DESTINAÇÃO FINAL - INOCORRÊNCIA - INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA - DIFERIMENTO - IMPOSSIBILDIADE.

- O ICMS - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias - tem como fato gerador a circulação jurídica de mercadorias e não somente a circulação física, encontrando previsão no art. 155, II, da Constituição da República, pelo qual compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

- A regra-matriz de incidência do ICMS é a transferência da titularidade do bem, razão pela qual o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não está sujeito à incidência do ICMS.

- A isenção tributária prevista no item 210 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/02 se refere a toda operação, desde a saída da energia elétrica da empresa geradora até transferência final à mineradora que detenha participação majoritária, direta ou indireta, na empresa consorciada que gera a energia ou intermedia a transferência entre geradora e mineradora.

- A isenção concedida na primeira operação, de saída da energia do estabelecimento gerador com destino a estabelecimento de empresa consorciada na qual a empresa mineradora detenha participação majoritária direta ou indireta, somente encontrar-se-á acobertada pela isenção de que trata a alínea 'b' do item 210 da Parte 1 do Anexo I do RICMS se o destino da energia elétrica posterior fora a mineradora detentora de seu controle acionário.

- O diferimento do ICMS incidente na saída de energia elétrica do estabelecimento prestador não se aplica no caso em que o contribuinte opta pela isenção do recolhimento em razão da destinação para o estabelecimento minerador, caso em que, não efetivada a destinação o recolhimento do ICMS deve ser dar em separado, no mesmo prazo previsto para o recolhimento correspondente às operações próprias.

AP CÍVEL/REM NECESSÁRIA Nº 1.0000.20.054284-3/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - REMETENTE: JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DE FEITOS TRIBUTÁRIOS DO ESTADO DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO (A)(S): ALIANÇA GERAÇÃO DE ENERGIA S/A

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR E REFORMAR A SENTENÇA, NO REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADO O RECURSO DO RÉU.

DES. RENATO DRESCH

RELATOR.





DES. RENATO DRESCH (RELATOR)



V O T O

Trata-se de Apelação Cível interposta nos autos da Ação Cominatória ajuizada por ALIANÇA GERAÇÃO DE ENERGIA S.A. em face do ESTADO DE MINAS GERAIS, cuja pretensão inicial consiste na declaração de seus direito de não recolher o ICMS nas transferências de energia elétrica para o seu estabelecimento matriz, tanto nas remessas oriundas das usinas filiais como nas remessas oriundas dos consórcios de que participa ou, eventualmente, requer seja cancelada a exigência correlata às entradas cujas saídas posteriores destinaram energia à CEMIG, em razão da aplicação do regime de diferimento do ICMS, nos termos do art. 12 e item 31 do Anexo II, ambos do RICMS/MG.

Por sentença de ordem 52 o Juiz Marcelo da Cruz Trigueiro, da 1ª Vara de Feitos Tributários do Estado da Comarca de Belo Horizonte, julgou procedente o pedido inicial, para declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue o recolhimento de ICMS nas transferências de energia elétrica entre os estabelecimentos da matriz, filial e dos consórcios e, consequentemente, anular o auto de Infração nº 01.000622023-90. Condenou o réu ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixou em 10% (dez por cento) do valor da condenação, assim como ao ressarcimento das custas desembolsadas pela autora.

O Estado de Minas Gerais apelou (ordem 54) argumentando a legitimidade do crédito tributário lavrado em razão da constatação, por parte do Fisco, que a apelada, no período compreendido entre 01/05/2015 a 30/09/2016, deixou de recolher ICMS no valor original de R$ 20.221.314,21, por ter promovido saída de parte da energia elétrica adquirida ao abrigo da isenção prevista nas alíneas b e e do item 210 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/02, para pessoa diversa da indicada na alínea c do citado item, contrariando assim as normas estabelecidas na alínea a do item 210.2 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/02. Informa que foi apresentado recurso administrativo, rejeitado de forma unânime pelo Conselho de Contribuintes. Sustenta a inaplicabilidade da Súmula nº 166/STJ a impossibilidade de se permitir a transferência de mercadorias sem a incidência do ICMS, sob pena de se mitigar o princípio da não-cumulatividade, pois no presente caso não se discute a transferência de mercadorias ou de energia elétrica entre estabelecimentos da própria empresa, mas empresas distintas nas quais a apelada é acionista ou consorciada. Discorre sobre a autonomia dos estabelecimentos, ainda que pertencentes ao mesmo titular (art. 11, § 3º, LC 87/76 e art. 24, § 1º, d, Lei nº 6.763/75) e defende a incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte situados em diferentes Estados da federação, cabendo observar o princípio da não-cumulatividade e o pacto federativo. Sustenta a nulidade da sentença pela omissão na análise da questão do diferimento do imposto aplicável à operação de entrada e em qualquer operação interna com destino à CEMIG, fundamentada no item 37 do Anexo II do RICMS/02, uma vez que neste caso não se tratou de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte. Eventualmente, requer a reforma da sentença para que os honorários de sucumbência observe a gradação do inciso IV do § 3º do art. 85 do CPC.

Contrarrazões apresentadas (ordem 58) pugnando pela manutenção da sentença e majoração dos honorários em razão da sucumbência recursal.

É o relatório.

Conheço do reexame necessário e do recurso interposto pelo requerido, porque presentes os pressupostos para a sua admissibilidade.

PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENÇA

O Estado de Minas suscita preliminar de nulidade da sentença pela omissão na análise da questão do diferimento do imposto aplicável à operação de entrada e em qualquer operação interna com destino à CEMIG, fundamentada no item 37 do Anexo II do RICMS.

Ocorre que a sentença, ao entender que se tratou de hipótese de não incidência do ICMS pela ausência de transferência de titularidade da mercadoria, aplicando a Súmula nº 166 do STJ, sequer chegou ao pedido eventual quanto ao diferimento do recolhimento do ICMS.

Assim, não há nulidade pela ausência de fundamentação, pois o fundamento para a procedência foi mais amplo que os fundamentos pela desconstituição do crédito em razão da isenção ou do diferimento, já que atingiu o próprio fato gerador do ICMS.

Desse modo, rejeito a preliminar de nulidade da sentença.

MÉRITO

O Estado de Minas Gerais se insurge contra a sentença que reconheceu a inexistência de relação jurídica que obrigue o recolhimento de ICMS, pela apelada, nas transferências de energia elétrica entre os estabelecimentos da matriz, filial e dos consórcios e, consequentemente, anulou o auto de Infração nº 01.000622023-90.

A matéria em discussão deve ser analisada sob três aspectos: 1) a não ocorrência do fato gerador do ICMS em operações de transferência de mercadoria (energia elétrica) entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte (Súmula nº 166 do STJ); 2) a concessão de isenção tributária pelo Estado de Minas Gerais na saída, em operação interna, de energia elétrica destinada a estabelecimento de empresa consorciada com destino ao estabelecimento de empresa mineradora que detenha participação majoritária, direta ou indireta, na empresa consorciada; e 3) a imputação da obrigação de recolhimento do ICMS em razão do diferimento.

Do fato gerador do ICMS e a transferência de mercadoria entre estabelecimentos do contribuinte

O ICMS - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias - tem como fato gerador a circulação jurídica de mercadorias e não somente a circulação física, encontrando previsão no art. 155, II, da Constituição da República, pelo qual compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Sobre o tema, CARRAZZA discorre:

É bom também esclarecermos, desde logo, que tal "operação relativa à circulação de mercadorias" só pode ser jurídica (e não meramente física), o que, evidentemente, pressupõe a transferência, de uma pessoa a outra pelos meios adequados, da titularidade de uma mercadoria - vale dizer, dos poderes de disponibilidade sobre ela. Sem esta mudança de titularidade não há falar em tributação válida por meio de ICMS. Aliás, a ideia, abonada pela melhor doutrina (Souto Maior Borges, Geraldo Ataliba, Paulo de Barros Carvalho, Cléber Giardino etc.), encontrou ressonância no próprio STF.

(CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 17. Ed. São Paulo: Malheiros, 2015. P. 45)

O fato imponível do ICMS se perfaz quando ocorre a transferência da titularidade da mercadoria, é a tradição que completa a operação de circulação.

O Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula nº 166, consolidou o a tese que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Este posicionamento foi mantido, ainda, no julgamento do tema nº 259 de recursos repetitivos pelo STJ, cujo fundamento determinante para a não incidência do ICMS consiste na ausência do fato gerador do ICMS, que é a transferência da titularidade do bem:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, Dje-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, Dje-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783.

Precedentes do STJ: AgRg nos Edcl no Resp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, Dje 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, Dje 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, Dje 04/03/2009; AgRg no Resp 809.752/RJ, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, Dje 06/10/2008; Resp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, Dje 07/08/2008) 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).

3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias.

É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS.

(...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis ispositivo.

(Precedentes: Resp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; Resp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art.

543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(Resp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, Dje 10/09/2010)

Em decisão recente o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema nº 1.099 com repercussão geral, reafirmou sua jurisprudência e consolidou a tese da não incidência do ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas, nestes termos:

Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (ARE 1255885 RG, Relator (a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

Assim, o fato de haver prejuízo ao Estado de Minas Gerais com a remessa de mercadorias de contribuintes para seus estabelecimentos em outros Estados da Federação, onde posteriormente será recolhido o ICMS em vendas futuras, não altera a regra-matriz de incidência do ICMS, que é a transferência da titularidade do bem.

Não há incidência, portanto, do ICMS na transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte porque não há transferência de titularidade, fato gerador do tributo.

Da isenção tributária

A Constituição Federal dispõe que a isenção somente poderá ser concedida mediante lei específica do ente competente.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

§ 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)



De acordo com o CTN, a isenção tributária decorre de lei:

Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração.

Conforme esclarece Leandro Paulsen em comentários ao art. 175 do CTN, a "isenção exclui o crédito tributário. Ou seja, surge a obrigação, mas o respectivo crédito não será exigível; logo, o cumprimento da obrigação resta dispensado". E comentando o art. 176, faz contraponto entre imunidade e isenção:

- Imunidade. A imunidade é norma negativa de competência, constante do texto constitucional. A isenção, por sua vez, emana do ente tributante que, tendo instituído um tributo no exercício da sua competência, decide abrir mão de exigi-lo de determinada pessoa ou em determinada situação. (Direito tributário : Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 14. Ed. Porto Alegre: Libraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2012. P. 1.183)

Portanto, a isenção decorre de lei específica e deve ser interpretada "literalmente" (CTN, art. 111, II).

Ao tratar das hipóteses de isenção da saída, em operação interna, de energia elétrica, o item 210 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/02 estabelece a isenção nos seguintes casos:

210 Saída, em operação interna, de energia elétrica, promovida por:

[...]

b) estabelecimento gerador com destino a estabelecimento de empresa consorciada na qual a empresa mineradora detenha participação majoritária direta ou indireta;

c) estabelecimento de empresa consorciada com destino ao estabelecimento de empresa mineradora que detenha participação majoritária, direta ou indireta, na empresa consorciada, em relação à energia elétrica recebida com as isenções a que se referem as alíneas b e e;

[...]

e) estabelecimento gerador com destino a estabelecimento de empresa na qual a empresa de mineração detenha participação majoritária, direta ou indireta.

210.2 Para o efeito da isenção prevista neste item, deverá ser recolhido, em separado, no mesmo prazo previsto para o recolhimento correspondente às operações próprias, o imposto correspondente à parcela da energia elétrica que:

a) for destinada pelo estabelecimento consorciado a que se refere a alínea c deste item a pessoa diversa da indicada como destinatária na mesma alínea;

Verifica-se que a isenção tributária prevista no item 210 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/02 se refere a toda operação, desde a saída da energia elétrica da empresa geradora até transferência final à mineradora que detenha participação majoritária, direta ou indireta, na empresa consorciada que gera a energia ou intermedia a transferência entre geradora e mineradora.

A isenção descrita no item 210 e seus subitens tem como objetivo precípuo isentar o ICMS na operação de saída de energia elétrica de estabelecimento gerador com destino a estabelecimento minerador e suas variáveis.

Do diferimento do ICMS

O diferimento do ICMS implica na alteração da técnica do recolhimento do tributo para a operação subsequente, não implicando em isenção tributária. É um benefício concedido em razão das peculiaridades da atividade do contribuinte com o objetivo de incentivá-la, concedendo-lhe condições mais benéficas para o recolhimento do tributo.

SOARES DE MELO, citado por PAULSEN, esclarece:

Constitui uma técnica impositiva de deslocamento da exigência do tributo para momento posterior à ocorrência do originário fato gerador, com a imputação da responsabilidade de seu recolhimento a terceiro. (PAULSEN, Leandro. Direito Tributário. Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 14. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. P. 393)

O diferimento não se confunde, portanto, com a isenção, tratando-se de benefício concedido ao contribuinte em razão de suas peculiaridades.

Sobre o diferimento do ICMS na saída de energia elétrica do estabelecimento prestador, o item 37 do Anexo II do RICMS/MG (atual item 33) previa a sua aplicação nas seguintes hipóteses: 1) para estabelecimento industrial do mesmo titular, para consumo no respectivo processo de industrialização; 2) para estabelecimentos de suas consorciadas, na hipótese da atividade ser explorada mediante consórcio; e 3) para empresa concessionária ou permissionária de energia elétrica.

No caso em análise, a sociedade empresária Aliança Geração de Energia S/A foi constituída com a finalidade de atuar no mercado de geração e comercialização de energia elétrica, com ações distribuídas na proporção de 55% da VALE S.A. e 45% da CEMIG Geração e Transmissão S.A., cuja constituição se deu pela transferência de ativos dos acionistas.

Conforme relatou o Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais no acórdão nº 21.566/17/2ª, no qual a Aliança Geração de Energia questionou o lançamento tributário:

A autuação versa sobre a falta de recolhimento do ICMS devido em razão de ter o Sujeito Passivo promovido a saída de parte da energia elétrica adquirida ao abrigo da isenção prevista nas alíneas b e e do item 210 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/02, para destinatário diverso do indicado na alínea c do citado item (empresa mineradora que detenha participação majoritária, direta ou indireta, na empresa consorciada) no período compreendido entre 01/05/15 a 30/09/16, contrariando o disposto na alínea a do item 210.2 da Parte 1 do referido anexo do RICMS/02. O lançamento do crédito tributário resultou da análise e conferência dos documentos fiscais, arquivos eletrônicos (SPED Fiscal) e Relatórios "Resumo da Pré-Fatura - Informações Mensais da Secretaria da Fazenda", disponibilizados pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE).

Verificou-se que a Aliança gera energia em usinas próprias, além de participar da geração de energia elétrica em consórcios e centrais eólicas, procedendo à centralização e gerenciamento de suas operações de geração, transferência e comercialização no estabelecimento sediado em Belo Horizonte/MG.

Ocorre, assim, a transferência ficta da energia gerada nas unidades de geração para a sua sede em Belo Horizonte, cuja medição se dá de forma sazonalizada em razão do montante de energia assegurada, razão pela qual, para aferir a quantidade real de energia que deu entrada no estabelecimento, o Fisco utilizou os relatórios de apuração da CCEE - Câmara de Comercialização de Energia Elétrica, comparando-se com as notas fiscais de saída para saber qual o destino da energia comercializada.

Sobre a transferência entre o estabelecimento gerador e a sede da Aliança, até seria possível entender pela não ocorrência do fato gerador se a autora comprovasse que nesta operação não ocorreu a transferência da titularidade do bem, ensejando a aplicação da Súmula nº 166 do STJ.

Ocorre que o próprio requerimento de isenção denota que o fato gerador do tributo ocorreu e, portanto, não se poderia cogitar a simples transferência da mercadoria, sem alteração do titular, até mesmo porque, conforme indicou a própria autora, somente parte da energia decorre de geração própria.

Como a autora não demonstrou que o crédito tributário exigido decorre de transferência de energia entre estabelecimento de um mesmo titular, deve ser afastada a aplicação da Súmula nº 166 do STJ.

Sobre a isenção do ICMS, o Fisco apurou que parte da energia que deu entrada no estabelecimento não foi destinada, em operação interna, à empresa mineradora que detém participação majoritária na empresa consorciada, o que ensejou a desconsideração da isenção na operação de entrada e não somente a exigência do ICMS na saída, até mesmo porque nas operações subsequentes de comercialização da energia elétrica as operações não foram alcançadas pela tributação, por regras diversas, das quais se destacam: 1) operação interestadual não alcançada pela tributação do ICMS, nos termos do art. 5º, inciso IV do RICMS/02; 2) saída de energia elétrica, em operação interna, destinada a empresa concessionária de energia elétrica, ao abrigo do diferimento estabelecido na alínea b do item 37 do Anexo II do RICMS/02; e 3) saída de energia elétrica, caracterizada pela posição credora apurada na liquidação do MCP da CCEE, em operação não alcançada pela tributação do ICMS, nos termos do art. 3º da Instrução Normativa SUTRI 03/2009.

Há que se considerar que a isenção concedida na primeira operação, de saída da energia do estabelecimento gerador com destino a estabelecimento de empresa consorciada na qual a empresa mineradora detenha participação majoritária direta ou indireta, ou seja, a transferência da energia pelo gerador para a sede da Aliança em Belo Horizonte, somente encontrar-se-á acobertada pela isenção de que trata a alínea 'b' do item 210 da Parte 1 do Anexo I do RICMS se o destino da energia elétrica posterior fora a mineradora detentora de seu controle acionário.

A isenção de que trata a alínea 'b' não constitui hipótese de isenção que independe da destinação posterior à mineradora, tanto que o subitem 210.2 prevê que, para o efeito da isenção deverá ser recolhido, em separado, no mesmo prazo previsto para o recolhimento correspondente às operações próprias, o imposto correspondente à parcela da energia elétrica que for destinada pelo estabelecimento consorciado a que se refere a alínea c deste item a pessoa diversa da indicada como destinatária na mesma alínea.

Isso porque, a isenção que atinge a etapa posterior da operação de remessa da Aliança para a mineradora encontra previsão na alínea 'c' do item 210 da Parte 1 do Anexo I do RICMS, que trata da saída da energia do estabelecimento de empresa consorciada com destino ao estabelecimento de empresa mineradora que detenha participação majoritária, direta ou indireta, na empresa consorciada, em relação à energia elétrica recebida com as isenções a que se referem as alíneas b e e.

Se não ocorre a saída da energia da Ailança para estabelecimento minerador que detenha participação majoritária da Aliança, não se perfectibilizará a isenção da operação anterior, de que trata a alínea 'b' ou 'e' do item 210.

A questão, portanto, não é de circulação de mercadoria entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, mas de concessão de isenção legal, cuja análise deve ser restritiva.

Verificando-se que dos 6.520.827,569 de MWh de energia elétrica recebidos pela Aliança em sua sede de Belo Horizonte, beneficiados pela isenção condicionada à saída subsequente à mineradora que exerce o controle acionário, 2.142.547,157 de MWh foram destinados a outros estabelecimentos, fato contra o qual a autora não se insurgiu, deve ser mantida a exigência tributária.

Quanto ao pedido eventual no sentido que não caberia a ela recolher o ICMS nas entradas de energia posteriormente destinadas à CEMIG, por aplicação do diferimento de que tratava o item 37 do Anexo II do RICMS/02, que atualmente está no item 33 em razão das alterações promovidas pelo Decreto nº 47.670, de 11 de junho de 2019, cabe destacar que uma vez exercida a opção pela isenção prevista no item 210 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/02, o contribuinte assume a responsabilidade pelo recolhimento na forma do subitem 210.2, quando a destinação da energia se desvirtuar na operação posterior.

Assim, não ocorrendo a transferência posterior da energia para a mineradora, o recolhimento do ICMS deve ser dar em separado, no mesmo prazo previsto para o recolhimento correspondente às operações próprias.

Afasta-se, portanto, a incidência da regra do diferimento neste caso, pela opção quanto à isenção e forma de recolhimento prevista no item 210 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/02.

Diante do exposto, REFORMO A SENTENÇA, EM REEXAME NECESSÁRIO, PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS. Fica prejudicado o julgamento do recurso do Estado de Minas Gerais.

Inverto os ônus de sucumbência e fixo os honorários em 1% sobre o valor da causa na parte acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos, 3% na fração entre 20.000 (vinte mil) salários-mínimos e 100.000 (cem mil) salários-mínimos, 5% entre 2.000 (dois mil) salários-mínimos e 20.000 (vinte mil) salários-mínimos, 8% entre 200 (duzentos) salários-mínimos e 2.000 (dois mil) salários-mínimos e 10% no valor até 200 (duzentos) salários-mínimos (§ 3º do art. 85 do CPC).

Em razão da sucumbência recursal, o valor dos honorários deve ser majorado em 20% (art. 85, § 11, CPC).



DES. KILDARE CARVALHO

Acompanho o voto do eminente Relator, pois também verifico que a questão em exame não é de diferimento do ICMS e o âmbito de análise da isenção legal somente se configurou pelo requisito da ocorrência de fato gerador.

Ora, há o reconhecimento da obrigação tributária, inerente à isenção, eis que o fato gerador se configurou com a saída da energia elétrica, porém, in casu, ao abrigo da isenção.

Com tais considerações, acompanho, in tontum, o lúcido voto do ilustre Des. Renato Dresh.



DES. MOREIRA DINIZ - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "REJEITARAM A PRELIMINAR E REFORMARAM A SENTENÇA, EM REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADO O RECURSO DO RÉU."
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1119825744/ap-civel-rem-necessaria-ac-10000200542843001-mg/inteiro-teor-1119825801

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