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24 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 13 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 0383314-71.2004.8.13.0394 Manhuaçu
Órgão Julgador
Câmaras Cíveis Isoladas / 14ª CÂMARA CÍVEL
Publicação
08/07/2008
Julgamento
29 de Maio de 2008
Relator
Antônio de Pádua
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Inteiro Teor

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - COMINATÓRIA -- CONTRATO DE CONCESSÃO - PRORROGAÇÃO - ILEGITIMIDADE AFASTADA - SERVIÇO FUNERÁRIO MUNICIPAL - PRINCÍPIOS DA AUTOTUTELA E PODER DE POLÍCIA - ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO AFASTADA. Havendo a prorrogação do contrato, não há que se falar em ilegitimidade da parte prestadora de serviços. Tratando-se de serviço funerário municipal, cabe à Administração Pública local dirimir tal conflito, de acordo com o princípio da autotutela administrativa e o poder de polícia, não podendo o Poder Judiciário substituí-la, num primeiro momento. V.v. Só terá legitimidade ativa para a ação, em princípio, quem pleiteia direito próprio. Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0394.04.038331-4/001 - COMARCA DE MANHUAÇU - APELANTE (S): ASSISTENCIAL SANTA TEREZINHA LTDA E OUTRO (A)(S) - APELADO (A)(S): DAGMAR ALVES MONTEIRO DOS REIS ME (MICROEMPRESA) - RELATOR: EXMO. SR. DES. ANTÔNIO DE PÁDUA

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 14ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL PARA RECONHECER A LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DAS APELANTES, MAS, COM BASE NO ART. 515, § 3º, DO CPC, JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO, VENCIDO O RELATOR.

Belo Horizonte, 29 de maio de 2008.

DES. ANTÔNIO DE PÁDUA - Relator, vencidoDESª HILDA TEIXEIRA DA COSTA - Revisora e Relatora para o acórdão

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

Produziu sustentação oral, pelos apelantes, o Dr. Daniel Carvalho Monteiro de Andrade.

SESSÃO DO DIA 06.03.2008

O SR. DES. ANTÔNIO DE PÁDUA:

VOTO

Trata-se de recurso de apelação interposto por Assistencial Santa Terezinha Ltda e outros, nos autos da ação cominatória de obrigação de não-fazer movida contra Dagmar Alves Monteiro dos Reis - ME, perante o juízo da 1ª. Vara Cível da comarca de Manhuaçu, inconformados com os termos da r. sentença de fls. 147/151, que julgou extinto o processo sem resolução de mérito, frente à ilegitimidade ativa das autoras, tendo em vista a inexistência de prorrogação expressa dos contratos de concessão para prestação de serviços funerários.

Em suas razões recursais, as apelantes sustentam que a sentença não pode prevalecer, uma vez que o edital publicado para concessão dos serviços funerários previa que o contrato poderia ser prorrogado por dois períodos iguais e que as autoras protocolaram, após vencido o prazo do contrato, junto à municipalidade, documento firmando o interesse na continuidade da prestação dos serviços.

Argumentam que não se pode perder de vista a essencialidade e continuidade do serviço público e que não se aplica ao caso a Lei nº 8.666/93, mas tão-somente a Lei nº 8.987/95.

Postulam, ao final, o provimento do recurso sob exame, para determinar a cassação da sentença primeva e, afastando-se a ilegitimidade ativa, seja proferida proferida nova decisão, com base no art. 515 do CPC para procedência dos pedidos iniciais.

O recurso não foi respondido pela apelada, embora devidamente intimada.

O preparo se acha comprovado à fls. 175.

Conheço do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

A legitimidade ("legitimatio ad causam") é a titularidade ativa ou passiva da ação, ou seja, a possibilidade de ser titular do direito pretendido.

O art. 6º. do Código de Processo Civil Brasileiro diz: 'Ninguém poderá pleitear em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado em lei'. Isto quer dizer que só terá legitimidade ativa para ação, em princípio, apenas quem pleiteia direito próprio,

ou, melhor dizendo, direito de que se julga portador, caso exista.

Cumpre, em primeiro plano, observar que, ao contrário do que afirmam as apelantes, aplica-se à espécie a Lei nº 8.666/93, conforme se vê do edital juntado.

Ocorre que, ao tempo da interposição da presente demanda, como bem argumentado pela magistrada a quo, as autoras não mais tinham a concessão para prestação dos serviços funerários, que se findou em 2001. E a prorrogação do contrato não foi expressamente manifestada pelo Município, frise-se.

Saliente-se que, em sendo a Lei nº 8.987/95 omissa quanto à prorrogação dos contratos, aplica-se, subsidiariamente, a Lei nº 8666/93, que, em seu art. 57, § 2º, determina que "toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato".

Nesses termos, a solução encontrada pelo Juízo a quo nos parece a mais acertada.

Da questão tem-se ainda que:

"Acata-se, hoje, a regra da improrrogabilidade dos contratos, decorrente do princípio maior que obriga a Administração Pública a licitar. Nesse sentido, faz-lhe coro o § 1º. do art. 57 da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública, que somente permite a prorrogação na hipótese de seus incisos. Se essa é a regra, as exceções devem, necessariamente, constar de lei e isto veda a criação de novas hipóteses de prorrogação."

À vista do exposto, nego provimento ao recurso.

Custas recursais, pelas apelantes.

A SRª. DESª. HILDA TEIXEIRA DA COSTA:

VOTO

Peço vista

SESSÃO DO DIA 29.05.2008

O SR. DES. ANTÔNIO DE PÁDUA, PRESIDENTE DA SESSÃO:

Este feito veio adiado da sessão anterior a pedido da Desª revisora, após o relator negar provimento.

A SRª. DESª. HILDA TEIXEIRA DA COSTA:

VOTO

Trata-se de ação cominatória movida pelas apelantes contra a apelada, para que esta seja compelida a abster-se de explorar os serviços funerários da cidade de Manhuaçu.

As recorrentes afirmam serem as únicas vencedoras do certame de n. 01/96, que concedia às partes o direito de explorar tal serviço, tendo portanto legitimidade para figurar no pólo ativo desta ação.

A ré alega que os contratos de concessão firmados entre as apelantes e a Administração Pública Municipal expiraram em 09/09/2001, explorando, desde então, o serviço de forma irregular.

Sobreveio a r. sentença que julgou extinto o processo, nos termos do art 267,VI do CPC, por comprovada ausência de legitimidade de parte ativa das autoras.

Analisando a documentação trazida aos autos, por ambas as partes, observo que, à fl. 125, há um ofício de n. 166/2004, remetido ao Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Manhuaçu, com o esclarecimento do Procurador do Munícipio de que houve a prorrogação tácita dos contratos e que as empresas concessionárias vêm cumprindo o serviço em questão de forma satisfatória, estando previsto no edital do processo licitatório a possibidade de prorrogação por dois períodos iguais e sucessivos.

Dessa forma, uma vez que houve a prorrogação do contrato entre as partes, as apelantes têm legitimidade para propor esta ação e o direito pretendido com ela.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação para reconhecer a legitimidade ativa ad causam das apelantes.

Nos termos do art. 515, § 3º, do CPC, examino o mérito:

Nos autos discute-se a exploração do serviço funerário no município de Manhuaçu.

Sobre tal questão incide o princípio da autotutela administrativa e do poder de polícia.

A autotutela administrativa é a prerrogativa que a Administração Pública dispõe de exercer, ela própria, o controle sobre os seus próprios atos. E diante de equívocos cometidos no exercício de sua atividade, ela mesma poderá revê-los para restaurar a situação de regularidade, não se tratando de uma faculdade, mas de um dever.

A respeito o doutrinador Alexandre de Moraes preleciona:

"A Administração Pública tem o dever de zelar pela legalidade, moralidade e eficiência de seus atos, condutas e decisões, bem como por sua adequação ao interesse público, e pode anulá-los se considerá-lo ilegais ou imorais e revogá-los caso entenda que os mesmos são inoportunos e inconvenientes, independentemente da atuação do Poder Judiciário." (Direito Constitucional Administrativo, São Paulo: Atlas, 2002. pg.118-119)

Esse é o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, em suas Súmulas 346 e 473:

Súmula 346: "A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos."

Súmula 473: "A administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".

Assim, cabe à administração pública rever os seus atos, podendo anulá-los ou revogá-los, independentemente da atuação do Poder Judiciário.

Quanto ao poder de polícia, é o poder conferido à Administração Pública de limitar e conter o exercício das atividades individuais que se revelem nocivas ao interesse coletivo. Os direitos individuais não são absolutos cabendo ao Estado discipliná-los de modo que o seu exercício seja combatível com os interesses da coletividade.

Alexandre de Moraes conceitua-o como:

(...) faculdade concedida à Administração Pública para restringir e condicionar o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado, em busca da preservação da ordem pública e do estabelecimento de regras de conduta necessárias e suficientes para evitar conflitos e compatibilizar direitos. (Direito Constitucional Administrativo, São Paulo: Atlas, 2002. pg. 96).

Na mesma linha José dos Santos Carvalho Filho conceitua poder de polícia como:

(...) a prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade. (Manual de Direito Administrativo, 10ª ed. Lumen Juris: 2003. p. 61)

Tem como finalidade o bem-estar social geral, a proteção do interesse coletivo, podendo revestir-se de caráter eminentemente preventivo, pretendendo sequer a consumação do dano social e repressivamente, destinando-se à responsabilização penal do indivíduo.

Dessa forma, como trata-se de serviço funerário municipal cabe à Administração Pública local dirimir tal conflito, de acordo com o princípio da autotutela administrativa e o poder de polícia, não podendo o Poder Judiciário substituí-la, num primeiro momento, para cercear a atividade empresarial realizada pela ré.

Em face do exposto, dou parcial provimento ao recurso para reconhecer a legitimidade ativa das apelantes, mas, verificando que a causa está madura para o julgamento de mérito, e com base no art. 515, § 3º, CPC, julgo improcedente o pedido formulado.

Condeno as autoras ao pagamento das custas processuais e recursais e honorários advocatícios (pro rata), que fixo em R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais), ex vi do artigo 20, § 4º, do CPC.

O SR. DES. ROGÉRIO MEDEIROS:

VOTO

Ouvi atentamente a sustentação oral produzida, de forma brilhante, pelo combativo procurador das apelantes.

Passo ao exame da matéria.

Peço vênia para divergir do culto e operoso relator no referente à extinção do processo, sem resolução do mérito, pela douta instância a quo.

Com efeito, no referente à legitimidade ad causam, Araújo Cintra, Ada Grinover e Cândido Dinamarco (in Teoria Geral do Processo, Editora RT, 7ª ed., p. 231) sustentam que a regra segundo a qual "ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei" (artigo 6º do Código de Processo Civil), é desdobramento da idéia da utilidade do provimento jurisdicional pedido. E acrescentam:

"Em princípio, é titular da ação apenas a própria pessoa que se diz titular do direito subjetivo material cuja tutela pede (legitimidade ativa), podendo ser demandado apenas aquele que seja titular da obrigação correspondente (legitimidade passiva)".

Contudo, julgados dos extintos Tribunais de Alçada Civil de São Paulo ressalvavam (Theotonio Negrão, in Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 26ª ed., p. 248):

"Consideram-se preenchidas as condições da ação tanto que o autor denuncia, na inicial, lesão a direito seu, sendo a verificação da efetiva ocorrência de lesão matéria de mérito' (JTA127/297)".

No caso sub judice, verifico que, em tese, a autora se diz titular de um direito de concessão de serviços funerários, outorgada pela Administração Pública municipal. Proceder, ou não, a pretensão é questão de mérito.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso para reconhecer a legitimidade ativa "ad causam" das apelantes.

No entanto, constato que o feito foi regularmente instruído pelo operoso julgador de primeiro grau. Nesse caso, reporto-me ao artigo 515, § 3o, do Código de Processo Civil:

"Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento".

Verifico, ao compulsar os autos, que a causa está madura para julgamento de mérito. Nesses termos, leio que a apelante se diz titular, por contrato, da concessão de serviços funerários no âmbito municipal.

No entanto, pode-se perceber que a referida concessão se findou no ano de 2001, sem que houvesse expresso ajuste de sua prorrogação com a Administração Pública municipal. Vem a talho, a propósito, a jurisprudência dos nossos Tribunais:

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 42 E 43 DA LEI COMPLEMENTAR N. 94/02, DO ESTADO DO PARANÁ. DELEGAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. REGULAÇÃO E FISCALIZAÇÃO POR AGÊNCIA DE" SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE INFRA-ESTRUTURA ". MANUTENÇÃO DE" OUTORGAS VENCIDAS E/OU COM CARÁTER PRECÁRIO "OU QUE ESTIVEREM EM VIGOR POR PRAZO INDETERMINADO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 37, INCISO XXI; E 175, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, INCISOS I E IV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O artigo 42 da lei complementar estadual afirma a continuidade das delegações de prestação de serviços públicos praticadas ao tempo da instituição da agência, bem assim sua competência para regulá-las e fiscalizá-las. Preservação da continuidade da prestação dos serviços públicos. Hipótese de não violação de preceitos constitucionais. 2. O artigo 43, acrescentado à LC 94 pela LC 95, autoriza a manutenção, até 2.008, de"outorgas vencidas, com caráter precário"ou que estiverem em vigor com prazo indeterminado. Permite, ainda que essa prestação se dê em condições irregulares, a manutenção do vínculo estabelecido entre as empresas que atualmente a ela prestam serviços públicos e a Administração estadual. Aponta como fundamento das prorrogações o § 2º do artigo 42 da Lei federal n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1.995. Sucede que a reprodução do texto da lei federal, mesmo que fiel, não afasta a afronta à Constituição do Brasil. 3. O texto do artigo 43 da LC 94 colide com o preceito veiculado pelo artigo 175, caput, da CB/88 ---"[i]ncumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos". 4. Não há respaldo constitucional que justifique a prorrogação desses atos administrativos além do prazo razoável para a realização dos devidos procedimentos licitatórios. Segurança jurídica não pode ser confundida com conservação do ilícito. 5. Ação direta julgada parcialmente procedente para declarar inconstitucional o artigo 43 da LC 94/02 do Estado do Paraná" (Supremo Tribunal Federal, ADI 3.521-PR, min. Eros Gau, DJU 16.03.2007).

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE COLETIVO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. LEI N. 8.987/95 E ART. 175 DA CF/88. PRORROGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. É incabível a prorrogação de contrato de concessão de serviço público sem o prévio procedimento licitatório, essencial à validade do ato, nos termos dos arts. 42, § 1º, da Lei n. 8.987/95 e 175 da CF/88. 2. Recurso especial provido" (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 304.837-PR, min. João Otávio de Noronha, DJU 20.03.2006).

"DIREITO ADMINISTRATIVO - AÇÃO POPULAR - TRANSPORTE COLETIVO - PERMISSÃO - LICITAÇÃO - AUSÊNCIA. Cabível o manejo de ação popular que vise a nulificação de atos administrativos eivados de ilegalidade e imoralidade, independente da prova de efetiva lesão ao patrimônio público. Fere os princípios da legalidade e da moralidade, o ato administrativo consistente em realizar inúmeras prorrogações de permissão de prestação de serviço público de TRANSPORTE coletivo, sem a promoção de prévia licitação, afrontando, também, o art. 175, da Carta Magna, além do disposto na Lei nº 8.987/95" (Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Apelação Cível/Reexame Necessário nº 1.0024.01.581678-8/001, des. Edivaldo George dos Santos, julg. 27.04.2004).

O entendimento jurisprudencial se coaduna com o princípio da moralidade administrativa, consagrado pelo artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988. Segundo Di Pietro, "a imoralidade administrativa surgiu e se desenvolveu ligada à idéia de desvio de poder, pois se entendia que, em ambas as hipóteses, a Administração Pública se utiliza de meios lícitos para atingir finalidades metajurídicas irregulares. A imoralidade estaria na intenção do agente" (in Direito Administrativo, Atlas, 15ª ed., 2003, p. 78).

Celso Antônio Bandeira de Mello (in Discricionariedade e Controle Jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 2ª ed., 1996, p. 85-86):

"A competência só é validamente exercida quando houver sido manejada para satisfazer a finalidade que a lei visou, obedecidos os requisitos procedimentais normativamente estabelecidos, presentes os motivos aptos para justificar o ato, adotada a forma instrumental prevista e através de conteúdo juridicamente idôneo. (...)

"Todo e qualquer ato administrativo, provenha de onde provier - Legislativo, Executivo ou Judiciário - tem requisitos para sua válida expedição. Dentre eles, de par com o estrito respeito à finalidade que a lei assinala para o ato, avulta a exigência de que a conduta administrativa esteja estribada nos pressupostos fáticos, isto é, nos motivos, que a norma jurídica tomou em conta ao autorizar ou exigir dada providência"(grifos no original).

O artigo , parágrafo único, da Lei Federal nº 9.784/99, determina que, nos processos administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, serão observados, entre outros, os critérios de:"(...) IV - atuação segundo padrões éticos, de probidade e boa-fé". Também estabelece o § 2º do artigo 13 da Constituição do Estado de Minas Gerais (1989):"A moralidade e a razoabilidade dos atos do Poder Público serão apuradas, para efeito de controle e invalidação, em face dos dados objetivos de cada caso".

Para Caio Tácito, a moralidade integra a legitimidade do exercício da competência administrativa (Hauriou). Pressupõe o exame dos motivos do ato administrativo, em conexão com o vínculo legal à finalidade. O administrador não pode colocar seus poderes a serviço de interesses pessoais exclusivos e de conceitos que discrepam de valores morais respeitáveis (in Moralidade Administrativa, Revista de Direito Administrativo, vol. 218, outubro-dezembro de 1999, pp. 1-10).

Com o objetivo de sujeitar ao exame judicial a moralidade administrativa, o desvio de poder passou a ser visto como hipótese de ilegalidade (Di Pietro, ob. e pág. cits.):

"Ainda que, no desvio de poder, o vício esteja na consciência ou intenção de quem pratica o ato, a matéria passou a inserir-se no próprio conceito de legalidade administrativa. O direito ampliou o seu círculo para abranger matéria que antes dizia respeito apenas à moral".

Odete Medauar (in A Processualidade no Direito Administrativo, Editora RT, 1993, p. 93) afirma que o princípio da moralidade se imbrica com o da impessoalidade. Um dos aspectos da imoralidade diz respeito ao uso de poderes administrativos com o fim de propiciar favorecimentos a si e a outrem, situação que envolve a impessoalidade como um dos fatores da imoralidade. Segundo a autora, é princípio de difícil tradução verbal, porque é impossível enquadrar em um dos dois vocábulos a ampla gama de condutas e práticas desviantes das verdadeiras finalidades da Administração Pública. Caracterizado sob perfil das regras de conduta extraídas da disciplina da Administração, sob perfil do fim do interesse público, da boa administração, boa-fé e lealdade da Administração. O princípio deve ser observado não apenas pelo administrador, mas também pelo particular que se relaciona com a Administração Pública (v. g., no procedimento licitatório não pode haver conluio entre licitantes).

Conclui Di Pietro (ob. cit., p. 79):

"Sempre que, em matéria administrativa, se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado, que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras da boa administração, os princípios de justiça e de eqüidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa".

Lúcia Valle Figueiredo observa que" o princípio da moralidade vai corresponder ao conjunto de regras de conduta da Administração, que, em determinado ordenamento jurídico, são considerados os 'standards' comportamentais que a sociedade deseja e espera "(in Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 1995).

Por fim e ad argumentandum tantum, se, eventualmente, o apelado exerce irregularmente serviço funerário em âmbito municipal, caberia à Administração Pública local, no exercício do poder polícia, tomar as providências cabíveis para fazer cessar a suposta ilegalidade. Não é papel do Poder Judiciário - a priori - cercear o exercício de atividades empresariais.

Pelo exposto, dou parcial provimento para reconhecer a legitimidade ativa"ad causam"das apelantes, mas, com base no art. 515, § 3º, do CPC, julgo improcedente o pedido formulado, de acordo com a douta relatora, inclusive no tocante aos ônus de sucumbência.

SÚMULA : DERAM PROVIMENTO PARCIAL PARA RECONHECER A LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DAS APELANTES, MAS, COM BASE NO ART. 515, § 3º, DO CPC, JULGARAM IMPROCEDENTE O PEDIDO, VENCIDO O RELATOR.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0394.04.038331-4/001
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