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6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 9 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AGEPN 0823881-53.2011.8.13.0000 MG

Órgão Julgador

Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL

Publicação

03/04/2013

Julgamento

19 de Março de 2013

Relator

Rubens Gabriel Soares

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-MG_AGEPN_10134110051791001_461e3.pdf
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Inteiro Teor




EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - TRÁFICO DE DROGAS - IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO PARA CUMPRIMENTO DE PENA - PLEITO CONCEDIDO PELO JUÍZO A QUO, EM SEDE DE RETRATAÇÃO - RECURSO NÃO CONHECIDO. Tendo sido deferido o pleito ministerial pelo Juízo a quo, em sede de retratação, este não merece ser conhecido, na presente instância. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS DEFERIDA PELO JUIZ DA EXECUÇÃO - AUSÊNCIA DE NOVA LEI MAIS FAVORÁVEL -DECISÃO CASSADA - INTELIGÊNCIA DO ART. 66, I, DA LEI 7210/84. RECURSO PROVIDO. O art. 66, I, da Lei 7.210/1984 prevê que ao juízo da execução penal compete a aplicação de lei mais benéfica ao sentenciado, mas não prevê a aplicação de julgado sem efeito vinculante. Assim, o enunciado do artigo 44 da Lei 11.343/2006 tem aplicação até que seja questionado por via do controle concentrado.

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Nº 1.0134.11.005179-1/001 - COMARCA DE CARATINGA - AGRAVANTE (S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - AGRAVADO (A)(S): SIDIONEY INACIO DA SILVA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, por maioria de votos, em CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO E, NESTA PARTE, DAR PROVIMENTO, VENCIDO O 2º VOGAL.

DES. RUBENS GABRIEL SOARES

RELATOR.

DES. RUBENS GABRIEL SOARES V O T O

Trata-se de Agravo em Execução de Pena interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, contra a decisão do MM. Juiz de Direito da Vara de Execuções Criminais da Comarca de Caratinga/MG, que substituiu a pena privativa de liberdade imposta ao agravado por duas penas restritivas de direitos, sendo uma de prestação de serviços à comunidade e uma pena pecuniária, com base no julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal em sede do Habeas Corpus nº. 97.256/RS (fls. 63/64).



Inconformado, o agravante se insurge contra a referida decisão, ao argumento de que é impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da expressa vedação legal contida no art. 44 da Lei 11.343/2006. Irresigna-se, igualmente, quanto à fixação do regime inicialmente aberto para cumprimento da pena do agravado.



Sustenta que a decisão do Supremo Tribunal Federal foi proferida em controle difuso de Constitucionalidade, o que não vincularia os demais órgãos do Poder Judiciário.



Aduz, ainda, que não há que se falar na possibilidade de imposição de regime aberto aos crimes de tráfico de entorpecentes, por não se mostrar adequado à prevenção e ao combate de aludido delito, bem como por não ser socialmente recomendável, devendo-se estabelecer o fechado como regime inicial de cumprimento de pena.



Por fim, requer seja dado provimento ao recurso, para se reformar a decisão que substituiu a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a decisão que fixou o regime aberto para cumprimento da pena corporal (fls. 74/80).



Contrarrazões do agravado, às fls. 84/94, pelo não provimento do recurso e manutenção da decisão guerreada.



Em Juízo de retratação o Magistrado Primeiro Grau manteve parcialmente a decisão fustigada, reformando-a, tão somente, para fixar o regime prisional como inicialmente fechado (fls. 95/96).



Ouvida, a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso de agravo. (fls. 113/117).



Em atendimento ao ofício de nº 302/2012 (fl. 120), exarado por este Eg. Tribunal de Justiça, o Juízo primevo prestou informações, acompanhadas de documentos (fls.122/124 e 129/181).



Em nova oportunidade, a Procuradoria-Geral de Justiça requereu diligência (fls. 185/187).



Em razão do despacho de fls. 189/190, exarado pelo Des. Relator dos autos em epígrafe, o Magistrado Singular remeteu os documentos de fls. 192/197.



Novamente instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça reiterou seu parecer, pelo provimento do agravo (fl. 199).



Em seguida, atendendo ao despacho de fls. 201/202, o MM. Juiz a quo remeteu o documento de fl. 205.



Posteriormente, a d. Procuradoria-Geral de Justiça reiterou, mais uma vez, seu parecer pelo provimento do presente agravo (fl. 207).



É o relatório.



Preliminarmente, verifico, no que tange a irresignação defensiva quanto à fixação do regime aberto para início do cumprimento de pena, tem-se que, em decorrência do Juízo de retratação, exercido às fls. 95/96, tal pleito encontra-se superado.



Com efeito, o Magistrado Singular, na referida decisão, entendeu por bem reformar a decisão fustigada, tão somente para fixar o regime fechado como regime inicial de cumprimento de pena, em consonância com o pedido ministerial, verbis:



"(...)

Nada obstante, considero que o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não retira o caráter hediondo e a lesividade do delito em apreço, o qual tem por conseqüência a prática de vários outros como furto, roubo e homicídio, incidindo, portanto, a disposição contida no art. , § 1º, da Lei 8.072/90.

Num quadro tal, mantenho parcialmente a decisão arrostada, reformando tão somente quanto à fixação do regime prisional o qual fixo no fechado, nos termos desta decisão.

(...)" (fls. 95/96).



Desta feita, referido pedido já se encontra satisfeito, não havendo porque analisá-lo, nesta instância.



Sendo assim, conheço parcialmente do agravo interposto, apenas para analisar o pleito ministerial referente à substituição da reprimenda privativa de liberdade em penas restritivas de direito, presentes os demais pressupostos de admissibilidade.



Pretende o Parquet que seja cassada a decisão proferida pelo Juízo da Vara de Execuções de Caratinga, sob o fundamento de que a substituição da reprimenda privativa de liberdade por penas restritivas de direito, além de não ser recomendável, é vedada pelo Ordenamento Jurídico pátrio, haja vista que a decisão do Supremo Tribunal Federal, que concedeu a substituição da pena no delito de tráfico, foi proferida incidentalmente, no caso concreto, não vinculando os demais órgãos do Poder Judiciário.



Razão lhe assiste, senão vejamos.



O agravado foi condenado a uma pena de um (01) ano e oito (08) meses de reclusão, pela prática do crime previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, c/c o artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal Brasileiro.



Com fundamento no art. 66, I, da Lei 7.210/1984, o ilustre Juiz da Vara de Execuções Criminais deferiu ao agravado a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sob o argumento de que, mesmo que incidentalmente, o Supremo Tribunal Federal vem concedendo ordem no sentido de determinar a análise da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito ao fundamento de que a vedação legal seria inconstitucional.



Ora, o inciso primeiro, do artigo 66, da Lei de Execução Penal trata da aplicação de Lei posterior mais benéfica ao sentenciado, in verbis:



"Art. 66. Compete ao Juiz da execução: I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado;"



Tal enunciado vem ao encontro do disposto no art. , XL, da Constituição da Republica, o qual dispõe que"a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu", pois permite a aplicação de lei que possa de alguma forma beneficiar aquele que já sofreu condenação penal.



É o que diz GUILHERME DE SOUZA NUCCI citando MARISA MARCONDES MONTEIRO:



"(...) se o Estado insere no ordenamento jurídico normas que beneficiem o réu e que antes não existiam, o faz exteriorizando uma nova consciência jurídica geral sobre determinado fato, demonstrando, com isto, ter renunciado ao direito de aplicar os dispositivos anteriores mais severos (...)" (in Manual de Processo Penal e execução penal. 3ª ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, página 965)

Dessa forma, o Juiz da Vara de Execuções Criminais pode alterar de maneira profunda o conteúdo da sentença condenatória, com a finalidade de proporcionar ao réu, situação mais favorável, pois o objeto da lei não é mais o crime e suas conseqüências de ordem penal, mas os fatos referentes à execução das sanções penais.



Entretanto, em nenhum momento o legislador se referiu à possibilidade de outra espécie normativa poder suprir a lei. Ou seja, somente a Lei mais benéfica pode dar ensejo à substituição das condições da Execução Penal.



Nessa esteira de entendimento, impossível é a aplicação de um precedente judicial coma forma de substituir texto legal, data venia.



Ora, o precedente citado pelo decisum, o Habeas Corpus n.º 97256/RS, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, não tem efeito vinculante, e assim não poderá levar à desconsideração do art. 44 da Lei 11.343/2006. Portanto, até que se declare a inconstitucionalidade da referida norma através de ADI, cujos efeitos são erga omnes, o texto do referido artigo continua em vigência.

Ademais, compartilho do entendimento de que a conduta típica pela qual o agravado foi condenado é aquela prevista no artigo 33, da Lei 11.343/06, que está sujeita à previsão inserta no artigo 44 da Lei Antidrogas, sendo certo que a aplicação do § 4º, do mesmo diploma não traduz o reconhecimento de nova figura do tipo penal ou mesmo comportamento que ensejasse menor rigor na aplicação da lei específica. É tão-somente a possibilidade de diminuição da pena que o legislador houve por bem reservar àqueles que preenchessem determinados requisitos, o que não autoriza a assertiva de que, em razão da aplicação de tal instituto, o condenado poderia usufruir de benefícios que a lei não autoriza.



Nesse contexto, a atenuação da pena permitida pelo § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06, atinge tão somente a quantificação da reprimenda penal, e não a sua qualificação, sendo vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 da Lei Antidrogas.

Nesse sentido:



"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA - INSTRUMENTO DESMUNICIADO - CONDUTA LESIVA À INCOLUMIDADE PÚBLICA - CONDENAÇÃO MANTIDA - ADEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL - TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES - REGIME ABERTO - IMPOSSIBILIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA - VEDAÇÃO LEGAL. 01. A conduta de portar ilegalmente arma de fogo com numeração suprimida, ainda que desmuniciada, viola o bem juridicamente tutelado pela norma substantiva penal, qual seja, a incolumidade pública, ou seja, a paz, a segurança pública, razão pela qual violada a norma insculpida no art. 16, IV da Lei 10.826/03, a condenação é de rigor. 02. O regime prisional de cumprimento de pena deve ser fixado de acordo com as circunstâncias judiciais do apenado e em sintonia com o quantum da pena imposta. 03. Os condenados por crimes hediondos e equiparados deverão cumprir a pena privativa de liberdade aplicada no regime inicial fechado. 04. Reconhecida a hediondez do crime de tráfico, com ou sem redução de pena, não há falar-se em substituição ou suspensão condicional da pena privativa de liberdade aplicada haja vista sua notória perniciosidade à saúde pública. (TJMG - Número do processo: 1.0024.08.136602-3/001 (1). Numeração Única: 1366023-45.2008.8.13.0024. Relator: Des.(a) Fortuna Grion. Data do Julgamento: 01/03/2011. Data da Publicação: 27/04/2011). (destaquei)

Diante do exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE DO AGRAVO E, NA PARTE CONHECIDA, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para cassar a decisão Primeva, determinando que o sentenciado cumpra a pena privativa de liberdade imposta na sentença condenatória.



EXPEÇA-SE MANDADO DE PRISÃO em desfavor de SIDIONEY INCACIO DA SILVA.



Custas na forma da lei.



É como voto.

DES. FURTADO DE MENDONÇA

V O T O

Pedindo vênia ao preclaro Desembargador Relator, acompanho o seu judicioso voto, fazendo pequena ressalva de posicionamento.

Desde que integrei essa 6ª Câmara Criminal vinha defendendo a constitucionalidade dos dispositivos legais que vedavam a substituição da pena corporal aos condenados por tráfico de drogas (art. 33, § 4º e art. 44, ambos da Lei 11.343/06). E o fazia sob o argumento de que nenhum deles, data venia, feria o princípio da individualização da pena que, segundo a própria Carta Magna seria regulado pelo legislador ordinário - inciso XLVI, do art. da CF/88.

De fato, entendo que a vedação à substituição da sanção corporal a certas espécies de delito não elimina a possibilidade de individualização judicial na aplicação da reprimenda, já que durante todo o processo de imposição e execução, a pena é individualizada.

Cuida-se de opção de política criminal do legislador que, ao dar tratamento mais severo ao tráfico de drogas, apenas faz eco às normas constitucionais que definem tal delito como de especial gravidade.

O Constituinte, ao deixar ao legislador ordinário a tarefa de regular a individualização da pena, já estabelecendo as espécies de sanções cabíveis, entre elas a privativa de liberdade, não lhe tolheu a possibilidade de estipular, para certos tipos de delito, a pena corporal como a única possível.

Na verdade, a vedação que aqui se debate já existe em nosso ordenamento jurídico em relação a vários outros crimes, sobre os quais não há discussão acerca da constitucionalidade da proibição.

Com efeito, o Código Penal traz em seu bojo óbices à aplicação da reprimenda alternativa em várias hipóteses, como por exemplo, na condenação por crime doloso a pena superior a quatro anos, ou por crime cometido com violência, ou ainda sendo o réu reincidente específico.

Não obstante, diante das reiteradas decisões em sentido contrário nas Instâncias Superiores, alcançando, até mesmo, o Pleno do STF, que declarou a inconstitucionalidade da expressão"vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, e da expressão"vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma legal, possibilitando, desta maneira, a aplicação de pena restritiva de direito no tráfico de drogas, com olhos postos na preservação da segurança jurídica, estou sucumbindo ao entendimento majoritário.

E o faço também em relação ao regime prisional.

É que, recentemente, no julgamento do HC nº 111.840/ES, o plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, por maioria, a inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei 8.072/90, afastando, deste modo, a imposição legal do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.

Embora não concorde com a decisão da Suprema Corte, por entender, como a minoria vencida, que o supracitado dispositivo legal encontra amparo na Constituição Federal, e mesmo que a declaração da inconstitucionalidade tenha sido proferida de forma incidental, em controle difuso de constitucionalidade, com produção de efeitos inter partes, considerando a pacificação da jurisprudência dos Tribunais Superiores neste sentido, e ainda em atenção à preservação da segurança jurídica, estou aderindo ao posicionamento dominante.

Assim, o julgador, quando da análise da possibilidade de substituição da sanção corporal e fixação do regime prisional, deve observar os dispositivos constantes do Código Penal que regem a matéria.

Na espécie, apesar do quantum de pena aplicado, as circunstâncias do caso concreto demonstram ser inviável o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o acusado foi preso em flagrante por policiais militares de posse de certa quantidade de cocaína, entorpecente da alta potencialidade lesiva, o que demonstra a sua periculosidade e a conseqüente insuficiência de aplicação de regime menos gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Portanto, com estas ressalvas, acompanho o voto do em. Des. Relator e, dou provimento ao recurso.

DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES

V O T O

Após minuciosa análise dos autos, peço vênia ao eminente Desembargador Relator para discordar em parte do voto proferido, no tocante a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pelos fundamentos os quais passo a expor.



Pois bem. Segundo o Douto Relator, a atenuação da pena permitida pelo § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06, atinge tão somente a quantificação da reprimenda penal, e não a sua qualificação, sendo vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 da Lei Antidrogas.



Contudo, a partir de uma análise mais acurada e de uma interpretação sistemática dos diplomas legais que regulam a questão, entendo ser perfeitamente possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, relativamente aos crimes de tráfico, na hipótese do preenchimento dos requisitos do art. 44, do Código Penal.



Isso porque em sessão realizada em 12/09/2010, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar os autos do Habeas Corpus de nº 97.256/RS, por maioria dos votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão"vedada a conversão em penas restritivas de direitos", presente na dicção do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.



Tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade da expressão aludida acima, cabe ao julgador verificar se há possibilidade da pena privativa de liberdade ser substituída por restritivas de direitos, isto, em estrita consonância com o que preceitua o art. 44, do Código Penal Brasileiro.



No caso em testilha, considerando-se os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal - quantum da pena privativa de liberdade fixada pelo Julgador singular (01 ano e 08 meses de reclusão), o fato de o crime em apreço não ter sido cometido mediante o emprego de violência ou grave ameaça, a ausência de reincidência à época dos fatos (CAC-fls.33/34), bem como as circunstâncias judiciais favoráveis ao agravante, não vejo porque indeferir a concessão do benefício da substituição da pena, tal como salientado pelo Douto Relator, data venia, mormente após o Senado Federal ter promulgado a Resolução nº 5/2012, que assim dispõe:



"Art. 1º É suspensa a execução da expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.

Art. 2º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação."

Desse modo, se desde o dia 16/02/2012 (data da publicação da Resolução), a parte final do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 perdeu sua eficácia no Ordenamento Jurídico Pátrio, não mais podemos admitir a vedação a substituição da pena nos crimes abarcados pelo diploma em apreço, sem antes, realizarmos uma minuciosa análise das condições pessoais do acusado, das circunstâncias do delito e do quantum da pena aplicado.



Fiel a tais considerações, com a devida venia ao e. Relator, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, no tocante ao pedido de reforma da decisão que concedeu ao apenado as benesses da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



Quanto aos demais aspectos suscitados, acompanho o Des. Rubens Gabriel Soares, pelos próprios fundamentos lançados em seu voto de Relatoria.



SÚMULA:"CONHECIDO PARCIALMENTE O RECURSO E, NESTA PARTE, PROVIDO, VENCIDO O 2º VOGAL"

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