jusbrasil.com.br
23 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 10024058982133001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 7 anos
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-MG_AC_10024058982133001_f2221.pdf
DOWNLOAD



EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONFECÇÃO DE "BANNERS", "OUTDOORS" E SIMILARES "PERSONALIZADOS". INCIDÊNCIA DO ISSQN. Como bem dito na doutrina de Roque Antônio Carraza, somente incide o ICMS "quando o destinatário assume o papel ativo, contratando o serviço de comunicação e dele participando, através do envio e do recebimento de mensagem" (ICMS, Malheiros, p. 117). Assim sendo, sujeita-se ao ISSQN a confecção e o fornecimento de impressos gráficos "personalizados", identificados como sendo aqueles que contenham o nome do respectivo encomendante, e desde que por este não sejam destinados a circular "economicamente", e ao ICMS a confecção e o fornecimento de impressos gráficos destinados a circular economicamente. Portanto, se o débito objeto da execução fiscal se refere a ICMS e seu fato gerador é a atividade de composição gráfica para a produção de placas, sinalização visual, "banners", adesivos, "outdoor" e congêneres "personalizados", inexorável o acolhimento dos embargos, eis que incidente o ISSQN, consoante Súmula n.º 156 do STJ.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.05.898213-3/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE: A GORDON LUMINOSOS LTDA - APELADOA: FAZENDA PÚBLICA ESTADO MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO, VENCIDO O RELATOR QUANTO AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS.

DES. PEIXOTO HENRIQUES

RELATOR

DES. PEIXOTO HENRIQUES (RELATOR)

V O T O

Cuidam os autos de embargos à execução fiscal, esta ajuizada pela Fazenda Pública de Minas Gerais em face da empresa A Gordon Luminosos Ltda.



A sentença de fls. 281/284 julgou improcedentes os embargos e, em consequência, subsistente a execução e a penhora, condenando a embargante ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 800,00, ao fundamento de que, "quanto à alegação de a embargante não ser contribuinte de ICMS, considerando que o lançamento foi feito por homologação, ou seja, baseado nas próprias informações do contribuinte/embargante, não há como acolher a tese, uma vez que a embargante já prestou informações sobre débitos de ICMS", enfatizando que "a alegação de ser mera prestadora de serviços, por si só, não afasta a sua condição de sujeito passivo do imposto em questão" (fl. 283).



Opostos embargos de declaração (fls. 285/287), foram estes acolhidos, em parte, "somente para deferir o pedido de devolução dos honorários periciais depositados, em razão da não realização da perícia" (fl. 288).



Irresignada, apela a embargante (fls. 289/306), aos seguintes argumentos: a) em prolegômenos, que a execução fiscal "tem fulcro no título executivo de fl. 03 dos respectivos autos, que alude a ICMS que teria sido gerado em janeiro e fevereiro de 2005" (fl. 291); b) que, com o advento da LC n.º 116/03, a empresa deixou de ser contribuinte do ICMS, passando a dever o ISSQN, conforme Instrução Normativa emanada da autoridade fiscal Estadual; c) em preliminar, que há nulidade da sentença por omissão de manifestação quanto à falta de tipicidade para a multa de 50% imposta na CDA, considerado que esta menciona "tratar-se de crédito não-contencioso, cobrado por simples não-recolhimento de ICMS que teria sido declarado pela apelante. Ora, declarado o débito, não houve ação fiscal. Sem ação fiscal, diz a lei, a multa monta a, no máximo, 12%" (fl. 292); d) que não pode haver incidência de juros sobre a multa, o que não foi analisado na sentença verberada, na qual somente constou "serem legais os juros do SELIC, mas não examina a situação de os juros serem calculados sobre a multa" (fl. 292), incorrendo, uma vez mais, em negativa de prestação jurisdicional; e) que objetivava com a adoção da perícia realizada em outro processo para comprovar "que a atividade da apelante não se sujeita ao ICMS" (fl. 295); f) que mesmo que se auto declarasse devedora do ICMS, não o é por força da LC n.º 116/03, e "eventual confissão terá sido equivocada - logo, inválida e insuficiente para tornar a apelante devedora de ICMS" (fl. 295); g) que objetivava a prova pericial emprestada refutar exatamente o fundamento contido na sentença, no sentido de que "a alegação de ser mera prestadora de serviços, por si só, não afasta a sua condição de sujeito passivo do imposto em questão", sendo que a prova "(emprestada) corrobora a alegação de não haver circulação de mercadorias e de a apelante não se sujeitar ao ICMS" (fl. 296), tendo ocorrido cerceamento de defesa; h) ainda, a ausência de capacidade postulatória e de representação da Procuradoria da Fazenda do Estado, segundo o art. 132 da CF, "a cobrança de créditos tributários de competência estadual constitui atribuição exclusiva da Procuradoria do Estado - e não de Procuradoria da Fazenda Estadual (à qual pertenciam os advogados do Fisco)" (fl. 296); i) no mérito, que não é contribuinte e nem devedora de ICMS, pois sua atividade é a de "prestação de serviço de confecção de 'placas, sinalização visual, banners, adesivos e congêneres' (...), sujeita à competência tributária dos municípios" (fl. 302), conforme contido no subitem 24.01 da Lista Anexa à LC n.º 116/03; j) que "a atividade da apelante é personalizada, sendo o serviço de confecção encomendado para uso próprio ou de terceiro com quem o encomendante tenha relação exemplo: fabricante encomenda placa a ser usada por distribuidor); a atividade da apelante consiste em serviços sujeitos apenas ao ISS" (fl. 302); k) que, caso se entenda ser a apelante contribuinte do ICMS, como a CDA foi embasada em crédito tributário não contencioso, deve-se atentar ao previsto na Lei n.º 6763, alterada pela Lei n.º 14.699/03, em seu art. 56, inciso I, alínea 'c', "ou seja, sem ação fiscal, multa de revalidação, se devida, deve ficar nos 12% do valor do ICMS" (fl. 305); e, por fim, l) que, ademais, "os juros não podem incidir sobre multa (mas), e apenas sobre o valor de tributo" (fl. 305), como no caso.



Almeja o provimento do apelo para, acolhendo as preliminares, seja nulificada a sentença ou, no mérito, seja dado provimento aos embargos, invertidos os ônus sucumbenciais.



Efetuado o preparo (fl. 290).



Ofertadas contrarrazões (fls. 310/316), onde se arguiu preliminar de não conhecimento do recurso, à alegação de conter a peça "mera repetição dos termos da inicial, sem impugnação específica à sentença" (fl. 312).



Sem a oitiva da d. PGJ/MG (Súmula n.º 189 / STJ).



Fiel ao breve, dou por relatado.



Passo à decisão.



PRELIMINARES:



Da inadmissibilidade por ausência de fundamentação:



O artigo 514, II, do CPC prescreve:



"Art. 514 CPC - A apelação, interposta por petição dirigida ao juiz, conterá:

(...)

II - os fundamentos de fato e de direito;"



Portanto, os fundamentos de fato e de direito hostilizadores da sentença são pressupostos essenciais para o recurso de apelação ser examinado. A falta de motivação torna o pedido inepto e o não conhecimento do recurso é medida que se impõe.



Sobre o tema nos leciona Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, "in" Código de Processo Civil Comentado, 9ª ed., p. 739:



"Fundamentação. O apelante deve dar as razões, de fato e de direito, pelas quais entende deva ser anulada ou reformada a sentença recorrida. Sem as razões do inconformismo, o recurso não pode ser conhecido."



Entretanto, no caso dos autos, "data venia" dos entendimentos em contrário, penso que o simples fato de a parte reiterar no recurso fundamentos da contestação não é motivo para o não conhecimento da apelação. A reprodução dos fundamentos da defesa se justifica na medida em que não foram acolhidos pela sentença, o que demonstra seu interesse em reapresentá-los na segunda instância.



A propósito, invocamos dois acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, publicados por Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa:



"Não obsta o conhecimento da apelação o fato de a recorrente reiterar os argumentos anteriormente articulados quando da contestação, uma vez que presentes, em linhas gerais, os requisitos insertos no art. 514 do CPC (RSTJ 142/233)."A repetição ou a reiteração de argumentos anteriores, por si só, ainda que possa constituir praxe desaconselhável, não implica na inépcia do recurso, salvo se as razões do inconformismo não guardarem relação com os fundamentos da decisão recorrida. (STJ-3ª R., REsp 536.581-PR, rel. Min. Castro Filho, j. 16.12.03, deram provimento, v.u., DJU 10.2.04, p.252).

A reprodução na apelação das razões articuladas na defesa não acarreta a inadmissibilidade do recurso, especialmente quando as alegações são suficientes à demonstração do interesse da parte pela reforma da sentença. (STJ-4ª T., REsp 512.696, rel. Min. Barros Monteiro, j. 14.6.05, deram provimento, v.u., DJU 19.9.05, p 329)."(Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 41ª ed., Saraiva, p. 700)



Além disso, as razões recursais da apelante se insurgem devidamente contra a sentença, inexistindo razões para o seu não conhecimento.



Diante disso, rejeito a preliminar.



Das demais preliminares:



Argui a apelante diversas preliminares; quais sejam:



1) Negativa de prestação jurisdicional por não ter sido apreciado seu argumento de ausência de tipicidade para a multa de 50% imposta na CDA, e da impossibilidade de haver incidência de juros sobre a multa;



2) cerceamento de defesa, na medida em que foi indeferida a prova pericial pretendida e que objetivava comprovar"que a atividade da apelante não se sujeita ao ICMS"(fl. 295), sendo que fundamentou-se a sentença exatamente no que ela queria provar - pois não bastava tão-somente alegar ser mera prestadora de serviços para afastar sua condição de sujeito passivo do ICMS, sendo que, inclusive, não foi apreciada a prova emprestada, que"corrobora a alegação de não haver circulação de mercadorias e de a apelante não se sujeitar ao ICMS"(fl. 296);



3) ausência de capacidade postulatória e de representação da Procuradoria da Fazenda do Estado, pois, segundo o art. 132 da CF,"a cobrança de créditos tributários de competência estadual constitui atribuição exclusiva da Procuradoria do Estado - e não de Procuradoria da Fazenda Estadual (à qual pertenciam os advogados do Fisco)"(fl. 296)



Passarei a analisar uma a uma ditas preliminares.



No que concerne à nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional, Humberto Theodoro Júnior," in "Curso de Direito Processual Civil, Vol. I - Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, Forense, 39ª ed., p. 645, leciona:



"A sentença, enfim, é citra petita quando não examina todas as questões propostas pelas partes. O réu, por exemplo, se defendeu do pedido reivindicatório alegando nulidade do título dominial do autor e prescrição aquisitiva em seu favor. Se o juiz acolher o pedido do autor, mediante reconhecimento apenas da eficácia do seu título, sem cogitar do usucapião invocado pelo réu, terá proferido sentença nula, porque citra petita, já que apenas foi solucionada uma das duas questões propostas."



Uma vez provocado, tem o Estado o dever, inafastável e indispensável, de se manifestar sobre a proteção jurisdicional requerida, bem como sobre tese de defesa essencial ao correto desate da lide, sob pena de nulidade.



Entretanto, a situação em discussão deve ser considerada como dentre aquelas que o conhecimento foi devolvido ao Tribunal através da oposição do recurso de apelação. A sentença manifestou-se sobre as questões postas pelo ora apelante, mas não da forma como por ele requerida. Houve, pois, decisão em 1ª instância sobre as pretensas omissões, sendo passível de supressão através aplicação do art. 515, § 1º, do CPC.



Rejeito, pois, a preliminar de negativa de prestação jurisdicional.



Quanto à preliminar de cerceamento de defesa, é cediço que o juiz é o destinatário das provas, cabendo a ele, de ofício ou a requerimento, determinar as provas necessárias à instrução do processo, bem como indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 130, CPC).



Todavia, a referida questão prescinde da pretendida prova, visto que com ela, como esclarecido à abundância, pretendia demonstrar"que a atividade da apelante não se sujeita ao ICMS". Entretanto, há nos autos a perícia realizada nos autos dos embargos à execução (Proc. nº 0024.05.846717-6), feito em que litigam (aram) as mesmas partes A Gordon Lumiosos Ltda. e Fazenda Estadual. A prova emprestada é admitida no art. 332 do CPC, que dispõe que"todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa".



Diversos doutrinadores consideram que o traslado de prova documental já utilizada em outro processo não se constitui como prova emprestada, mas sim como prova documental propriamente dita (cf. Ovídio Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, p. 360), considerando o documento deve ser trazido antes da sentença, submetendo-o ao contraditório.



A utilização de prova emprestada, por outro lado, não representa violação ao direito de produção de prova, uma vez que a Carta da República apenas restringe a utilização de prova obtida por meio ilícito (art. , LVI, CF/88), além do que aos procuradores é permitido consultar os autos e pedir certidões de seus atos, inclusive de inteiro teor de perícia realizada, como decorre do art. 155, p. único, do CPC.



Observo, pois, que, em nome da celeridade processual e da menor onerosidade, com base nos arts. 14, V, art. 125, II, 130 e 1107, todos do CPC, caso haja nos processos acima referidos, em que foi determinada a realização de prova pericial, ou em outros, perícia que envolva o cargo das autoras, poderá haver o aproveitamento da prova daquele processo, com juntada aos autos, cabendo às partes providenciar pesquisa para tal, caso em que ficará dispensada a perícia nos autos, salvo motivo relevante.



Com base no art. 130 do CPC, pode, inclusive, o Juiz ou Tribunal determinar, até de ofício, diligências que assegurem a prestação jurisdicional na forma mais célere e eficaz.



Moacir Amaral Santos se manifesta favorável à eficácia da prova emprestada sem a manifestação e presença da parte e contra ela" presume-se que se a prova é do juízo, pelo juízo formada, é de entender-se ter sido feita com as necessárias garantias à descoberta da verdade "(Prova Judiciária no Cível e no Comercial, p. 312), mas o STF já reconheceu (RTJ 56/283) a ofensa ao contraditório no empréstimo de prova colhida sem a participação da parte contra a qual deve operar.



Aliás, há autores que admitem até mesmo a utilização da prova emprestada sem o contraditório, quando foi ela produzida em outro processo no qual a parte com quem é produzida já se manifestou. Entendem que a prova conserva eficácia probatória, sobretudo quando a prova foi reconhecida na sentença do processo em que foi produzida (cf. Carla Heidrich Antunes, Caroline Ribeiro Bianchini e Fernando Magaldi,"in"Prova Emprestada: Algumas Considerações, Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil nº 05 - MAI-JUN/2000, p. 28).



Afinal, a propósito da prova emprestada, eis a jurisprudência:



"URV - SERVIDORES - MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE - PROVA EMPRESTADA - AUSENCIA DE PROVA DE EXISTENCIA DE PERICIA EM OUTRO PROCESSO - PERICIA PRETENDIDA PELA PARTE - DEFERIMENTO. - Consoante disposição contida no art. 130 do CPC, caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo. Pode, assim, aproveitar prova pericial de outro processo que abranja a situação dos autores, pois a prova emprestada é meio hábil reconhecido nos meios forenses e é considerada válida se obedece aos princípios do contraditório e do devido processo legal, sem cercear de qualquer jeito a defesa no processo em que é utilizada, facultado à parte impugná-la se ocorrente algum vício na sua formação. No entanto, inexistente a prova emprestada, não pode ser indeferida a pericia pretendida pela parte, que tem direito a produzir essa prova, necessária à apuração dos fatos."(AC n.º 1.0024.07.445679-9/001, 1ª CCív/TJMG, rel.ª Des.ª Vanessa Verdolim Hudson Andrade, DJ 16/1/2009)



Portanto, desnecessária a prova pericial, ante a prova emprestada colacionada aos autos (v. fls. 238/266-TJ), a qual, frise-se, insistiu a própria executada/embargante/apelante fosse admitida em substituição à realização de prova pericial específica nestes autos (v. fl. 276).



Rejeita-se, ainda, também a preliminar de cerceamento.

A LCE n.º 81/04, que instituiu as carreiras do Grupo de Atividades Jurídicas do Poder Executivo, embora tenha elencado, dentre as competências do Procurador do Estado da carreira da Advocacia Pública do Estado, a inscrição e cobrança da dívida ativa do Estado e de suas autarquias.



Fazendo-se uma interpretação sistemática por todo o ordenamento jurídico respectivo, em especial o art. 132 da Constituição Federal c/c art. 128 da Constituição Estadual, LCE nº 81/2004 e Decretos Estaduais nº's 44.807/08 e 45.432/10, forçoso concluir-se que a competência dos Procuradores Autárquicos da autarquia, para os atos relativos à cobrança de dívida fiscal, perdurou até a edição desse último (o DE n.º 45.432/10), a partir de quando tais atribuições foram delegadas exclusivamente ao Procurador do Estado.



No caso dos autos, a exordial e a CDA foram subscritas por Procurador componente do quadro da Advocacia-Geral do Estado, conforme se vê dos documentos de fls. 2/3 (autos de execução, apensos).



Rejeito, de igual, essa última preliminar.



MÉRITO:



Inicialmente, cumpre analisar o fato de que a dívida em cobrança refere-se a" crédito tributário não contencioso, referente ao não recolhimento de ICMS "(fl. 3, da execução), referente aos meses de fevereiro e março de 2005.



Já exposto o entendimento deste relator no sentido de existir, em alguns casos, a possibilidade de discussão judicial em relação a débitos tributários anteriormente confessados pelo sujeito passivo para obter parcelamento, como" in casu ".



Explico.



A declaração do sujeito passivo, de que efetivamente deve a quantia parcelada, não o impede de buscar nem mesmo a repetição do pago, nos casos que entende ser indevida a exigência, nos termos da jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça:



"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. CONFISSÃO DE DÍVIDA QUE NÃO IMPEDE A DISCUSSÃO JUDICIAL ACERCA DA LEGALIDADE DA EXAÇÃO. 1. Trata-se de hipótese em que o contribuinte pretende a revisão do parcelamento com fundamento na ilegitimidade do processo de instituição do tributo, por não estar em conformidade com a legislação que rege a matéria. 2. A Primeira Turma/STJ, ao apreciar o REsp 927.097/RS (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 31.5.2007), firmou o entendimento de que "a confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos". 3. Recurso especial provido."(REsp n.º 1.074.186/RS, 1ª T/STJ, rel.ª Min.ª Denise Arruda, DJe 9/12/2009)

"DIREITO TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DE DÉBITO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. DISCUSSÃO SOBRE FATOS QUE MOTIVARAM A AUTUAÇÃO. DEMANDA POSTERIOR QUE DISCUTE OS SEUS TERMOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Se a parte reconhece a prevalência de dívida tributária, parcelando-a, fica impedida de discutir os aspectos fáticos que motivaram a confissão. 2. É possível, entretanto, o questionamento judicial de aspectos da relação jurídico-tributária, como, por exemplo, a aplicabilidade da norma instituidora do tributo. 3. A recorrente busca, nestes autos, discutir a exatidão de valores lançados em notas fiscais de aquisição e creditamento de valores em determinado período, matérias fáticas confessadas quando da formalização do parcelamento da dívida. 4. Impossibilidade de apreciação dos termos do parcelamento formalizado pela recorrente.Recurso especial improvido."(REsp n.º 1204532/RS, 2ª T/STJ, rel. Min. Humberto Martins, DJe 25/10/2010)

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, § 1º, DO CPC). AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE FATO NOTICIADO AO FISCO E NÃO CORRIGIDO. VÍCIO QUE MACULA A POSTERIOR CONFISSÃO DE DÉBITOS PARA EFEITO DE PARCELAMENTO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL. 1. A Administração Tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamento quando se comprove erro de fato quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória (art. 145, III, c/c art. 149, IV, do CTN). 2. A este poder/dever corresponde o direito do contribuinte de retificar e ver retificada pelo Fisco a informação fornecida com erro de fato, quando dessa retificação resultar a redução do tributo devido. 3. Caso em que a Administração Tributária Municipal, ao invés de corrigir o erro de ofício, ou a pedido do administrado, como era o seu dever, optou pela lavratura de cinco autos de infração eivados de nulidade, o que forçou o contribuinte a confessar o débito e pedir parcelamento diante da necessidade premente de obtenção de certidão negativa. 4. Situação em que o vício contido nos autos de infração (erro de fato) foi transportado para a confissão de débitos feita por ocasião do pedido de parcelamento, ocasionando a invalidade da confissão. 5. A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico. Precedentes: REsp. n. 927.097/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 8.5.2007; REsp 948.094/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06/09/2007; REsp 947.233/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23/06/2009; REsp 1.074.186/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17/11/2009; REsp 1.065.940/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 18/09/2008. 6. Divirjo do relator para negar provimento ao recurso especial. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008."(REsp n.º 1.133.027/SP, 1ª Seç/STJ, rel. p/acórdão Min. Mauro Campbell Marques, j. 13/10/2010)

Portanto, a confissão de dívida para fins de parcelamento dos débitos tributários não impede sua posterior discussão judicial quanto aos aspectos jurídicos.

Suplantada esta questão, e analisando os documentos e provas carreadas aos autos, em especial a prova emprestada (prova pericial produzida em outra execução fiscal, e na qual foram partes as que aqui litigam), verifico ter assentado o d. Perito oficial:



" (...) foi possível constatar que os letreiros e as placas de comunicação visual fabricados pela embargante são personalizados e produzidos somente por encomenda. "(fl. 255)

"Os produtos fabricados pela embargante não são seriados e tampouco têm linha de confecção padronizada. Estes produtos são personalizados e exclusivos e, por isso, não podem ser classificados como 'produtos de prateleira', os quais são expostos ao púbico e adquiridos por qualquer cliente."(fl. 255)

"Cada cliente da embargante é atendido de forma personalizada. Os produtos (letreiros e placas de comunicação visual) fabricados pela embargante destinam-se ao uso exclusivo de seus clientes, e não podem ser comercializados para terceiros."(fl. 256)

"(...) depois de concluídos, os produtos fabricados pela embargante não podem sser reaproveitados ou remanejados devido ao seu nível de personalização e às suas características peculiares."(fl. 257)

"Conforme demonstrado no laudo pericial, a atividade desenvolvida pela embargante não permite a formação de estoque de produtos acabados, os quais, devido às suas características peculiares, não podem ser expostos ao público e vendidos para um cliente qualquer."(fl. 257)

E, por derradeiro, concluído:



"a) A embargante tem como atividade a confecção de letreiros, painéis, placas de sinalização e placas de propaganda e comunicação visual.

b) Os produtos fabricados pela embargante são personalizados, exclusivos e confeccionados somente por encomenda. Tais peculiaridades deixam claro que estes produtos não podem ser classificados como 'produtos de prateleira'. Convém ressaltar que 'produtos de prateleira' são aqueles que permitem a formação de estoque, ficam expostos para a venda ao púbico em geral e podem ser adquiridos por qualquer cliente, que pode inclusive repassar esse tipo de produto a terceiros."(fl. 261)



Não se trata, no caso, de empresa que atua no mercado realizando compra e venda do direito de uso de espaços publicitários. A Constituição Federal de 1988 realmente prevê que o"serviço de comunicação"constitui fato gerador de ICMS (art. 155, II).



Nesse sentido, há que se distinguir" comunicação "de" difusão ", como o faz Roque Antônio Carraza, para, após afirmar que a regra-matriz do ICMS é prestar serviços de comunicações, assim concluir:



" Já vemos que o imposto em questão - o ICMS - não alcança os serviços de difusão, radiodifusão e propaganda, justamente porque não se enquadra na regra-matriz constitucional do imposto. "(" in "ICMS, Malheiros, 4ª ed., p. 115)



E, mais adiante:



"Só quando o destinatário assume o papel ativo, contratando o serviço de comunicação e dele participando, através do envio e do recebimento de mensagem é que o ICMS pode incidir."(ob. cit., p. 117)



Assim, para que se possa falar em"comunicação"no sentido adotado pela CF em seu art. 155, II, é indispensável que seja estabelecida uma ligação entre aquele que envia a mensagem e o que a recebe.



Não é o caso dos autos.



Veja-se que o embargante alega ser contribuinte de ISSQN sobre os serviços de fabricação.



Ora, sobre a matéria, ensina-nos a doutrina:



"Quem confecciona ou imprime bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos, embalagens, presta serviços, pouco importando o destino posterior do bem obtido com o fazer do prestador.

Na Lei Complementar 116/2003 essa atividade está descrita no subitem 13.05. O Superior Tribunal de Justiça, anteriormente à Lei Complementar 116/2003, sob a vigência do Decreto-lei 406/68, e sob o pálio da Lei Complementar 56/87, já decidido que as atividades de composição gráfica (descrita no item 77), configuram prestação de serviço, estando pois, submetidas à incidência de ISS, (...)."(Aires F. Barreto, ISS na Constituição e na Lei, 2.ª ed., Dialética, p. 273)



Salienta-se que em vários casos semelhantes, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar pela impossibilidade de incidência de ICMS sobre serviços de composição gráfica, chegando, inclusive, a sumular a matéria.



Vale conferir:

"Súmula 156: A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS."



Em observância ao disposto na referida súmula, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido:



"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. INCIDÊNCIA, APENAS, DO ISS. SÚMULA Nº 156/STJ. NÃO-APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 07/STJ. Agravo regimental contra decisão que proveu o recurso especial da parte agravada. 2. Dispõe a Súmula nº 156/STJ: "A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS". 3. Desnecessidade de se realizar exame pericial, visto que o caso é de simples e pura aplicação de matéria sumulada neste Tribunal, não incidindo a Súmula nº 07/STJ. 4. Agravo regimental não-provido."(AgRg no REsp n.º 855.388/SP, 1ª T/STJ, rel. Min. José Delgado, DJU 26/20/2006)

"RECURSO ESPECIAL - EMBALAGENS FEITAS POR ENCOMENDA - SERVIÇOS PERSONALIZADOS - INCIDÊNCIA DO ISS - ITEM 77 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N. 406/68 - SÚMULA 156/STJ - MATÉRIA DE DIREITO. Em conformidade com o disposto no item 77 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei n. 406/68, deve incidir o ISS sobre os serviços de "composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia". Por outro lado, a Súmula 156/STJ dispõe que "a prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS." Recurso provido."(REsp n.º 578.214/SP, 2ª T/STJ, rel. Min. Humberto Martins, DJU 1/9/2006)

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL (SÚMULA 284/STF). SERVIÇO DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. ETIQUETAS ADESIVAS. ICMS. NÃO-INCIDÊNCIA. SÚMULA 156 DO STJ. 1. É inadmissível o recurso especial, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Aplicação, por analogia, da Súmula 284 do STF. 2. As atividades de composição gráfica, como no caso de impressão de serviços personalizados e sob encomenda, descritas na lista de serviços do art. do Decreto-Lei 406/68, ficam sujeitas apenas ao ISS, não incidindo o ICMS. Aplicação, na hipótese, da Súmula 156/STJ, que preceitua: "A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS." 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido."(REsp n.º 702.871/RS, 1ª T/STJ, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU 17/4/2006 - negritei)

Em suma, sujeita-se ao ISSQN a confecção e o fornecimento de impressos gráficos"personalizados", identificados como sendo aqueles que contenham o nome do respectivo encomendante, e desde que por este não sejam destinados a circular"economicamente", e ao ICMS a confecção e o fornecimento de impressos gráficos destinados a circular economicamente.



Em caso semelhante aos dos autos, vaticinou este Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

"Em suma, a despeito da competência estadual relativa ao ICMS, para os serviços de comunicação, é inegável a competência do Município para a cobrança do ISSQN referente às atividades de publicidade e propaganda, assegurada pela Constituição, que delegou à lei complementar a definição dos serviços sujeitos ao ISSQN. Forçoso reconhecer que em conformidade ao normatizado no CTN, art. 68, II e Dec.-lei 406/68, Lista de Serviços anexa, itens 85 e 86, estão as atividades de propaganda e publicidade, como as executadas pela autora, no campo de incidência do ISSQN."(AC n.º 1.0000.00.179240-7/000, 3ª CCív/TJMG, rel. Des. Aloysio Nogueira, DJ 27/10/2000 - trecho do voto do relator)

Evidencia-se a preponderância da prestação de serviços a atividade econômica desenvolvida pelo embargante.



Põe pá-de-cal sobre o assunto o fato de que consta no item 13.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar Estadual nº 116, de 31 de julho de 2003,"composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia".



Portanto, se o débito objeto da execução fiscal se refere a ICMS e seu fato gerador é a atividade de composição gráfica para a produção de placas, sinalização visual,"banners", adesivos,"outdoor"e congêneres"personalizados", inexorável o acolhimento dos embargos, eis que incidente o ISSQN, consoante Súmula n.º 156 do STJ.



Dado provimento ao apelo, caberá ao apelado o pagamento de honorários de advogado, este arbitrado em R$ 3.500,00, a teor da previsão constante no art. 20 do CPC, valor justo levando-se em consideração o zeloso trabalho realizado pelos causídicos da embargante durante os mais de 7 anos de tramitação do feito.



No que concerne às custas processuais, do pagamento delas é isento o exequente/embargado/apelado (art. 10, I, Lei Estadual nº 14.939/03).



Com tais considerações, DOU PROVIMENTO ao apelo, para acolher,"in totum", os embargos à execução e, em consequência, julgar insubsistentes a execução fiscal e a penhora, condenando a Fazenda Estadual ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, arbitrados em R$ 3.500,00, isentando-a do pagamento das custas processuais, na forma da lei.



Sem custas recursais (LE n.º 14.939/03).



Este o voto da relatoria.



DES. OLIVEIRA FIRMO (REVISOR)

V O T O

I -

1. Senhor Presidente, peço vênia para divergir parcialmente do Relator, quanto à fixação do valor da condenação nos honorários advocatícios.

II -

2. No arbitramento do valor dos honorários advocatícios, tem-se que sopesar, de um lado, o trabalho dos profissionais, e, por outro, a relativa simplicidade desta causa, instruída só com prova documental, visto que houve desistência da perícia pela própria parte que a requereu. Além disso, deve-se considerar o lugar da prestação do serviço, no caso onde os advogados também têm escritório.

3. Por tais fundamentos, estou em que a quantia dos honorários advocatícios fixada pelo Relator, em R$3.500,00 (três mil e quinhentos reais), se revela excessiva, data vênia, razão pela qual a reduzo para R$1.000,00 (mil reais), de modo a atender aos ditames do art. 20, §§ 4o e 3o alíneas a, b e c do CPC. III -

4. POSTO ISSO, ACOMPANHO O RELATOR QUANTO AO MÉRITO, PARA DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DIVERGINDO, CONTUDO, QUANTO À CONDENAÇAO DO APELADO NO VALOR DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, OS QUAIS FIXO EM R$1.000,00 (MIL REAIS).

É o voto.

DES. WASHINGTON FERREIRA

V O T O

Senhor Presidente,

Também acompanho o eminente Relator Desembargador Peixoto Henriques quanto ao mérito, mas na linha do ilustre Revisor, entendo que a verba honorária deve ser fixada em R$ 1.000,00 (um mil reais, em atendimento dos critérios do art. 20, § 4º, do CPC.



SÚMULA:" DERAM PROVIMENTO, VENCIDO O RELATOR QUANTO AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS "