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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL

Publicação

Julgamento

Relator

Alberto Vilas Boas
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Inteiro Teor



EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. AQUISIÇÃO NO MERCADO DE CURTO PRAZO. RECURSO DESPROVIDO.

- Nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a aquisição de energia no Mercado de Curto Prazo, por se referir às sobras energéticas não utilizadas por outros consumidores, constituiria uma cessão de direito de energia entre consumidores, intermediada pela CCEE, cujo valor já sofreu a incidência do ICMS quando da contratação de energia para fins de consumo, de forma que permitir uma nova tributação pelo ICMS seria permitir um bis in idem não autorizado pelo ordenamento jurídico.

- Presentes os requisitos para suspender a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, inciso V do CTN), não se reforma a decisão concessiva da tutela de urgência

AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0000.20.562305-1/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - AGRAVANTE (S): ESTADO DE MINAS GERAIS - AGRAVADO (A)(S): INDUSTRIA DE PAPEIS SUDESTE LTDA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO.

DES. ALBERTO VILAS BOAS

RELATOR





DES. ALBERTO VILAS BOAS (RELATOR)



V O T O

Conheço do recurso.



1 - A espécie em exame.



Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Estado de Minas Gerais objetivando a reforma da decisão interlocutória oriunda do juízo da Vara da Fazenda Pública e Autarquias da comarca de Juiz de Fora que, no âmbito da ação declaratória de inexistência de fato gerador c/c nulidade de lançamento e repetição de indébito ajuizada por Indústria de Papéis Sudeste Ltda, deferiu a tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário apurado pela incidência de ICMS sobre a demanda contratada, mas não consumida pela autora.



Nas razões recursais, o recorrente alega que a agravada deixou de escriturar documentalmente as entradas e saídas de energia elétrica no Mercado de Curto Prazo da CCEE.



Relata que ao adquirir e alienar energia elétrica no Mercado de Curto Prazo, assume a agravada as posições de devedora e credora que geram, respectivamente, créditos (aquisição de energia elétrica, posição de devedora) e débitos (alienação de energia elétrica, posição de credora) de ICMS.



Salienta que tanto na aquisição, como na alienação, a agravada não emitiu documentação fiscal e ainda creditou-se indevidamente do imposto incidente sobre as operações de entrada.



Aduz que a agravada pretende ter um sistema de não cumulatividade peculiar, ilegal e inconstitucional: ter direito à integralidade dos créditos de ICMS pela aquisição de energia elétrica, sem observar os deveres instrumentais respectivos (obrigações acessórias) ao alienar referida mercadoria sem quaisquer ônus, também sem qualquer documentação fiscal, mantendo íntegros os créditos da aquisição.



O pedido de efeito suspensivo foi indeferido (e-doc. nº 46).



Conquanto intimado, o recorrido não apresentou as contrarrazões e não comprovou a indisponibilidade do sistema.



2 - Mérito.



Inicialmente, destaco que deixo de restituir o prazo recursal para que o agravado apresentar a contraminuta, pois não comprovou a indisponibilidade do sistema do PJe.



O documento de ordem nº 48 é inábil para comprovar que dentro do prazo recursal houve falha técnica uma vez que se trata de print retirado supostamente do portal do processo eletrônico, mas em data em que o prazo recursal já havia se escoado. O termo final para apresentação da contraminuta era em 30.11.2020.



No tocante ao mérito, o recurso não merece provimento, data venia.

Com efeito, a decisão agravada está em consonância com o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no âmbito do REsp nº 1.615.790/MG segundo o qual a aquisição de energia no Mercado de Curto Prazo, por se referir às sobras energéticas não utilizadas por outros consumidores, seria uma cessão de direito de energia entre consumidores, intermediada pela CCEE, cujo valor já sofreu a incidência do ICMS quando da contratação de energia para fins de consumo, de forma que permitir uma nova tributação pelo ICMS seria permitir um bis in idem não autorizado pelo ordenamento jurídico.



O acórdão restou assim ementado:



"TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. AQUISIÇÃO NO MERCADO DE CURTO PRAZO. NATUREZA JURÍDICA DA OPERAÇÃO: CESSÃO DE DIREITOS. NÃO INCIDÊNCIA.

1. O Plenário do STJ decidiu que"aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça"(Enunciado Administrativo n. 2).

2. Apelo excepcional em que se discute a incidência do ICMS sobre as operações financeiras realizadas no Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE).

3. Hipótese em que empresa recorrente, em razão de demandar mais energia elétrica daquela bilateralmente contratada no mercado livre, recorreu à CCEE para adquirir as sobras de contratos realizados por outros consumidores, o que motivou a autuação pelo fisco estadual, pelo não recolhimento do imposto sobre essas operações e pela não emissão das notas fiscais correspondentes.

4. As operações do Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE envolvem as sobras e os déficits de energia elétrica contratada bilateralmente entre os consumidores livres e os agentes de produção e/ou comercialização, tendo a CCEE o papel de intermediar, de forma multilateral, os consumidores credores e devedores, realizando a liquidação financeiras dessas posições, utilizando como parâmetro o Preço de Liquidação de Diferenças por ela apurado.

5. Tais operações não decorrem propriamente de contratos de compra e venda de energia elétrica, mas sim de cessões de direitos entre consumidores, intermediadas pela CCEE, para a utilização de energia elétrica adquirida no mercado livre cujo valor total já sofreu a tributação do imposto estadual.

6. O fato de os consumidores poderem operar no aludido Mercado de Curto Prazo não os transforma em agentes do setor elétrico aptos a realizar algumas das tarefas imprescindíveis ao processo de circulação física e jurídica dessa riqueza, relativas à sua geração, transmissão ou distribuição, de tal modo que nenhum deles, consumidor credor ou devedor junto ao CCEE, pode proceder à saída dessa"mercadoria"de seus estabelecimentos, o que afasta a configuração do fato gerador do imposto nos termos dos arts. e 12 da Lei Complementar n. 87/1996.

7. Recurso especial provido. ( REsp 1.615.790/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 09/04/2018)."



No contexto do acórdão, enfatizou-se que:



"Ponderados todos esses elementos, é possível depreender que as operações do Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE envolvem as sobras e os déficits de energia elétrica que foi contratada bilateralmente entre os consumidores livres e os agentes de produção e/ou comercialização, tendo a CCEE o papel de intermediar, de forma multilateral, os consumidores credores e devedores, realizando a liquidação financeiras dessas posições, utilizando como parâmetro o Preço de Liquidação de Diferenças (PLD) por ela apurado.

Tendo em vista esse cenário, diversamente do assentado pelo acórdão recorrido e do disciplinado pelo citado Convênio n. 15/2007, do CONFAZ, entendo que as operações financeiras acertadas no Mercado de Curto Prazo da CCEE estão fora do campo de incidência do ICMS sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica.

Em verdade, essas operações realizadas no Mercado de Curto Prazo não caracterizam propriamente contratos de compra e venda de energia elétrica, mas sim cessões de direitos entre consumidores, intermediadas pela CCEE, para a utilização de energia elétrica adquirida no mercado livre, mediante a celebração de contratos bilaterais, e cujo valor total já sofreu a tributação do imposto estadual, o que permite inclusive concluir que nova tributação dessas sobras implicaria indevido bis in idem.

Segundo o que consta na cartilha de" Obrigações Fiscais na Comercialização de Energia Elétrica "elaborada pela CCEE e disponibilizada na internet (www.ccee.org.br/ccee/documentos/CCEE_382025), o CONFAZ busca afastar a figura da bitributação do ICMS em face da tributação desses contratos de cessão de direitos, nos seguintes termos:

'Quanto a eventual bitributação do ICMS, quando o Estado for signatário às regras do Convênio ICMS nº 15/2007 e o fornecedor de energia já tenha efetuado o recolhimento, o CONFAZ se pronunciou sobre o creditamento, conforme a seguir:"SOLUÇÃO - OFÍCIO Nº 202/2015/CONFAZ/MF-DF [...] chegou-se a um consenso de que a cessão não é bitributação, pois o ICMS é não cumulativo, permite o crédito da energia da energia adquirida e exige o débito na saída. Os operadores de energia, para terem direito ao creditamento, precisam se cadastrar como contribuintes, precisa haver uma alinhamento com a CCEE sobre a data da entrega das informações após o dia 12. A CCEE deverá sugerir uma data possível para o cumprimento do disposto no Convênio ICMS 77/11". NOTA: A possibilidade de crédito do ICMS próprio da operação obedece ao princípio da não cumulatividade, na qual permite ao contribuinte aproveitar-se do que foi pago na etapa anterior, compensando-o no valor do imposto devido na operação subsequente de comercialização de mercadoria



Todavia, s.m.j., entendo que o fato de os consumidores poderem operar no aludido Mercado de Curto Prazo, como credores ou devedores em relação ao volume originalmente contratado, não os transforma em agentes do setor elétrico aptos a realizar alguma das tarefas imprescindíveis ao processo de circulação física e jurídica dessa riqueza, relativas à sua geração, transmissão ou distribuição, de tal modo que nenhum deles, consumidor credor ou devedor junto ao CCEE, podem proceder a saída dessa"mercadoria"de seus estabelecimentos, o que afasta a configuração do fato gerador do imposto nos termos do art. 2º e 12 da Lei Complementar n. 87/1996.

A par disso, preconiza o art. da Lei Kandir que"Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior".

No caso em foco, tenho que a só participação dos consumidores livres no Mercado de Curto Prazo da CCEE, sem prova da habitualidade ou do intuito comercial, não modifica a vocação empresarial por eles exercida, a justificar a caracterização dos mesmos como contribuintes referentes à circulação de energia elétrica.

Frise-se que o caso em comento não atrai a disciplina das operações interestaduais envolvendo aquisição de energia elétrica, a qual deve ser aplicada tão somente em relação aos contratos bilaterais celebrados entre os consumidores livres e os estabelecimentos geradores e/ou comercializadores dessa" mercadoria ".

Conforme observado, nas liquidações financeiras realizadas no Mercado de Curto Prazo da CCEE, além de a cessão de direitos entre consumidores livres não configurar a hipótese de circulação da energia elétrica, nem sequer há identificação acerca da origem da sobra de energia elétrica que está sendo negociada, para o fim de caracterizar a operação como interestadual.

Nesse contexto, tenho que não deve prevalecer a interpretação adotada pelo CONFAZ para legitimar a tributação do ICMS sobre as aludidas cessões de direito, pois pressupõe a possibilidade de atribuir ao cedente à figura de contribuinte, a fim de justificar uma nova saída da mercadoria, como revenda, o que, conforme defendo, afronta a diretriz normativa contida na LC n. 87/1996 acerca da definição do fato gerador e do contribuinte do imposto.

Para além disso, está clara a ocorrência de bis in idem.

De acordo com o já delineado, no mercado livre de energia elétrica, o ICMS já incide sobre o preço total do contrato bilateral pelo qual tal riqueza é adquirida dos agentes geradores/comercializadores.

Considerando a jurisprudência desta Corte Superior, firmada em precedente obrigatório que julgou o caso da demanda contratada, de que o ICMS não incide sobre disposições contratuais, mas sobre o efetivo consumo de energia elétrica e de demanda de potência ( REsp 960.476/SC), é forçoso concluir que, no caso, a tributação do ICMS quando da aquisição da mercadoria já se deu antecipadamente em relação à toda energia elétrica a ser consumida em face desse contrato bilateral, quer diretamente pelo próprio adquirente, quer pelo cessionário que dele adquiriu as sobras, sendo certo que incidência do imposto em face da cessão configura nova e indevida tributação sobre um mesmo fato gerador."



Nesse cenário e em face desta argumentação, a parte autora demonstrou na inicial a probabilidade de seu direito, bem como o perigo de dano, razão pela qual a tutela de urgência para suspender a exigibilidade de um crédito tributário constituído, a princípio, indevidamente foi concedida pela autoridade judiciária, de modo que não há argumento jurídico relevante para a reformar a decisão ora impugnada.



Tampouco existe perigo de dano em face do recorrente que poderá exigir normalmente o crédito tributário em caso de improcedência da ação.



Assim, por estar alinhada com o entendimento do STJ sobre o tema e por existir o perigo de dano para o autor, a decisão agravada deve ser mantida com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário apurado pela incidência de ICMS sobre a demanda contratada, mas não consumida pela autora, nos termos do art. 151, inciso V do CTN.



3 - Conclusão.



Fundado nessas razões, nego provimento ao recurso.



Custas pelo recorrente, observada a isenção legal.





DES. WASHINGTON FERREIRA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. GERALDO AUGUSTO - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "NEGARAM PROVIMENTO."
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1172667749/agravo-de-instrumento-cv-ai-10000205623051001-mg/inteiro-teor-1172667795

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