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6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 9 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

APR 0148998-08.2009.8.13.0534 MG

Órgão Julgador

Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL

Publicação

07/10/2013

Julgamento

26 de Setembro de 2013

Relator

Matheus Chaves Jardim

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-MG_APR_10534090148998001_87fea.pdf
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Inteiro Teor




EMENTA: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. FORNECER BEBIDA ALCOÓLICA A MENOR. DESCLASSIFICAR PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL PREVISTA NO ART. 63, I, DO DEC-LEI 3.688/41. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECURSO PROVIDO. I - A conduta de fornecer bebida alcoólica a menores subsume-se, por diferenciação expressa do art. 81 do ECA, à contravenção penal do art. 63, I, da LCP, impondo-se promover a emendatio libelli. II - Transcorrido lapso temporal superior a 02 (dois) anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória transitada em julgado para a acusação é de se reconhecer a extinção da punibilidade do réu com fulcro no art. 107, IV, do CP. V.V

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 243 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE. FORNECER BEBIDA ALCOÓLICA A MENORES. CONDENAÇÃO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE A COMPROVAR QUE A SUBSTÂNCIA CONTINHA COMPONENTE CAPAZ DE CAUSAR DEPENDÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO. DE OFÍCIO, ABSOLVER O APELANTE.

- O próprio tipo do art. 243 do ECA exige a constatação de que o produto tenha componentes que possam causar dependência física ou psíquica, demandando-se a absolvição quando inexistir prova técnica a respeito, não sendo o caso de supri-la por prova testemunhal.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0534.09.014899-8/001 - COMARCA DE PRESIDENTE OLEGÁRIO - APELANTE (S): JEFERSON ANDRE RODRIGUES DE ARAUJO - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, por maioria, vencido o Relator, em dar provimento ao recurso.

DES. NELSON MISSIAS DE MORAIS

RELATOR.

DES. MATHEUS CHAVES JARDIM

REVISOR E RELATOR PARA O ACÓRDÃO.

DES. NELSON MISSIAS DE MORAIS V O T O

Trata-se de Apelação Criminal interposta pela Defesa do réu Jeferson André Rodrigues de Araújo, condenado pelo MM Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Presidente Olegário, como incurso nas sanções do art. 243 do ECA, a 02 (dois) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa, no regime aberto. Ao final, a pena corporal foi substituída por duas restritivas de direitos, de prestação de serviços à comunidade e de prestação pecuniária, f. 93/99.

Em suas razões recursais, pretende o apelante a desclassificação do crime do art. 243 do ECA para a contravenção penal disposta no art. 63, I, da LCP, f. 108/113.

Contrarrazões às f. 118/121.

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo provimento do recurso, f. 127/131.

Este, em síntese, o relatório

Conheço do recurso, porque preenche os requisitos legais.

Mérito

Narra a denúncia que, no dia 02 de março de 2009, por volta das 20h00m, na Praça Magalhães Pinto, no Bairro Centro, na Cidade de Lagamar, policiais militares foram acionados e constataram que o denunciado se encontrava com um garrafa de Vodka, marca Askov, já com o líquido pela metade, e os menores apresentavam sintomas de embriaguez.

Infere-se da inicial que o denunciado adquiriu a garrafa de vodka no Supermercado Max, tendo posteriormente se dirigido ao local acima mencionado, onde começou a ingerir a bebida alcoólica em companhia dos menores E. e D..

Segundo a exordial, o denunciado, mesmo tendo pleno conhecimento da idade das vítimas e sabendo tratar-se de menores, serviu bebida alcoólica a eles.

Passo à decisão.

Inconformada, busca a defesa a desclassificação do delito do art. 243 do ECA para aqueles disposto no art. 63, I, da LCP.

Todavia, entendo que há matéria que deve ser analisada de ofício, acerca da materialidade delitiva.

O texto contido no artigo 243 do ECA está assim redigido:

"Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, à criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida.

Pena - detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave"

No caso, o objeto material é o produto capaz de gerar dependência física ou psíquica, e a finalidade jurídica é a proteção à integridade física da criança ou adolescente.

Demandam-se, ainda, para a configuração do tipo respectivo, que os produtos vendidos, fornecidos, ministrados ou entregues à criança ou adolescente tenham componentes capazes de causar dependência física ou psíquica, revelando-se imprescindível a realização da perícia para tanto, o que não ocorreu nos autos.

Vale dizer, são necessários conhecimentos técnicos específicos para se comprovar a potencialidade para causar a dependência do componente contido no produto vendido, fornecido, ministrado ou entregue ao menor, sendo esta imprescindível a configurar a elementar do tipo penal.

O Superior Tribunal de Justiça, em julgado semelhante, assim já decidiu:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E VENDA OU FORNECIMENTO DE SUBSTÂNCIAS TÓXICAS A CRIANÇAS OU ADOLESCENTES (ARTIGOS 33 DA LEI 11.343/2006, E 243 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). AUSÊNCIA DE LAUDO QUE COMPROVE A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, OU A IDENTIFICAÇÃO DO PRODUTO QUE CONTENHA COMPONENTE CAPAZ DE CAUSAR DEPENDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DOS DELITOS. 1. Conquanto existam precedentes que, na hipótese de inexistência de apreensão da droga ou dos produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, dispensam laudo para comprovar a materialidade, respectivamente, dos delitos de tráfico de entorpecentes (artigo 33 da Lei 11.343/2006) e venda ou fornecimento de substâncias tóxicas para crianças ou adolescentes (artigo 243 da Lei 8.069/1990), a melhor compreensão é a que defende a indispensabilidade da perícia nos crimes em questão. 2. A constatação da aptidão da substância ou elemento contidos no produto para produzir dependência, ou seja, para viciar alguém, só é possível mediante perícia, já que tal verificação depende de conhecimentos técnicos específicos. Doutrina. 3. O artigo 50, § 1º, da Lei 11.343/2006 não admite a prisão em flagrante e o recebimento da denúncia sem que seja demonstrada, ao menos em juízo inicial, a materialidade da conduta por meio de laudo de constatação preliminar da substância entorpecente, que configura condição de procedibilidade para a apuração do ilícito de tráfico. Precedentes. OFERTA DE BEBIDA ALCOÓLICA, MACONHA E COCAÍNA A ADOLESCENTES. ALEGAÇÃO DE DUPLA INCRIMINAÇÃO. PACIENTE DENUNCIADO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DISPOSTOS NOS ARTIGOS 33 DA LEI 11.343/2006, E 243 DA LEI 8.069/1990. SUBSIDIARIEDADE DO ARTIGO 243 DO ECA. 1. O delito de venda ou fornecimento de substâncias tóxicas para crianças ou adolescentes é subsidiário, consoante previsão do próprio tipo penal, no qual consta que a pena para o ilícito é de 02 (dois) a 04 (quatro) anos de detenção, se o fato não constituir crime mais grave. 2. Tendo sido o paciente acusado de oferecer drogas como cocaína e maconha para as adolescentes, não há que se falar em infração penal do Estatuto da Criança e do Adolescente, mas sim no crime de tráfico de drogas constante da Lei 11.343/2006,que inclusive institui, no artigo 40, inciso VI, uma causa de aumento de pena quando a prática da infração envolver ou visar criança ou adolescente. OFERTA DE BEBIDA ALCOÓLICA A ADOLESCENTES. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO NO ARTIGO 243 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA INFRAÇÃO PENAL PREVISTA NO ARTIGO 63 DA LEI DE CONTRAVENCOES PENAIS. 1. A conduta de oferecer bebidas alcoólicas a adolescentes, não contemplada no artigo 33 da Lei de Drogas, também não está abrangida no tipo do artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente, porquanto"a distinção estabelecida no art. 81 do ECA das categorias 'bebida alcoólica' e 'produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica' exclui aquela do objeto material previsto no delito disposto no art. 243 da Lei 8.069/1990; caso contrário, estar-se-ia incorrendo em analogia in malam partem."( REsp 942288/RS, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 28/02/2008, DJe 31/03/2008). 2. Além de não se enquadrar no tipo do artigo 243 da Lei 8.069/1990, a conduta imputada ao paciente tampouco pode ser abarcada pelo artigo 63 da Lei de Contravencoes Penais, no qual se prevê o ilícito consistente no ato de servir bebida alcoólica a menor de 18 anos. 3. Isso porque, no caso dos autos, a denúncia narra que o paciente teria somente oferecido bebidas alcoólicas as menores, e não as servido. 4. Ausente a similitude entre os verbetes"oferecereservir", impõe-se reconhecer que, in casu, a conduta de ofertar bebida alcoólica a adolescentes, descrita na inicial acusatória, é atípica. SUBMISSÃO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE À EXPLORAÇÃO SEXUAL OU À PROSTITUIÇÃO (ARTIGO 244-A DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). ALEGADA INÉPCIA DA PEÇA VESTIBULAR. INCRIMINAÇÃO DE SIMPLES INTENÇÃO OU VONTADE NÃO EXTERIORIZADA PELO PACIENTE. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DENEGAÇÃO DO WRIT QUANTO AO PONTO. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. 1. De acordo com a inicial acusatória, o paciente, juntamente com seu sobrinho, corréu na ação penal, teria dito para as adolescentes que elas deveriam manter relações sexuais com um suposto cliente que chegaria de Salvador, em troca de R$ 50,00 (cinquenta reais), além de se oferecerem aos clientes que porventura chegassem ao bar. 2. A simples afirmação do órgão ministerial de que, com este proceder, o paciente pretendia submetê-las à prostituição, não pode ser entendida, como pretende o impetrante, como a se incriminar um simples pensamento ou uma mera vontade não externada. 4. Ao contrário, percebe-se que o órgão ministerial descreveu suficientemente a suposta prática delituosa, permitindo a ampla defesa por parte do paciente e de seu sobrinho, corréu no processo criminal em comento. 5. O trancamento de ação penal é medida excepcional, só admitida quando restar provada, inequivocamente, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito, circunstâncias não evidenciadas na hipótese em exame, no que se refere especificamente ao delito disposto no artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente. 6. Ordem parcialmente concedida, apenas para trancar a ação penal no que diz respeito aos crimes previstos nos artigos 33 da Lei 11.343/2006, e 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente" HABEAS CORPUS Nº 124.938 - BA (2008/0285564-3) RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

No caso dos autos, não houve realização de laudo específico a comprovar que a substância fornecida aos menores poderia causar dependência física ou psíquica.

Portanto, repise-se, ausente a perícia e não atestada a dependência exigida no tipo respectivo, deve o réu ser absolvido, de ofício, por atipicidade da conduta.

Conclusão:

Ante ao exposto, nego provimento ao recurso e, de ofício, absolvo o ora apelante, com fulcro no art. 386, inc. III, do CP.

Comunique-se esta decisão ao juízo de origem.

Sem custas.

É como voto.

DES. MATHEUS CHAVES JARDIM (REVISOR E RELATOR PARA O ACÓRDÃO)

V O T O

Adoto o relatório apresentado pelo D. Relator, rogando vênia à S. Exa. para divergir quanto à absolvição do recorrente Jefferson André Rodrigues de Araújo, ausente a comprovação da materialidade do delito descrito em denúncia, a exigir exame pericial a atestar a existência de componentes capazes de causar dependência física ou psíquica.

Narra a denúncia haver o acusado fornecido bebida alcoólica, substância capaz de causar dependência física ou psíquica, a menores de idade, subsumindo-se à conduta tipificada no art. 243 do ECA.

Todavia, a conduta descrita em exordial acusatória melhor se amolda àquela prevista no art. 63, I, do Decreto Lei 3688/41, sendo de promover a emendatio libelli, nos exatos termos previstos no art. 383 do CPP. Assim, inexiste necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito de incidência da regra proibitiva, estando a prescindir, portanto, de exame pericial para comprovar a materialidade delitiva.

Também a autoria não fora objeto de insurgência, admitindo o recorrente, em juízo, haver adquirido a bebida alcoólica em estabelecimento comercial, partilhando-a com os menores de idade (fls. 77/78)

Adentrando-se ao mérito recursal, razão assiste ao apelante, intencionando o legislador distinguir o tratamento dispensado às bebidas alcoólicas e aos demais produtos causadores de dependência física ou psíquica, assim dispondo o art. 81, do ECA:

Art. 81. É proibida a venda à criança ou ao adolescente de:

I - armas, munições e explosivos;

II - bebidas alcoólicas;

III - produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica ainda que por utilização indevida;

IV - fogos de estampido e de artifício, exceto aqueles que pelo seu reduzido potencial sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida;

V - revistas e publicações a que alude o art. 78; VI - bilhetes lotéricos e equivalentes. (g.n.)



Assim, conquanto os componentes das bebidas alcoólicas causem dependência física ou psíquica, a conduta descrita na Lei de Contravencoes Penais é específica para tais substâncias, não se adequando seu fornecimento a menores aos art. 243 do ECA, por diferenciação constante do próprio Estatuto, sob pena de se configurar analogia in malam partem.

Confira-se, com relação ao tema:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. FORNECIMENTO DE BEBIDA ALCOÓLICA PARA MENOR DE 18 ANOS. RECURSO DEFENSIVO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TESTEMUNHOS COLHIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO NAS IRAS ARTIGO 243 DA LEI 8.069/90. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA TIPIFICADA NO ARTIGO 63, INCISO I, DA LEI DE CONTRAVENCOES PENAIS. CONDENAÇÃO MANTIDA. INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA. DEFENSOR DATIVO. HONORÁRIOS. FIXAÇÃO.

- Havendo prova cabal de que a acusada forneceu bebida alcoólica para menor de dezoito anos, incensurável sua condenação pela contravenção penal do artigo 63, inciso I, do Decreto-Lei 3.688/41, não havendo que se falar em configuração do crime previsto no artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Precedentes do STJ e do TJMG.

- A prescrição, depois de improvido o recurso da acusação, regula-se pela pena aplicada, devendo ser declarada extinta a punibilidade da acusada se, entre dois marcos interruptivos, há um lapso superior ao limite prescricional previsto para o caso, em face do 'quantum' da pena aplicada.

- O defensor dativo nomeado para patrocinar os interesses do réu em processo criminal faz jus a honorários advocatícios, a serem pagos pelo Estado. Termo de Cooperação Mútua n.º 015/2012. ( Apelação Criminal 1.0028.07.015072-8/001, Relator (a): Des.(a) Renato Martins Jacob , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 11/07/2013, publicação da sumula em 22/07/2013)

EMENTA: SERVIR BEBIDA ALCOÓLICA PARA MENOR DE 18 ANOS. AFASTAMENTO DA CONDUTA TIPIFICADA NO ARTIGO 243 DO ECA PARA A DO ART. 63, INCISO, I DA LEI DE CONTRAVENCOES PENAIS. RITO SUMARÍSSIMO. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL.

- Na esteira do entendimento majoritário do STJ e do TJMG, o fornecimento de bebida alcoólica para menores de dezoito anos não configura o crime previsto no artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente, mas, sim, a contravenção penal do artigo 63, inciso I do Decreto-lei 3.688/41 devendo ser obedecido, portanto, o rito da Lei 9.099/95. ( Habeas Corpus 1.0000.13.023265-5/000, Relator (a): Des.(a) Duarte de Paula , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 09/05/2013, publicação da sumula em 16/05/2013)

Destarte, reconhecida a prática da conduta tipificada no art. 63, I, da LCP, passo à dosimetria da pena.

A reprovabilidade da conduta não desborda dos limites da normalidade, inserindo-se na tipologia delitiva, outrossim, a motivação e as circunstâncias do crime; inexistem elementos de prova a macular a personalidade do recorrido, afigurando-se-lhe abonadora a conduta social, sendo que o comportamento da vítima em nada influíra à perpetração delitiva. Destarte, fixo a pena base no mínimo legal, qual seja, 02 (dois) meses de prisão simples.

Incide na espécie a atenuante relativa à confissão espontânea, todavia, deixo de aplicá-la ante o disposto na súmula 231 do STJ. À míngua de causas gerais ou especiais de aumento e diminuição, torno definitiva a pena em 02 (dois) meses de prisão simples.

O regime inicial de cumprimento de pena será o aberto, impondo-se promover a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direito, consistente em prestação de serviços a entidade assistencial a ser indicada pelo Juízo da Execução.

Por fim, aplicada ao recorrente a pena de 02 (dois) meses de prisão simples, forçoso reconhecer, in casu, a prescrição da pretensão punitiva.

A teor do disposto no art. 110, § 1º, do CP, a pena aplicada regulará a prescrição, depois de transitada em julgado para a acusação a sentença condenatória.

Assim, transcorrido lapso temporal superior a 02 (dois) anos entre a data do recebimento da denúncia, 21.09.2010 (fl. 45), e a publicação da sentença recorrida, 06.12.2012 (fl. 100), operou-se a extinção da punibilidade do réu, considerando-se que a prática do delito se dera em data anterior às modificações promovidas pela Lei 12.234/10,

Isto posto, DOU PROVIMENTO ao recurso para desclassificar o delito para a contravenção penal tipificada no art. 63, I, da LCP, reconhecendo-se, todavia, a extinção da punibilidade do réu ante a integralização do prazo prescricional.



DESA. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES V O T O

Após detida análise dos autos, rogando respeitosa vênia ao douto Desembargador Relator, acompanho a divergência instaurada, por entender que restou configurado a contravenção prevista no artigo 63, I da lei específica, reconhecendo, da mesma forma, a ocorrência da prescrição da punibilidade do acusado.



SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO."

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