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22 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL
Publicação
26/03/2021
Julgamento
25 de Março de 2021
Relator
Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado)
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - FUNCIONÁRIO PÚBLICO - CONTAGEM DE TEMPO LABORADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES PARA FINS DE APOSENTADORIA ESPECIAL - ART. 40, § 4º, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA - SÚMULA VINCULANTE Nº 33 - LEI Nº 8.213 - ÔNUS DA PROVA - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - SENTENÇA MANTIDA.

- O Supremo Tribunal Federal, diante da inexistência de norma regulamentadora do artigo 40, § 4º, da CR/88, assegurou aos servidores públicos o direito à aposentadoria especial, a partir da aplicação das regras dispostas no art. 57 da Lei nº. 8.213/91.

- Consoante a Súmula Vinculante nº 33 do STF, "aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica".

- Ao tempo da vigência da EC 20/98, o autor não havia preenchido os requisitos legais aptos para a aposentadoria, sendo indevida a concessão do benefício previdenciário nos termos requeridos.

- Recurso não provido.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.10.109367-2/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): ANTONIO DOUGLAS FERREIRA DOS REIS - APELADO (A)(S): ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

JD. CONVOCADO ROBERTO APOLINÁRIO DE CASTRO (JD CONVOCADO)

RELATOR.





JD. CONVOCADO ROBERTO APOLINÁRIO DE CASTRO (JD CONVOCADO) (RELATOR)



V O T O

Trata-se de Apelação Cível interposta por ANTONIO DOUGLAS FERREIRA DOS REIS contra a sentença (eDoc. 07), que, nos autos da ação ordinária movida em desfavor do ESTADO DE MINAS GERAIS, julgou improcedente o pedido inicial e condenou o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade por litigar sob o pálio da justiça gratuita.

O apelante, em suas razões recursais (eDoc. 09), sustenta que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91 continua a ter aplicação, uma vez que, a partir da EC 20/98, a matéria só poderá ser alterada mediante edição de lei complementar específica. Ressalta que o disposto no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99 foi alterado pelo Decreto nº 4.827/03, possibilitando a conversão de todo o tempo trabalhado em condições especiais para ser somado ao restante do tempo sujeito à contagem comum. Argui que, somente após a Lei nº 9.032/95, passou a ser exigida a comprovação da existência dos agentes nocivos, a fim de considerar o tempo de trabalho exercido sob condições especiais. Alega que, em se tratando de atividade perigosa de aeronauta, não há que falar em laudo e formulários para fins de comprovação das condições de trabalho. Afirma que as atividades exercidas como aeronáutico, eletricista e mecânico de aeronave devem ser enquadradas no código 2.4.1 do Decreto nº 53.831/64 e no código 2.4.3 do Decreto nº 83.080/79, sendo consideradas como período especial. Assevera que o período que prestou serviço militar deve ser considerado para fins de contagem de tempo de contribuição, nos termos do art. 55, I, da Lei nº 8.213/91. Por fim, destaca que, ainda que se desconsidere o período em que ocupou cargo em comissão, o tempo de serviço seria superior a 35 (trinta e cinco) anos. Com tais considerações, requer o conhecimento e o provimento do recurso, a fim de reformar a sentença recorrida, julgando procedentes os pedidos iniciais, para reconhecer a contagem de tempo especial, possibilitando a aposentadoria do autor pelo regime próprio do servidor público, bem como compelir o requerido a aposentar o requerente com proventos integrais.

Contrarrazões ao eDoc. 11.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cinge-se a controvérsia posta nos autos a aferir, em grau recursal, a r. sentença que julgou improcedente o pedido inicial formulado pelo autor, com vistas a ter declarado seu direito à aposentadoria voluntária integral pelo Regime Próprio do Servidor Público em 15/12/1998, com proventos integrais; bem como condenou o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade por litigar sob o pálio da justiça gratuita.

Pois bem! Inicialmente, a respeito da aposentadoria dos servidores públicos, cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, dispõe o art. 40, § 4º, inciso III, da Constituição:

"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critério que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo:(...)

4º - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (...)

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física;" (grifei)



O art. 40, § 4º, da Constituição Federal foi alterado pela EC 103/2019, que assim dispõe:

"Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

(...)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto nos §§ 4º-A, 4º-B, 4º-C e 5º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

(...)

§ 4º-C. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)"



Sendo assim, em que pese o art. 40, § 4º-C, da Constituição Federal, consignar previsão de concessão de aposentadoria especial aos servidores que exerçam suas atividades em condições especiais e capazes de prejudicar sua saúde, há que se mencionar que a concretização de tal direito decorre da edição de Lei Complementar.

No entanto, em situações similares à presente, a demora dos entes públicos na edição de Lei Complementar levou o Excelso Supremo Tribunal Federal a declarar a mora legislativa do Poder Público, facultando ao servidor o direito à aposentadoria especial nos termos dos arts. 57 e 58 da Lei 8.213, de 1991 e arts. 64/70 do Decreto 3.048/99, até que venha ser editada a citada lei.

Ainda sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal pacificou a matéria por meio da Súmula Vinculante nº 33, no sentido de se aplicar as normas do Regime Geral de Previdência Social, atualmente previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99, quando ocorrer omissão legislativa sobre a aposentadoria especial dos servidores públicos, in verbis:

"Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica".



Dessa forma, em face da expressa determinação do Excelso Supremo Tribunal Federal, é possível preencher a lacuna da legislação. Para preenchê-la, por analogia, recorre-se à Lei nº 8.213/91, que regrou a aposentadoria especial nos seguintes moldes:



"Art. 57 - A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

(...)

§ 3º O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e em atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de qualquer benefício".

A Lei nº 8.213/91, por sua vez, foi alterada pela Lei nº 9.032/95, que passou a exigir a comprovação da efetiva nocividade da atividade exercida. Senão, vejamos:



"Art. 57 - A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.(Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28-4-95). (...)

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 5º - O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de qualquer benefício. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28-4-95)". (grifei)



Da leitura dos mencionados dispositivos, infere-se que é possível o reconhecimento da especialidade da atividade por categoria profissional até 28/04/1995 e, a partir de então, deve ser comprovada a sujeição a agentes nocivos, não sendo mais admissível o enquadramento por categoria profissional, nos termos das alterações realizadas pela Lei nº 9.032/95.

Diante do exposto, considerando a redação da Súmula Vinculante nº 33 está assegurado o direito ao exame das regras do Regime Geral de Previdência Social quando se tratar de tempo de trabalho exercido sob condições especiais, até a edição de lei complementar específica, devendo ser aplicado o artigo 57 da Lei 8.213/91.

Volvendo ao caso dos autos, insta anotar que a sentença não reconheceu o direito do autor de ter averbado o tempo laborado em condições insalubres e perigosas para fins de obtenção de aposentadoria especial, tampouco decretou a aposentadoria, eis que não demonstrado o preenchimento do requisito temporal para tanto.

Extrai-se dos autos que o apelante trabalhou na iniciativa privada por 27 anos e 127 dias, exercendo as funções de aeronauta, mecânico de aeronave, eletricista e ajudante de montagem, entre o período de 01/02/1963 a 31/12/1991 (eDocs. 02 e 06).

A partir de 10/02/1992, passou a ocupar o cargo de provimento em comissão de Mecânico de Manutenção de Helicóptero junto ao Gabinete Militar do Governador.

Ainda, conforme documentos de ordem 06 - fl. 17, a soma total do tempo laborado pelo autor até 16/12/1988 corresponde a 34 anos e 74 dias.

Como narrado, com a modificação introduzida pela Lei n. 9.032/95, não basta mais ao segurado comprovar a atividade profissional, no caso em comento, a atividade de aeronauta. Deve-se comprovar, também, que a atividade especial não era exercida de forma ocasional ou intermitente e que o tempo trabalhado e a exposição aos agentes químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, se deu pelo período exigido para a concessão do benefício.

Nos ensinamentos da autora Maria Helena Carreira Alvim:

"(...) Até a edição da Lei n. 9.032/95 existe a presunção juris et jure de exposição a agentes nocivos, relativamente às categorias profissionais relacionadas na legislação previdenciária, presumindo a exposição aos agentes nocivos. A intenção do legislador, a partir da edição da Lei n. 9.032/95, seria não mais permitir o enquadramento do tempo especial simplesmente por pertencer o segurado a uma determinada categoria profissional. É certo que um trabalhador poderia pertencer a uma categoria que ensejasse a aposentadoria especial em razão de constar do Anexo do Decreto 53.831/64 e nos Anexos I e II do Decreto 83.080/79, e nem por isso, ter sido submetido a qualquer agente nocivo" (RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim. Aposentadoria especial - Regime geral da previdência social. 9. ed. Curitiba: Juruá, 2018 - p. 98). (grifei)

Merece menção que, nos termos do art. 58, § 1º da Lei nº 9.528/97, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos seria feita mediante formulário estabelecido pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, "levando em consideração as condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista".

Ainda nos termos da referida lei, mesmo após a rescisão contratual caberia à empresa empregadora fornecer ao segurado cópia autêntica e atualizada do perfil "profissiográfico do trabalhador", o que por si só comprovaria o tempo trabalhado em situação periculosa, tal como defende o apelante.

Não obstante, o apelante não traz aos autos a apresentação do PPP- Perfil Profissiográfico Profissional, ou outro documento que ateste sua exposição a agentes nocivos, o que inviabiliza a sua aposentadoria com enquadramento próprio do servidor público.

De todo modo, verifica-se que até o advento da EC 20/98, o autor não havia preenchido os requisitos legais aptos para a aposentadoria.

Nesse cenário, estou em que inexistentes provas capazes de demonstrar o direito vindicado pelo autor, de maneira que não tendo se desincumbido do ônus da prova do fato constitutivo de seu direito (art. 373, inciso I, do CPC/2015), a r. sentença recorrida merece ser mantida.

Nesse sentido encontra-se o entendimento do excelso Superior Tribunal de Justiça:

"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AERONAUTA. REVOGAÇÃO DO ART. 148 DA LEI 8.213/1991. LEI 9.032/1995. ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL, NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3o. DA LEI 8.213/1991). RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Não se desconhece que, a partir da edição da Lei 9.032/1995, não é mais admissível o reconhecimento da especialidade da atividade por categoria profissional. Assim, a partir de 29.4.1995, deve existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 5.3.1997 e, a partir de então e até 28.5.1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 2. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura expressamente o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, nos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal.

3. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem determinados agentes nocivos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física do trabalhador.

4. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente eletricidade pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do trabalhador de forma permanente, não ocasional, nem intermitente.

5. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade de aeronauta como especial, mesmo após a revogação do art. 148 da Lei 8.213/1991, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, insalubre ou perigosa, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. 6. No caso dos autos, as instâncias ordinárias, soberanas na análise fático-probatória dos autos, concluíram que as provas carreadas aos autos, especialmente o PPP, comprovam a permanente exposição à atividade nociva, o que garante o reconhecimento da atividade especial. 7. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento". (REsp 1574317/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 12/03/2019)

"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973.

NÃO OCORRÊNCIA. AERONAUTA. PERÍODO DE VIGÊNCIA DA LEI N. 9.032/1995.

TEMPO DE SERVIÇO RECONHECIDO COM BASE EM PROVA TÉCNICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DO TEMPO COMUM EM ESPECIAL. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL N. 1.310.034/PR. MODULAÇÃO DE EFEITOS. VIA INADEQUADA.

1. O acórdão recorrido fundamentou, claramente, o posicionamento por ele assumido, de modo a prestar a jurisdição que lhe foi postulada.

Sendo assim, não há que se falar em omissão do aresto. O fato de o Tribunal a quo haver decidido a lide de forma contrária à defendida pelo recorrente, elegendo fundamentos diversos daqueles por ele propostos, não configura omissão ou qualquer outra causa passível de exame mediante a oposição de embargos de declaração.

2. O labor prestado como aeronauta foi reconhecido como especial com base em prova técnica. Assim, para infirmar o julgado, seria necessário o revolvimento da matéria fático-probatória, o que é obstado pelo teor da Súmula 7/STJ.

3. A possibilidade de conversão do tempo comum em especial somente é possível quando o pleito de aposentadoria for anterior à data de vigência da Lei n. 9.032/1995. Entendimento firmado em sede de recurso especial repetitivo (EDcl no REsp 1.310.034/PR). No caso, o pleito foi posterior àquela data.

4. A possibilidade de modulação dos efeitos do julgamento em recurso especial não era admitida antes da vigência do Código de Processo Civil de 2015, por faltar-lhe amparo legal. Assim, mantém-se a aplicação do entendimento firmado no repetitivo em questão a todos os feitos sobre o tema.

5. Recurso especial parcialmente provido".

(REsp 1604515/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 02/02/2018)



Em caso análogo, já se manifestou este Sodalício:

"EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDOR DA IMPRENSA OFICIAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS - SÚMULA VINCULANTE 33 - PEDIDO DE CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS EM TEMPO COMUM - ARTIGO 57 DA LEI 8.213/91 - IMPOSSIBILIDADE.

- A Súmula Vinculante nº 33 não garante a averbação do tempo de serviço e a sua conversão para tempo comum, mas, tão somente, a apreciação do pedido de aposentadoria especial com observância do art. 57 da Lei 8213/91. De acordo com a súmula"aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica".

- A pretensão da parte autora de conversão do tempo do regime especial em comum encontra obstáculo intransponível na jurisprudência do Pretório Excelso, não havendo a possibilidade de que o tempo de serviço em condições insalubres seja considerado como tempo de contribuição para aumentar o valor dos seus proventos de aposentadoria comum". (TJMG - Apelação Cível 1.0024.12.062085-1/001, Relator (a): Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/08/2018, publicação da sumula em 14/08/2018)

"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO - GUARDA MUNICIPAL - AVERBAÇÃO - TEMPO DE SERVIÇO ATIVIDADE DE RISCO - CONVERSÃO EM ESPECIAL - ART. 57 DA LEI 8.213/91 - APOSENTADORIA ESPECIAL - ÔNUS DA PROVA - RECURSO IMPROVIDO

- Para a conversão do tempo de serviço comum em especial, a fim de contagem de tempo para aposentadoria especial, é necessária a prova de que o servidor exerceu, de fato, atividade de risco, pois, de acordo com o art. 57 da Lei 8213/91,"a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

- Deve a parte autora se desincumbir do ônus de provar seu direito, qual seja, o exercício de atividade de risco, a fim de converter o tempo comum de serviço prestado em especial, para posterior requerimento de aposentadoria especial". (TJMG - Apelação Cível 1.0701.13.031203-9/001, Relator (a): Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/10/2014, publicação da sumula em 06/11/2014)



Com tais considerações, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

Tendo a sentença sido proferida na vigência do CPC/2015, majoro os honorários advocatícios fixados em primeiro grau para o total de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, em razão da sucumbência recursal (art. 85, § 11, CPC/2015), ficando suspensa a exigibilidade por litigar sob o pálio da justiça gratuita.

Custas ex lege.





DES. WANDER MAROTTA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. CARLOS LEVENHAGEN - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO."
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1185283661/apelacao-civel-ac-10024101093672001-belo-horizonte/inteiro-teor-1185283714