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20 de Maio de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Agravo de Instrumento Cv : AI 10024131971434001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 5 anos
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Inteiro Teor

TJ-MG_AI_10024131971434001_feba6.pdf
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EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO COMINATÓRIA - TUTELA ANTECIPADA - REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 461, § 3º, DO CPC - AUSÊNCIA - "PROGRAMA DE FIDELIDADE" CRIADO POR COMPANHIA AÉREA - COMERCIALIZAÇÃO DAS "MILHAS" ADQUIRIDAS PELO CONSUMIDOR - POSSIBILIDADE - NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - INSUBSISTÊNCIA DA CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE PREVISTA NOS REGULAMENTOS DAS AGRAVANTES - RECURSO DESPROVIDO.

- Nos termos do art. 461, § 3º, do CPC, é lícito ao juiz conceder liminarmente a obrigação de fazer ou não fazer, desde que seja relevante o fundamento da demanda e haja justificado receio de ineficácia do provimento final. Ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, deve ser indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, postulado na ação cominatória.

- Embora os Regulamentos dos Programas TAM Fidelidade e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, em princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusula de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento.

- Recurso a que se nega provimento.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CV Nº 1.0024.13.197143-4/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - AGRAVANTE (S): TAM LINHAS AEREAS S/A E OUTRO (A)(S), MULTIPLUS S/A - AGRAVADO (A)(S): JOSE AUGUSTO MADUREIRA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 17ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em negar provimento ao recurso.

DES. EDUARDO MARINÉ DA CUNHA

RELATOR.

DES. EDUARDO MARINÉ DA CUNHA V O T O

Trata-se de agravo de instrumento interposto por TAM LINHAS AÉREAS S/A e MULTIPLUS S/A, em face da decisão de f. 154-156, TJ, que, nos autos da "ação de obrigação de fazer", movida contra JOSÉ AUGUSTO MADUREIRA, indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado pelas autoras, ora agravantes, a fim de que o réu, ora agravado, se abstivesse de comercializar os pontos ("milhas") dos programas "TAM FIDELIDADE" e "MULTIPLUS FIDELIDADE" através do site www.hotmilhas.com.br (cf. f. 56, TJ).

Sustentam que os pontos adquiridos pelos clientes que aderem aos seus "programas de fidelidade" são pessoais e intransferíveis, sendo vedada sua alienação, conforme expressamente previsto nos Regulamentos dos Programas "TAM FIDELIDADE" e "MULTIPLUS FIDELIDADE". Alegam que, não obstante o seu caráter personalíssimo, o agravado, por meio do site www.hotmilhas.com.br, "desenvolve e estimula a prática de negociação e comercialização de 'milhas' (pontos) do programa TAM Fidelidade" (f. 07, TJ).

Defendem ser ilícita a atividade desenvolvida pelo agravado, pois ela fomenta o descumprimento dos Regulamentos que disciplinam os programas de fidelidade da TAM. Aduzem que "os pontos do programa TAM Fidelidade não são comercializáveis, ou seja, estão fora do mercado de consumo" (f. 12, TJ).

Ressaltam que o agravado assedia os clientes da TAM, "por meio de anúncios realizados em portais de publicidade, nas redes sociais e, também, com o envio de e-mails" (f. 14, TJ). Afirmam que a existência do site www.hotmilhas.com.br está vinculada ao aproveitamento parasitário dos programas de fidelidade das companhias aéreas (TAM e GOL).

Narram que o agravado, através do seu site, solicita "dados extremamente sigilosos" às pessoas que participam dos programas de fidelidade, como o número do cartão TAM e a assinatura eletrônica do Multiplus. Entendem que esta prática induz o consumidor em erro e o expõe a inúmeros riscos, pois as informações "são disponibilizadas a terceiros desconhecidos que não possuem nenhum tipo de comprometimento com sua confidencialidade" (f. 16, TJ).

Asseveram que os nomes "TAM" e "MULTIPLUS" são mencionados inúmeras vezes no site do agravado, o que configuraria afronta à Lei de Propriedade Industrial, vez que as detentoras das marcas não autorizaram o seu uso. Salientam que a tutela antecipada, nas ações cominatórias, possui regramento específico e mais brando (art. 461, § 3º, do CPC), sendo exigidos apenas o fumis boni iuris e o periculum in mora.

Pugnam, ao fim, pela antecipação da tutela recursal e, no mérito, pelo provimento do agravo.

Às f. 175-180, TJ, o recurso foi recebido no efeito meramente devolutivo.

Contraminuta oferecida às f. 185-210, TJ, em que o agravado sustenta estarem ausentes os requisitos para a concessão da tutela antecipada. Defende que não se pode instituir cláusula de inalienabilidade em negócios jurídicos onerosos; que a atividade comercial que desenvolve é lícita; que deve ser respeitado o princípio da livre iniciativa; que os consumidores não são expostos a risco; que inexiste o alegado "assédio" publicitário; que não são utilizadas, no site www.hotmilhas.com.br, os nomes ou marcas das agravantes. Pauta-se, em síntese, pelo desprovimento do recurso.

O magistrado a quo prestou informações à f. 387, TJ, noticiando que manteve a decisão e que as agravantes cumpriram o disposto no art. 526, do CPC.

É o relatório.

Conheço do recurso, pois presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de sua admissibilidade.

Cinge-se a controvérsia à análise da decisão de f. 154-156, TJ, que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado pelas autoras, ora agravantes, a fim de que o réu, ora agravado, se abstivesse de comercializar os pontos ("milhas") dos programas "TAM FIDELIDADE" e "MULTIPLUS FIDELIDADE" através do site www.hotmilhas.com.br (cf. f. 56, TJ).

O art. 461, § 3º, do CPC, dispõe que:

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 3oo Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

O dispositivo acima, conforme prestante ensinamento de Nelson Nery Jr., regulamenta uma hipótese sui generis de antecipação dos efeitos da tutela, aplicável somente às ações cominatórias. Veja-se:

"A tutela específica pode ser adiantada, por força do CPC 461 § 3º, desde que seja relevante o fundamento da demanda (fumus boni iuris) e haja justificado receio de ineficácia do provimento final (periculum in mora). É interessante notar que, para o adiantamento da tutela de mérito, na ação condenatória em obrigação de fazer ou não fazer, a lei exige menos do que para a mesma providência na ação de conhecimento tout court (CPC 273). É suficiente a mera probabilidade, isto é, a relevância do fundamento da demanda, para a concessão da tutela antecipatória da obrigação de fazer ou não fazer, ao passo que o CPC 273 exige, para as demais antecipações de mérito: a) prova inequívoca; b) o convencimento do juiz acerca da verossimilhança da alegação; c) o periculum in mora (CPC 273 I) ou o abuso do direito de defesa do réu (CPC 273 II)." (in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 11ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 701)

No caso dos autos, nesse momento de cognição incompleta, não vejo presentes os requisitos que autorizariam a antecipação dos efeitos da tutela, em favor das autoras, ora agravantes.

O Regulamento do Programa "TAM FIDELIDADE", cuja cópia se encontra às f. 80-87, TJ, veda expressamente a comercialização das "pontuações" adquiridas pelos clientes, vez que são "pessoais" e "intransferíveis". Veja-se:

"1. Condições Gerais:

(...)

1.6. A pontuação, Passagens-Prêmio e Cartões são de propriedade da TAM e a utilização destes somente poderá ser realizada em conformidade com o previsto neste Regulamento.

1.7. É expressamente vedado ao Cliente praticar todo e qualquer tipo de comercialização dos benefícios, vantagens ou passagens-prêmio obtidos através deste Programa, inclusive, mas não se limitando a compras, vendas, cessões ou permutas de Pontuação. A comprovação de tais práticas ensejará a imediata exclusão do Cliente do Programa e o cancelamento de sua Pontuação, independente de serem tomadas as medidas judiciais cabíveis.

(...)

2. Formas de Pontuação:

(...)

2.1.1. As pontuações por viagens são pessoais e intransferíveis, razão pela qual serão atribuídas exclusivamente aos próprios Clientes que efetivamente realizarem a viagem e apresentarem seu Cartão no momento do embarque ('check-in'), ou que já tenham informado o número do Cartão no ato da realização das reservas junto à TAM, sendo certo que o Programa não irá beneficiar a fonte pagadora da passagem aérea."(f. 80-81, TJ)

De igual maneira, o Regulamento"MULTIPLUS FIDELIDADE"(f. 73-79, TJ) também proíbe a venda dos"pontos". Confira-se:

"2. PONTOS MULTIPLUS:

2.1. Pontos Multiplus. Os 'Pontos' ou 'Pontos Multiplus' são as unidades de medida utilizadas pela MULTIPLUS para contabilizar o Acúmulo e o Resgate de benefícios oferecidos pela rede Multiplus Fidelidade. Todo e qualquer Ponto disponível para Acúmulo e/ou Resgate na rede Multiplus Fidelidade deve ser entendido como propriedade da MULTIPLUS, sendo certo que a sua utilização deverá ser realizada em conformidade com os termos deste Regulamento.

(...)

2.3. Negociação de Pontos e de benefícios da rede Multiplus Fidelidade. Fica expressamente proibida a negociação pelo Participante dos Pontos e/ou dos benefícios oferecidos pela rede Multiplus Fidelidade, sob qualquer forma, incluindo, mas não se limitando à sua compra, venda, cessão ou permuta. A comprovação de tais práticas ensejará a imediata exclusão do Participante da rede Multiplus Fidelidade e o cancelamento dos Pontos, independente de serem tomadas as medidas judiciais cabíveis.

(...)

2.4. Cessão de Pontos. Os Pontos acumulados pelos Participantes são pessoais e intransferíveis, sendo expressamente vedada a sua cessão a terceiros, a qualquer título, inclusive por sucessão ou herança. No caso de falecimento do Participante titular dos Pontos, sua Conta Multiplus será encerrada e os seus Pontos acumulados serão cancelados." (f. 75, TJ)

Todavia, penso que a inalienabilidade imposta pelas agravantes àqueles que aderem aos seus "programas de fidelidade", em princípio, não deve subsistir. Isso porque a aquisição das "milhas", pelo que se intui das provas até então produzidas, não ocorre por ato de mera liberalidade, vez que seu valor já se encontra embutido no preço final dos produtos e serviços ofertados aos consumidores (vide f. 381-385, TJ). Está-se, pois, ao que tudo indica, diante de um negócio jurídico oneroso, que, sabidamente, não permite a instituição de cláusula de inalienabilidade.

A questão, a toda evidência, demanda maior dilação probatória, para que se esclareça, em definitivo, a natureza da relação negocial travada entre as agravantes e aqueles que aderem aos seus programas de fidelidade (se gratuita ou onerosa). Entretanto, nesse momento de cognição sumária, anterior à instrução do feito, parece-me que a aquisição das milhas ocorre de forma onerosa, máxime diante da elucidativa matéria produzida pelo "Jornal Valor Econômico" (f. 381-385, TJ), intitulada "Quanto valem as milhas?"...