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22 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
14/04/2021
Julgamento
23 de Março de 2021
Relator
Rubens Gabriel Soares
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO E RECEPTAÇÃO - PRELIMINAR - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE COM RELAÇÃO AO CRIME DE RECEPTAÇÃO - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA - OCORRÊNCIA. Decorrido o lapso prescricional entre a data do Acordão confirmatório da pronuncia e da publicação da sentença condenatória, declara-se extinta a punibilidade do agente, pela prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa. ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA - AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES - NÃO CABIMENTO - INTELIGÊNCIA DO ART. 64, INC. I, DO CP -AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - DECOTE - IMPOSSIBILIDADE - SENTENÇA CONDENATÓRIA ANTERIOR PELO CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06 APTA A CONFIGURAR A REINCIDÊNCIA. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 01. Comprovadas a autoria e a materialidade do delito de furto qualificado através dos elementos colhidos na fase inquisitorial e em Juízo, não há que se falar em absolvição, por insuficiência probatória. 02. Nos termos do art. 64, I, do Código Penal, ultrapassado o período de cinco (05) anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, as condenações penais definitivas anteriores não configuram a reincidência, mas são aptas a caracterizar os maus antecedentes. 03. Havendo condenação anterior do apelante pelo crime de porte de droga para consumo próprio, não há que se falar em primariedade, restando configurada a reincidência.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0024.14.209011-7/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - 1º APELANTE: GETULIO JOSE GOMES - 2º APELANTE: CLEBER DE SENA FIGUEIREDO - 3º APELANTE: EVALDO DE ASSIS SOARES DA SILVA - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DECLARAR PRELIMINARMENTE EXTINTA A PUNIBILIDADE DO 1º APELANTE, EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. RUBENS GABRIEL SOARES

RELATOR.





DES. RUBENS GABRIEL SOARES (RELATOR)



V O T O

LEONARDO RODRIGUES LOPES, CLEBER DE SENA FIGUEIREDO e EDVALDO DE ASSIS SOARES DA SILVA, devidamente qualificados e representados nos autos, foram denunciados como incursos nas sanções do delito previsto no art. 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal, e GETULIO JOSÉ GOMES pela prática do crime do art. 180 do mesmo Diploma Legal, porque, segundo narra a exordial acusatória:



"(...) . 1. Do crime de furto

Consoante elementos de informação colhidos no inquérito policial que instrui a presente peça processual, os denunciados Leonardo Rodrigues Lopes, Cleber de Sena Figueiredo e Evaldo de Assis Soares da Silva, previamente ajustados e em unidade de desígnios, no dia 15 de julho de 2014, em horário não determinado, mas durante a madrugada, na Rua Desembargador Saraiva, nº 438, bairro Alto Vera Cruz, nesta Capital, subtraíram, em proveito comum, diversas ferramentas pertencentes à vítima Vinicius Pereira Vitor.

Consta dos autos que no dia 15/07/2014, por volta de 07h00m, a vítima chegou e seu estabelecimento comercial, situado no endereço supra, quando percebeu que os dois portões estavam abertos. Ao verificar o interior da marcenaria, a vítima constatou que quase todas as suas ferramentas haviam sido furtadas.

Assim, juntamente com seu primo Leandro Soares Vitor de Souza, a vítima saiu à procura do autor, indagando a transeuntes e vizinhos sobre os fatos e sobre a autoria, oportunidade e que fora informada de que os denunciados estavam vendendo suas ferramentas pelas redondezas.

A vítima obteve, junto aos populares, o endereço de um dos autores, sendo o denunciado Evaldo, para onde a testemunha Leandro deslocou-se, enquanto que a vitima dirigiu-se até a residência do denunciado Leonardo. Porém. Evaldo negou os fatos e Leonardo não foi encontrado em sua casa, pelo que retornariam a marcenaria.

Ao chegarem na marcenaria, devido ao fato de a noticia do crime ter se espalhado por toda a comunidade, os denunciados Leonardo e Cleber já se faziam presentes no local, uma vez que foram conduzidos por populares.

Na posse de Leonardo a vítima arrecadou uma sacola contendo parte de suas ferramentas.

Cleber, no entanto, conseguiu evadir do local. Contudo, ao ser verificada a residência dele, foram arrecadadas diversas ferramentas que pertenciam à vítima, tendo ele, novamente, sido conduzido até a marcenaria.

Durante conversa com. o denunciado Leonardo, ele informou à vitima que parte das ferramentas haviam sido vendidas para o denunciado Getúlio Jose Gomes,

Diante desta informação, a vitima, juntamente com o denunciado Leonardo, foram até o estabelecimento de Getúlio, local em que foram recuperados, dentre outros, um 'compressor de ar" e uma "serra tico tico de bancada".

I.2. Do crime de receptação

Após apurado o furto narrado no item anterior, constatou-se que o denunciado Getúlio Jose Gomes, no 15 de julho de 2014, em horário não determinado nos autos, mas após o furto à marcenaria da vítima (item I. 1), na Rua Juramento, nº 237, bairro Saudade, nesta Capital, adquiriu coisa que sabia ser produto de crime, consistentes em um compressor A ir Plus de 2. Php, uma serra tico tico de bancada e uma mala contendo algumas ferramentas pequenas, pertencentes à vitima Vinicius Pereira Vitor.

Segundo apurado, após ser cientificada dos autores do furto, a vitima indagou ao denunciado Leonardo Rodriguez Lopes sobre o destino das ferramentas subtraídas, tendo este informado que havia vendido parte delas para indivíduo nominado "Juliano', o qual é proprietário de um bar situado à Rua Juramento, bairro Saudade, nesta Capital.

Diante desta informação, eles se dirigiram até o local, oportunidade em que a vítima indagou ao proprietário do estabelecimento sobre as ferramentas por ele adquiridas de Leonardo, momento em que ele lhe entregou o compressor de ar, envolto em um 'saco preto de lixo" (sic - f1. 66v) e, também, "a serra tico tico e uma mala com algumas ferramentas pequenas" (sic - fl. 60v).

Contudo, este indivíduo não fora conduzido até a Delegacia de Polícia, quando da lavratura do auto de prisão em flagrante delito.

Assim, empreendidas as diligências no sentido de localizar o suposto receptador das ferramentas da vitima, ela foi novamente intimada a comparecer à Delegacia de Policia, oportunidade em que lhe fora apresentada a fotografia do denunciado Getúlio Jose Gomes, tendo-o reconhecido como o indivíduo que adquiriu parte das ferramentas subtraídas pelos denunciados Leonardo, Cleber e Evaldo.

II - DA IMPUTAÇÃO

O Ministério Público imputa aos denunciados Leonardo Rodriguez Loren, Cleber de Seva Figueiredo e Evaldo de Assis Soares da Silva a prática do delito tipificado no art. 155, $ 4º, inciso IV, do Código Penal.

Ainda, imputa ao denunciado Getúlio Jose Gomes a pratica do delito previsto no art. 180, caput do Código Penal (...)"(f. 01D/05D).

A denúncia foi recebida em 12 de agosto de 2014 (f. 134) e as respostas à acusação apresentadas às f. 162/163 e 165/169.



O feito foi desmembrado em relação ao denunciado LEONARDO RODRIGUES LOPES (f. 190).

Após instrução processual, com oitiva da vítima e de testemunhas (f. 269/271 e mídia de f. 446), interrogatórios (mídia de f. 446) e alegações finais das partes (f. 486/501, 509/514, 515/524 e 525/530), o MM. Juiz Sentenciante, em 18 de setembro de 2018, julgando procedente a peça acusatória, condenou CLEBER DE SENA FIGUEIREDO e EDVALDO DE ASSIS SOARES DA SILVA como incursos nas sanções do art. 155, § 4º, inc. IV, do Código Penal, às penas individuais de três (03) anos, dois (02) anos e quinze (15) dias de reclusão, em regime semiaberto, mais pagamento de quatorze (14) dias-multa, à razão mínima de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, e GETULIO JOSÉ GOMES como incurso nas sanções do crime do art. 180 do Código Penal, à pena de um (01) ano de reclusão, em regime aberto, mais pagamento de dez (10) dias-multa, à razão mínima de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, sendo, ao final, a pena corporal substituída por uma (01) restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade (f. 532/539).



A Sentença condenatória foi publicada em Cartório no dia 04 de outubro de 2018 e no DJe em 05 de outubro de 2018 (f. 540), tendo a Defesa do acusado GETULIO JOSÉ GOMES recorrido em 20 de setembro de 2018 (f. 541), antes mesmo da publicação oficial e da intimação pessoal do acusado, que se deu em 22 de outubro de 2018 (f. 556).



A Defensoria Pública foi pessoalmente intimada em 08 de outubro de 2018, interpondo recurso de apelação em favor do réu CLEBER DE SENA FIGUEIREDO no dia 16 de outubro de 2018 (f. 541v), antes da intimação pessoal do referido acusado, que ocorreu no dia 26 de outubro de 2018 (f. 552).



Já o acusado EDVALDO DE ASSIS SOARES DA SILVA foi pessoalmente intimado da sentença no dia 23 de janeiro de 2019, oportunidade em que manifestou desejo em recorrer (f. 560).



A Defesa do acusado CLEBER DE SENA FIGUEIREDO, em suas razões recursais, requereu a redução da pena para o mínimo legal, o afastamento dos maus antecedentes e da reincidência, considerando que a condenação anterior se deu em razão da prática do crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/06. Ainda, pleiteou o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos e a isenção das custas processuais (f. 542/549).



Por sua vez, a Defesa do acusado EVALDO DE ASSIS SOARES DA SILVA, em suas razões recursais, requereu, como tese principal, a absolvição do aludido réu, por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, pediu a redução da pena para o mínimo legal (f. 566/574).



Já a Defesa do acusado GETULIO JOSÉ GOMES, em suas razões recursais, suscitou preliminar de nulidade da sentença, por ausência de apreciação de tese defensiva e, no mérito, requereu a absolvição do réu, por insuficiência probatória (f. 604/617).



Contrarrazões Ministeriais às f. 575/583 e 620/622, pelo não provimento dos recursos, mantendo-se na íntegra a sentença hostilizada.



Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça suscitou preliminar de extinção da punibilidade do acusado GETULIO, em razão da prescrição e, no mérito, pelo desprovimento dos recursos interposto pelas Defesa dos réus CLEBER e EVALDO (f. 623/625).



É o relatório.



Conheço dos recursos, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.



1. Da preliminar



Preliminarmente, tal como suscitado pela douta Procuradoria Geral de Justiça, verifica-se que, no caso concreto, encontra-se extinta a punibilidade do apelante GETULIO JOSÉ GOMES, com relação ao crime de receptação, pelo qual restou condenado, em razão da ocorrência da prescrição retroativa, que fulmina a pretensão punitiva estatal.



Cediço que a prescrição, matéria de ordem pública, deve ser conhecida e declarada em qualquer fase do processo, sendo prejudicial ao exame de mérito da ação, tendo em vista que o Estado-Juiz perde o poder dever de manifestar-se sobre os fatos, diante do decurso do tempo, conforme prevê o art. 61 do Código de Processo Penal.



Neste sentido, o Professor JOSÉ JÚLIO LOZANO JÚNIOR nos ensina:



"Aceito pela generalidade das legislações modernas e pela maioria dos doutrinadores, o instituto encontra seu fundamento no interesse que tem o Estado em não deixar as relações jurídicas indefinidamente suspensas, pois essa incerteza contrasta com a própria natureza humana e é fonte de desordem, não vantajosa à sociedade. Trata-se, em razão do interesse social que carrega, de matéria de ordem pública, que beneficia muito mais a sociedade do que o criminoso, devendo ser declarada em qualquer momento processual, além de não poder ser renunciada pelo interessado, operando seus efeitos de pleno direito, mesmo contra a vontade daquele que diretamente deles se favorece"(LOZANO JÚNIOR, José Júlio -" Prescrição Penal "- São Paulo: Saraiva - 2002 - p. 21/22. Referências a Aloysio Carvalho Filho e Vicenzo Manzini).



E ainda ressalta:



"A prescrição penal é matéria de ordem pública e deve ser reconhecida pelo juiz em qualquer fase do processo, impedindo, inclusive, a análise do mérito da imputação e não podendo nem ao menos ser renunciada pelo interessado. Nesse sentido, dispõe o art. 61 do CPP: 'Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício'"(ob. cit., p. 52)



O art. 110, § 1º, do Código Penal dispõe que, uma vez transitada em julgado a sentença condenatória para a acusação, o prazo prescricional opera-se pela pena aplicada (in concreto).

Conforme se verifica da respeitável sentença proferida pelo insigne Juiz-Presidente, foi aplicada ao réu GETULIO JOSÉ GOMES a pena de um (01) ano de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 180 do Código Penal, cuja prescrição ocorre em quatro (04) anos, a teor do disposto no art. 109, inc. V, do Código Penal.



Com efeito, considerando que a denúncia foi recebida em 12 de agosto de 2012 (f. 134) e que a decisão condenatória foi publicada em Cartório somente em 04 de outubro de 2018 (f. 540), resta evidenciado o lapso temporal de quatro (04) anos exigido para o reconhecimento da prescrição retroativa, circunstância que impõe a decretação da prescrição da pretensão punitiva do Estado.

Destarte, evidente que assim está fulminada a pretensão punitiva do Estado, diante da prescrição na modalidade retroativa, sendo de rigor a declaração da extinção da punibilidade do recorrente GETULIO JOSÉ GOMES, com relação ao crime de receptação.

Outro não foi o entendimento da douta PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA, in verbis:



"PRELIMINARMENTE

O artigo 110, § 1.º, do Código Penal dispõe que "a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa".

Observamos que, no caso em apreço, não houve recurso

ministerial.

Analisando todo o processado, concluímos que deve ser aplicado o disposto no art. 107, IV, do Código Penal, reconhecendo-se por efeito a prescrição retroativa da pretensão punitiva e a extinção da punibilidade do acusado Getúlio José Gomes.

No caso em tela, a pena aplicada in concreto foi de um ano de reclusão e pagamento de dez dias-multa, e o art. 109, inciso V, do Codex aduz que o prazo prescricional da pretensão punitiva nesses casos é o de quatro anos.

Dessarte, considerando a data do recebimento da denúncia (12.08.2014 - fl. 134) e a da publicação da sentença (04.10.2018 - fl. 540), verificamos que entre elas transcorreu lapso temporal superior a quatro anos, razão pela qual se configurou a prescrição da pretensão punitiva estatal.

É o que se dá também com a pena de multa, que prescreve no mesmo prazo da pena privativa de liberdade, quando for cumulativamente cominada ou aplicada, de acordo com o art. 114, inciso ll, do Código Penal. (...)"



Assim, em consonância com o parecer Ministerial, pelos fundamentos expostos alhures, imperiosa a declaração da extinção da punibilidade do acusado GETULIO JOSÉ GOMES, com relação ao crime de receptação, tendo em vista a ocorrência da prescrição.



Ainda neste tópico, insta consignar que o reconhecimento da prescrição punitiva equivale à sentença absolutória, razão pela qual não há que se falar em análise da absolvição antes de se decretar extinta a punibilidade do agente.



Ora, sedimentado nos Tribunais Superiores que o agente, nesses casos, não sofrerá nenhum dos efeitos decorrentes da condenação, porquanto a prescrição não pode ser valorada de forma contrária aos seus interesses, inclusive na esfera cível, tendo a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva o condão de apagar todos os efeitos da condenação, penais e extrapenais.



Portanto, resta prejudicado o exame da preliminar de nulidade da sentença, por ausência de apreciação de tese defensiva, e do mérito do presente recurso, eis que reconhecida a prescrição da pretensão punitiva retroativa.



Não havendo outras preliminares ou nulidades arguidas pelas partes ou que devam ser declaradas de ofício, passo à análise do mérito.



2. Do mérito

A Defesa do acusado CLEBER DE SENA FIGUEIREDO, em suas razões recursais, requereu a redução da pena para o mínimo legal, o afastamento dos maus antecedentes e da reincidência, considerando que a condenação anterior se deu em razão da prática do crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/06. Ainda, pediu o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos e a isenção das custas processuais (f. 542/549).



Já a Defesa do acusado EVALDO DE ASSIS SOARES DA SILVA, em suas razões recursais, requereu, como tese principal, a absolvição do aludido réu, por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, pleiteou a redução da pena para o mínimo legal (f. 566/574).



Contudo, sem razão.

2.1. Da absolvição



Registre-se, inicialmente, que a materialidade delitiva encontra-se evidenciada pelo Boletim de Ocorrência (f. 10/12), Termos e Auto de Reconhecimento (f. 66/75) e Laudo de Avaliação Indireta (f. 179), sem prejuízo da prova oral e circunstancial.



A autoria, ao contrário do que alega a Defesa de EVALDO, também restou comprovada nos autos.



Ouvido em fase inquisitiva, o acusado CLEBER DE SENA FIGUEIREDO confessou a autoria do crime, delatando o corréu EVALDO, in verbis:



"(...) afirma que entrou na oficina, pois é usuário de crack e iria vender as ferramentas para qualquer pessoa para adquirir crack,' QUE afirma que quando entrou no local, a porta já estava aberta, não utilizando nenhum tipo de chave mixa para adentrar no Iocal; QUE afirma que os dois outros autores estavam juntos com o declarante no momento do furto; QUE os três autores são usuários de crack e venderiam as ferramentas para comprar drogas,- QUE afirma que foi a primeira vez que entrou no local"(f. 07)

Em Juízo, o acusado CLEBER DE SENA FIGUEIREDO manteve sua confissão, declarando ter entrado na marcenaria por encontrá-la com as portas abertas. Contudo, alterou parcialmente sua versão dos fatos, dizendo que foi auxiliado apenas por LEONARDO.



O acusado EVALDO, ouvido em fase inquisitiva, também confessou a pratica do crime, dizendo que cometeu o furto na companhia de CLEBER e LEONARDO, confira-se:



"(...) QUE o declarante entrou na marcenaria, pois a porta estava aberta, QUE o declarante disse que estava com Cleber, vulgo Lango Lango e Leonardo; QUE o declarante disse que é usuário de crack e usaria o dinheiro da venda das ferramentas para comprar crack, QUE o declarante disse que não conseguiu vender nenhuma ferramenta"(f. 08)



Contudo, ouvido em Juízo, o acusado EVALDO se retratou, passando a negar a prática do furto, declarando ter assinado o depoimento prestado em fase inquisitiva sem saber o conteúdo, pois é analfabeto.

Em que pese a retratação e a escusa judicial do acusado, verifica-se que a confissão de autoria apresentada durante o Inquérito Policial, além de mais crível, encontra inteira ressonância no acervo probatório coligido, já que possui ampla aderência nos demais elementos de convicção que foram amealhados no curso da instrução criminal.



Além disso, é cediço que a retratação do acusado em Juízo não vincula o Julgador, tendo em vista que este deve se ater ao exame de todas as provas colhidas durante a instrução criminal e, no caso em tela, a versão apresentada pelo acusado EVALDO, no sentido de que não participou da pratica do furto, visa apenas eximi-lo de sua responsabilidade penal.



A toda evidência, a admissão extrajudicial de culpa do acusado encontra inteira ressonância nas declarações prestadas pela vítima VINÍCIUS PEREIRA VITOR, o qual, sempre que ouvido, foi enfático ao afirmar que os ora recorrentes EVALDO e CLEBER tiveram envolvimento com o furto, tendo o comparsa LEONARDO confirmado a participação dos mesmos no crime, confira-se:



"(...) QUE o declarante possui uma marcenaria da sua família, localizada na Rua Desembargador Saraiva, 399, bairro Alto Vera Cruz, QUE na data de hoje, por volta das 07.00 hs, chegou na Marcenaria e encontrou dois portões abertos, QUE ao entrar no local deu falta de praticamente todas as ferramentas da oficina, QUE de imediato o declarante ligou para seu primo relatando o fato e passou a vasculhar no Aglomerado Cruzeirinho, em busca de informações sobre os autores e ferramentas, QUE durante conversa com transeuntes o declarante conseguiu descobrir que três indivíduos estariam vendendo as suas ferramentas na localidade sendo eles Leonardo vulgo Leo, Cleber vulgo Ninho e Evaldo vulgo lango lanqo"QUE transeuntes ainda disseram aonde Evaldo morava,' QUE enquanto seu primo foi na casa de Evaldo, o declarante seguiu sentido a casa do Leo, pois o mesmo seria vizinho próximo do declarante, QUE Leo não estava em casa e o declarante voltou para oficina; QUE quando chegou na oficina a notícia já havia se espalhado e toda a comunidade já estava á procura dos envolvidos, até que transeuntes acharam o Leo e o Ninho e levaram ambos ate a porta da oficina, QUE Leo estava segurando uma sacola grande e no visualizar o que tinha dentro o declarante reconheceu sem sombra de devidas duas ferramentas pertencente a marcenaria, sendo uma furadeira e um pinador; QUE neste momento Ninho fugiu de imediato correndo pela rua e transeuntes foram atrás dele, porem não conseguiram alcança-lo; QUE em conversa com Leo o mesmo confessou que havia furtado na data de hoje, pela madrugada e que parte das ferramentas já haviam sido vendidas para varias pessoas QUE transeuntes ficaram com Leo sob custodia e seu prima foi a casa de Ninho, QUE transeuntes disseram que encontraram mais umas ferramentas na casa do ninho e ele havia tentado fugir, porem sem êxito. QUE as ferramentas encontradas na casa de Ninho o declarante reconheceu sem sombra de devidas que as mesmas pertenciam a marcenaria, QUE Ninho negava a autoria do fato a todo momento, porem o mesmo chegou a dizer que 'Leo e Lango Lango estavam junto com ele e não ia entregar nada pois segurava coro conforme se expressou para o Policial; QUE foi feita uma 'verdadeira forca tarefa entre os moradores da região e todos estavam engajados na apuração dos fatos, sendo que Iango lango e ninho passaram a ser agredidos pelos populares pois foram encontradas as ferramentas junto com e/es e mesmo assim os dois se ne gavam a dizer para quem tinham vendido o restante das ferramentas, QUE o declarante conseguiu recuperar boa parte das ferramentas, porém muitas outras ainda não foram encontradas: que Leo disse que Iango lango e ninho entraram na marcenaria usando 'chave micha', pois nenhuma das portas foram arrombadas; QUE no momento em que a policia chegou, encontrou os três autores sendo agredidos pelos populares e efetuaram a prisão deles,' QUE as ferramentas recuperadas permaneceram na marcenaria e as demais que náo foram encontradas foram especificadas pelos militares no Histórico da Ocorrência." (f. 05)

"(...) Que o depoente é proprietário da marcenaria, que o depoente não presenciou o fato ocorrido, sendo que foram levadas quase todas as ferramentas de pequeno porte: que os dois portões que dão acesso ao interior do galpão estavam abertos quando o pai do depoente foi trabalhar, que não havia nenhum sinal de arrombamento nos portões; que boa parte das ferramentas foi recuperada, sendo que algumas foram encontradas em poder de Leonardo outras na Rua Juramento no bar do Getulio e outras foram encontradas em poder dele diversas pessoas. Que não conhece a pessoa de Getulio Jose Gomes, contudo tomou conhecimento que foram encontradas ferramentas em poder dessa pessoa em compressor, quatro serras esguacfreia rfei ras, uma serra Tico Tico de bancada e uma caixa preta contendo ferramentas de pequeno porte; que tais ferramentas foram encontradas no estabelecimento do Sr. Getulio. one parece se tratar de uma mercearia com óar,º gue náo conhece a pessoa alcunhada de 'Ninho'; que confirma o depoimento de f. 05/05v, que lhe fora lido; que o depoente estima que o seu prejuízo gira em torno de uns RS2.000,00 que o depoente estima que o valor das ferramentas recuperadas gira em torno de R$ 5.000,00. que o depoente teve contato com o acusado Cleber, aqui presente,- que o outro acusado aquii presente, cujo o nome lhe foi informado como sendo Evaldo, o depoente não teve contato, sendo que o primo do depoente é quem teve contato com o referido acusado; que o depoente também teve contato com o acusado Leonardo: que no contato com o Cleber o depoente não localizou nenhuma ferramenta, contudo depois a mãe de Cleber levou para o depoente uma bolsa que pertencia a marcenaria que no contato que o depoente leve com Leonardo, este passou para o depoente uma furadeira e um pinador, que Leonardo disse que foi o Clebinho e Evaldo que haviam eassacfo tais ferramentas para ele vender (f. 269)



Neste ponto, importante ressaltar que, em sede de crimes patrimoniais, cometidos normalmente na clandestinidade, é pacífico que as declarações da vítima são de extrema relevância probatória, mormente como no caso concreto, em que não se vislumbra motivos para inculpação de inocentes.



Lembra MAGALHÃES NORONHA:



"Deixa bem claro nosso Código que o ofendido não é testemunha, mas certo também é que suas declarações constituem meio de prova. Não é o ofendido testemunha, muito mal se conciliando essas duas situações, máximo quando querelante ou mesmo assistente. Mas não se pode negar a qualidade de prova às suas declarações. Com efeito, delitos há em que a prova não se completa ou aperfeiçoa sem a sua palavra"('In'" Curso de Direito Processual Penal "- Ed. Saraiva - 25ª ed. - pág. 144/146).



O próprio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA não deixa margem de dúvida sobre o tema, senão vejamos:

"A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é pacífica no sentido de se admitir a palavra da vítima como fundamento suficiente a ensejar a condenação, especialmente em crimes praticados às escondidas. Precedentes"(Ementa parcial) (STJ - AgRg no Ag 660408/MG - 6a T. - Rel. Min. Hamilton Carvalhido - DJU 06.02.2006).

A propósito, este egrégio SODALÍCIO também já decidiu:



APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO SIMPLES - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA PENA - NECESSIDADE - FURTO PRIVILEGIADO - RECONHECIMENTO - PRESCRIÇÃO - OCORRÊNCIA. - A palavra da vítima aliada aos depoimentos das testemunhas são provas suficientes para a manutenção da condenação. - Impõe-se o reconhecimento do furto privilegiado quando o agente é primário e de pequeno valor a res furtiva. - Verificando-se o lapso prescricional entre a data do crime e o recebimento da denúncia, deve ser decretada a extinção da punibilidade pela prescrição, em sua forma retroativa. V.V. Ausente o trânsito em julgado para o Ministério Público, mais prudente é a recomendação da análise prioritária da prescrição retroativa ao Juízo responsável pela execução, nos termos do art. 110, § 1º, do Código Penal. (Apelação Criminal 1.0120.09.006862-4/001. Relator: Des.(a) Denise Pinho da Costa Val. Publicação: 20/11/2013).

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO - PRELIMINAR DE NULIDADE EM FACE DA INCOSTITUCIONALIDADE DO CAPUT DO ART. 610 DO CPP - REJEITADA - ABSOLVIÇÃO - CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO - CONFISSÃO DO ACUSADO ALIADA ÀS DEMAIS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS - FURTO FAMÉLICO E PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INAPLICABILIDADE - REDUÇÃO DA REPRIMENDA - ANÁLISE DEFICIENTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - NECESSIDADE - REJEITADA A PRELIMINAR E RECURSO NÃO PROVIDO. - Preso o recorrente na posse da res, e não produzida prova em sentido contrário, a condenação é medida de rigor. - Em crimes contra o patrimônio, de prática clandestina, a palavra da vítima e das testemunhas, máxime quando coerente e harmônica com os demais elementos probatórios, prevalece sobre a negativa do agente. - O princípio da insignificância (bagatela) não foi recepcionado pelo ordenamento jurídico pátrio. A insignificância é princípio orientador do Legislativo ao tipificar criminalmente as condutas, portanto, desarrazoada sua utilização pelo Judiciário, sob pena de violação dos princípios constitucionais da reserva legal e da independência dos Poderes. - A causa de extinção da punibilidade inserta no art. 34 da Lei 9.249/95 refere-se a crimes tributários, não sendo aplicável aos delitos contra o patrimônio. - Ausentes os requisitos previstos no art. 24 do CPB, não há que se falar em aplicação da excludente de ilicitude do estado de necessidade, ainda que o apelante estivesse em dificuldades financeiras. - O exame deficiente das circunstâncias judiciais deve redundar na correção pela instância revisora, impondo-se a redução da reprimenda. (Apelação Criminal 1.0625.10.006478-5/001. Relator: Des. Furtado de Mendonça. Publicação: 11/11/2013).

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. REDUÇÃO DAS PENAS. POSSIBILIDADE. 1- Tratando-se de furto, rotineiramente praticado na clandestinidade, a palavra da vitima prevalece sobre a negativa do agente, ainda mais quando aquela se apresenta firme e coerente com a dinâmica dos fatos e em harmonia com os demais elementos de prova. 2- Constatando-se que as penas foram aplicadas com certa exacerbação, sem justificativa plausível, impõe-se as suas reduções. 3- Recurso parcialmente provido. (Apelação Criminal 1.0118.12.001108-5/001. Relator: Des.Antônio Armando dos Anjos. Publicação: 23/08/2013).

Não bastassem as declarações da vítima, bem como a delação extrajudicial do corréu CLEBER, o Policial Condutor do Auto de Prisão em Flagrante ANTONIO MARCOS DOS SANTOS, ouvido durante as investigações pre-processuais e em Juízo, confirmou os fatos descritos na denúncia, afirmando que os autores confirmaram o furto e disseram que venderiam parte das ferramentas para um terceiro que não quiseram identificar, in verbis: .



"(...) QUE o declarante disse que compareceu com sua equipe no endereço citado onde segundo denúncia, havia 03 autores de furto sendo agredidos pela população do bairro Alto Vera Cruz,' QUE a vitima Vinícius Pereira, proprietário da oficina, relatou que na dala de hoje chegou para trabalhar e notou que a porta da oficina estava aberta, QUE ao verificar no interior da oficina, percebeu que várias ferramentas haviam sido furtadas do local,' QUE ao acionar a Policia Militar para fazer o registro da ocorrência, populares já estavam agredindo os autores; QUE parte das ferramentas foram recuperados pela vitima, QUE os autores confirmaram o furto, afetando que são usuários de drogas e que venderam parte das ferramentas para um terceiro que não ouiseram identtficar,¿ QUE de acordo com a vitima estão ainda sem ser localizadas as seguintes ferramentas. 02 furadeiras Maquita verde, 01 furadeira Maquita SSP Parafusadeira, 01 Plaina Eletrica Makita, 01 kit formão Lee tools, varias ferramentas manuais e 01 plaina manual, QUE os autores foram levados para serem medicados na UPA leste "(f. 02)



"(...) QUE reconhece os acusados aqui presentes do envolvimento de uma ocorrência de um furto em uma marcenaria, que o depoente compareceu na Marcenaria após ser acionado pelo COPOM, que quando o depoente chegou na marcenaria deparou-se com os dois acusados aqui presentes, que estão presos e com mais um indivíduo, sendo que um deles relatou para o depoente que eles haviam furtado algumas ferramentas e maquinas da marcenaria, que eles informaram que parte do material furtado havia sido vendido para o Sr. Getulio; que o Sr. Getúlio ja é conhecido do meio policial como receptador, estando envolvido em todos os rou6os da região: que reconhece o acusado aqui presente, que esta solfo, como sendo o Sr. Getúlio,- que o depoente não sabe informar se o terceiro Indivíduo, que estava na marcenaria, era Leonardo; que o depoente não se recorda da fisionomia do terceiro indivíduo que estava na marcenaria, mas se estiver diante dele pode ser que o reconheça, que confirma o depoimento de fls. 02"(f. 270)



No mesmo sentido, tem-se o depoimento prestado em fase inquisitiva pelo também Policial Militar GLEISON DE CASSIO OLIVEIRA LOBATO,



"(...) QUE o depoente é policial militar e confirma os dizeres do condutor do flagrante, informando que compareceu com sua equipe no endereço citado onde segundo denúncia, havia 03 autores de furto sendo agredidos pela população do bairro Alto Vera Cruz. QUE a vítima Vinicius Pereira, proprietário da oficina, relatou que na data de hoje chegou para trabalhar e notou que a porta da oficina estava aberta: QUE ao verificar no interior da oficina, percebeu que varias ferramentas haviam sido furtadas do local.' QUE ao acionar a Policia Militar para fazer o registro da ocorrência, populares estavam agredindo os autores; QUE parte das ferramentas foram recuperados pela vitima; Que os autores confirmaram o furto. alegando que são usuários de drogas e que venderam parte das ferramentas para um terceiro que não quiseram identificar,- QUE de acordo com a vitima estão ainda sem ser localizadas as seguintes ferramentas: 02 furadeiras Maquita verde, 01 furadeira Maquita SSP Parafusadeira, 01 Plaina Eletrica Makita. 01 kit formão Lee tools, varias ferramentas manuais e 01 plaina manual"(f. 04)



Não bastasse, a testemunha civil LEANDRO SOARES VITOR, funcionário da marcenaria, ouvido em fase inquisitiva, confira-se:



"(...) QUE o depoente disse que trabalha na marcenaria em que foi furtada, localizada na Rua Desembargador Saraiva bairro Alto Vera Cruz, QUE na data de hoje, por volta das 07.00hs, estava preparando para ir trabalhar, quando recebeu uma ligação do seu primo e dono da Marcenaria, de nome Vinicius, informando que a Marcenaria havia sido furtada e teriam levado todas as ferramentas, QUE de imediato o depoente foi se encontrar com Vinicius e ambos passaram a vasculhar no Aglomerado Cruzeirinho, em busca de informações sabre os autores e ferramentas, QUE durante conversa com transeuntes o depoente e Vinicius conseguiram descobrir que três indivíduos estariam vendendo as suas ferramentas na /oca/idade sendo 'Leonardo vulgo Leo, Cleber vulgo Ninho, Evaldo vulgo Lango Lango'; OUE transeuntes ainda disseram, onde Evaldo morava, QUE o depoente foi ate a casa de Evaldo e perguntarem ao mesmo a procedência das ferramentas, QUE de inicio Evaldo - negou os fatos informando que não sabia de nada; QUE o depoente continuou procurando e se encontrou com Vinícius. QUE o depoente disse que corno a notícia já havia se espalhado, toda a comunidade ja estava a procura dos envolvidos, ate que transeuntes acharam o Léo e o Ninho e levaram ambos ate a porta da oficina; QUE Leo estava segurando uma sacola grande e ao visualizar o que tinha dentro, reconheceram sem sombra de dúvidas, duas ferramentas pertencentes a marcenaria, sendo uma furadeira e um pinador'; QUE neste momento Ninho fugiu de imediato correndo pela rua e transeuntes foram atrás dele, porem não conseguiram alcança-lo; QUE em conversa com Leo, o mesmo confessou que havia furtado na data ele hoje pela, madrugada e que parte das ferramentas ja haviam sido vendidas para várias pessoas QUE Transeuntes ficaram com Leo sob custodia e o depoente foi ate a casa do Ninho QUE chegando no local Ninho estava escondido e tentou fugir pelo telhado do vizinho, mas foi pego pelos transeuntes na outra rua QUE o ai de Ninho deixou o depoente entrar na casa e o depoente recuperou duas bolsas pertencentes a lo a sendo que uma bolsa estava vazia e o depoente deixado no IocaI; QUE a segunda bolsa ainda possuía varias ferramentas de propriedade da marcenaria, na qual o depoente também reconheceu e a de sombra de dúvidas ; que Ninho negava a autoria do fato a todo momento, porem o mesmo chegou a dizer que 'Leo e lango lango estavam junto com ele e não ia entregar nada pois segurava o coro', conforme se expressou; que foi feita uma verdadeira força tarefa entre os moradores da região e todos estavam engajados na apuração dos fatos, sendo que lango lango e ninho passaram a ser agredidos pelos populares pois forma encontradas as ferramentas junto com eles"(f. 03)



Destarte, considerando as declarações da vitima, os depoimentos colhidos durante a instrução processual, bem como a delação extrajudicial do corréu CLEBER, dúvidas não restam de que o ora recorrente foi um dos autores do delito de furto descrito na exordial acusatória, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória.



Certo é que os apelantes CLEBER e EVALDO foram presos em flagrante na posse dos bens subtraídos, sendo que parte dos bens foi recuperada e restituída à vítima.



Sobre a posse injustificada da res furtiva, é pacifico o entendimento jurisprudencial no sentido de que essa gera a presunção de autoria, invertendo-se o ônus probatório, incumbindo ao réu demonstrar a licitude da aquisição do bem, fato esse que restou prejudicado à defesa do apelante EVALDO.

Registre-se que a douta PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA opinou pelo não acolhimento da tese absolutória, ratificando as contrarrazões apresentas pelo Ministério Público de Primeira Instancia, nos termos da RECOMENDAÇÃO nº 57/2017 do CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO e art. 3º, § 9º da RESOLUÇÃO PGJ Nº 01, DE 10 DE JANEIRO DE 2019.

Portanto, mantida a condenação dos recorrentes como incursos nas sanções do delito previsto no art. 155, § 4º, incs. IV, do Código Penal, passo à análise das reprimendas, também objeto de irresignação defensiva.

3. Das reprimendas

Registre-se que, com relação à reprimenda imposta ao acusado CLEBER, a Defesa requereu a redução da pena para o mínimo legal; o afastamento dos maus antecedentes e da reincidência, considerando que a condenação anterior se deu em razão da pratica do crime previsto no art. 28 da lei 11.343/06. Ainda, requereu o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.



Já a Defesa do acusado EVALDO requereu a redução da pena para o mínimo legal.



Todavia, em obediência ao princípio do favor rei, a dosimetria há de ser reexaminada em todas as suas fases, conquanto não tenha sido integralmente hostilizada, mesmo porque tal proceder não acarreta qualquer prejuízo aos réus.

3.1. CLEBER DE SENA FIGUEIREDO

Na primeira fase, o douto Magistrado primevo, após analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, considerou como desfavoráveis ao réu seus antecedentes criminais e as consequências do crime, fixando a pena-base acima do mínimo legal, em dois (02) anos e nove (09) meses de reclusão e doze (12) dias-multa, à razão mínima, aos seguintes fundamentos:



"(...) o acusado possui antecedentes criminais por motivos que serão enfrentados em virtude dos pedidos descabidos da Defesa: Primeiramente, a condenação de n.º 0024.02.751.067-6 gerou execução com término em 11/05/2007 (fl. 457); Assim, a partir dessa data (11/05/2007) iniciou-se novo período de 05 anos para fins de reincidência, que findou em 11/05/2012, quando, então, o feito passou a ser caracterizado como antecedente criminal. A esse respeito, veja-se o art. 64 do CP: Art. 64 - Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; Ora, a limitação de 05 anos refere-se única e exclusivamente à reincidência, não havendo óbice para a caracterização do feito, após o fim do prazo, a título de antecedente criminal. A questão aventada pela Defesa ainda é bastante controvertida, sendo certo que me filio àqueles que defendem majoritariamente não haver limite temporal para os maus antecedentes. (...) - as consequências do crime foram parcialmente dolosas, pois a res furtiva não foi integralmente restituída às vítimas;



Ao contrario do que foi pretendido pela Defesa, a pena-base não merece reparos. Explico:



Quanto aos antecedentes criminais, entende-se que os inquéritos policiais, ações em andamento e condenações sujeitas a recurso não podem servir para exasperar a pena-base ou para agravar o regime inicial de cumprimento da pena corporal, sob pena de violação do princípio constitucional da não-culpabilidade, inserto no art. 5.º, inciso LVII, da Carta Magna.



A propósito, a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:



"HABEAS CORPUS - INJUSTIFICADA EXACERBAÇÃO DA PENA COM BASE NA MERA EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS OU DE PROCESSOS PENAIS AINDA EM CURSO - AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CULPABILIDADE (CF, ART. , LVII)- PEDIDO DEFERIDO, EM PARTE. - O princípio constitucional da não-culpabilidade, inscrito no art. , LVII, da Carta Política não permite que se formule, contra o réu, juízo negativo de maus antecedentes, fundado na mera instauração de inquéritos policiais em andamento, ou na existência de processos penais em curso, ou, até mesmo, na ocorrência de condenações criminais ainda sujeitas a recurso, revelando-se arbitrária a exacerbação da pena, quando apoiada em situações processuais indefinidas, pois somente títulos penais condenatórios, revestidos da autoridade da coisa julgada, podem legitimar tratamento jurídico desfavorável ao sentenciado. Doutrina. Precedentes." (STF - 2.ª Turma, HC 79966/SP, Rel. Min. Celso de Mello, v.u., j. 13.06.2000; in DJU de 29.08.2003, p. 34) (Destaque nosso).



No mesmo norte, os seguintes arestos do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



"PENAL. PENA-BASE. ANTECEDENTES. EXISTÊNCIA DE PROCESSOS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONSIDERAÇÃO DE ELEMENTO DO TIPO E DE FUNDAMENTO PARA A CONTINUIDADE DELITIVA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. 1. A existência de processos anteriores, sem trânsito em julgado, não legitima aumento da pena-base, pelo veio dos antecedentes. Aplicação da Súmula 444 deste Superior Tribunal de Justiça. 2. Não se pode levar em consideração para exasperar a pena-base, nos quesitos personalidade e circunstâncias, elemento do tipo, sob pena de bis in idem. Da mesma feita, a quantidade de vezes em que incorreu o paciente no mesmo crime não pode dar supedâneo aos fundamentos da culpabilidade, se foi isto também sopesado para aplicar a continuidade delitiva, na terceira fase da fixação da reprimenda. Precedentes. 3. Ordem concedida em parte para reduzir a pena". (HC 80.155/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe 02/08/2010) (Destaque nosso).



"PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 157, § 2º, INCISO II, C/C ART. 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. MAUS ANTECEDENTES. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME ABERTO. I - Inquéritos e ações penais em andamento, por si, não podem ser considerados como maus antecedentes, para fins de exacerbação da pena-base ou, conseqüentemente, para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso (Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso). II - Uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, c/c art. 59 do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos e a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve o réu cumprir a pena privativa de liberdade no regime prisional aberto. Recurso provido." (STJ, 5.ª Turma, REsp 802465/DF, Rel. Min. Felix Fischer, v.u., j. 18.04.2006; in DJU de 12.06.2006, p. 538) (Destaque nosso).



Assim, cediço que para a valoração negativa dos antecedentes, é indispensável a comprovação de Sentença Penal Condenatória com trânsito em julgado, por delito anterior, tanto para a Acusação quanto para a Defesa, a teor do estatuído na Súmula 444 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, in verbis:



"Súmula 444. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".



No caso em exame, verifica-se, através da certidão de antecedentes criminais (f. 457), que o réu possui três (03) sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, anteriores ao crime em análise, sendo uma delas utilizada para macular seus antecedentes criminais (n.º 0024.02.751067-6) e as demais para configurar a reincidência (n.º 0024.10.137134-2 e 0024.09.52907-0) na segunda fase da dosimetria.

Nesse contexto, cumpre registrar que o decurso do tempo após a extinção da punibilidade do agente não extirpa os maus antecedentes, ao contrário do efeito que gera em relação à reincidência (art. 64, I, do CP).



Acerca da validade da condenação anterior em que passado o prazo de cinco (05) anos para o reconhecimento dos maus antecedentes, já se manifestou o colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



"Não há flagrante ilegalidade se o juízo sentenciante considera, na fixação da pena, condenações pretéritas, ainda que tenha transcorrido lapso temporal superior a cinco anos entre o efetivo cumprimento das penas e a infração posterior; pois, embora não sejam aptas a gerar reincidência, nos termos do art. 64, I, do CP, são passíveis de serem consideradas como maus antecedentes no sopesamento negativo das circunstâncias judiciais." (STJ - HC 198.557/MG, rel. Min. Marco Aurélio Belizze, 5ª Turma, j. 13.03.2012).



Logo, os antecedentes criminais do réu são mesmo maculados.



Com relação às consequências do delito, estas dizem respeito às reações diretas e indiretas dos crimes.



A propósito, o escólio de CLÉBER MASSON:



"Consequências do crime: Envolvem o conjunto de efeitos danosos provocados pelo crime, em desfavor da vítima, de seus familiares ou da coletividade. Essa circunstância judicial deve ser aplicada com atenção: em um estupro, exemplificativamente, o medo provocado na pessoa (homem ou mulher) vitimada é consequência natural do delito, e não pode funcionar como fator de exasperação da pena, ao contrário do trauma certamente causado em seus filhos menores quando o crime é por eles presenciado" (MASSON, Cléber. Código Penal Comentado. 3 ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Método, 2015) (Destaque nosso).



Na mesma direção, a doutrina de LUIZ RÉGIS PRADO:



"(...) os desdobramentos, não necessariamente típicos, advindos da conduta do agente, reveladores de danosidade decorrente do delito cometido" (PRADO, Luiz Régis. Comentários ao Código Penal: doutrina, jurisprudência selecionada, leitura indicada, 2. Ed. Ver. E atual).



No mesmo sentido, a lição de GUILHERME DE SOUZA NUCCI:



"(...) o mal causado pelo crime, que transcende ao resultado típico" (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 407) (Destaque nosso).



No caso em exame, o Sentenciante considerou as consequências dos delitos desfavoráveis, uma vez que os bens subtraídos não foram recuperados em sua totalidade.



Com efeito, o delito de furto em que a res furtiva não é restituída às vítimas em sua integralidade deve ser apenado com maior rigor, uma vez que traz evidente prejuízo patrimonial aos ofendidos que ficaram privados de seus pertences.

De fato, o desfalque patrimonial advindo da conduta daquele que subtrai bens de propriedade de terceiros não compõe o elemento do tipo penal.



Lado outro, não se pode conferir tratamento igual a condutas diferentes, sob pena de se violar os princípios da igualdade e da individualização da pena, ou seja, a circunstância judicial das consequências do delito deve ser avaliada de maneira positiva se houver a recuperação dos bens roubados e negativa se estes não forem restituídos.



Destarte, o prejuízo suportado pela vítima, nos delitos patrimoniais, constitui fundamento idôneo para valorar negativamente as consequências do crime, deve ser mantida



Portanto, diante da analise desfavorável de duas circunstancias judiciais, deve ser mantida a pena-base fixada pelo Magistrado singular em dois (02) anos e nove (09) meses de reclusão e doze (12) dias-multa, à razão mínima, a qual não se mostra excessiva ou desproporcional.



Na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, o douto Sentenciante compensou a referida atenuante com a reincidência gerada pelos autos n.º 0024.10.137134-2 (f. 454) e, em seguida, majorou a pena em um sexto (1/6), em virtude da reincidência restante (n.º 0024.09.529407-0 - f. 455), totalizando três (03) anos, dois (02) meses e quinze (15) dias de reclusão, além de quatorze (14) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.



Nesse ponto, sem razão à Defesa ao requerer o decote da agravante da reincidência, sob o argumento de que a existência de condenação anterior pela prática da infração penal prevista no art. 28 da Lei 11.343/06 é incapaz de gerar reincidência.

Dispõe o art. 63 do Código Penal, in verbis:



"Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior."



Na interpretação do referido dispositivo, tem sido amplamente majoritário o entendimento, tanto doutrinário quanto jurisprudencial, de que não importa a espécie de crime (doloso ou culposo, previsto no Código Penal ou nas Legislações Extravagantes) e nem mesmo a espécie de pena aplicada originária ou substitutivamente.



Em verdade, o que se deve observar é se a condenação anterior diz respeito a "crime", qualquer que seja a sua espécie, qualquer que seja a pena prevista ou aplicada. Os únicos casos excepcionais são as condenações cuja pena já tenha sido cumprida ou extinta há mais de cinco (05) anos e os crimes militares próprios e políticos, nos termos do art. 64, I e II, Código Penal.



A respeito do tema, o doutrinador RENATO BRASILEIRO DE LIMA:



"(...) despenalizar significa adotar processos ou medidas substitutivas ou alternativas, de natureza penal ou processual, que visam, sem rejeitar o caráter criminoso da conduta, dificultar, evitar ou restringir a aplicação da pena de prisão ou sua execução ou, pelo menos, sua redução. É exatamente isso que ocorreu com o advento da Lei nº 11.343/06, que afastou a possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade ao usuário de drogas. Ora, o fato de o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção não impede que o legislador ordinário adote outros critérios gerais de distinção, ou até mesmo estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da Lei nº 11.343/06 - pena diversa da privativa de liberdade, a qual é apenas uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora. Com efeito, de acordo com o art. , XLVI, da Constituição Federal, a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos. Como se percebe, o próprio constituinte originário outorga ao legislador a possibilidade de, por ocasião da fase legislativa de individualização da pena, não apenas aplicar as penas ressalvadas no texto constitucional, como também criar outras penas ali não indicadas expressamente. Afinal, a expressão entre outras constante do referido dispositivo constitucional demonstra que o rol de penas aí previsto é meramente exemplificativo. Portanto, se o legislador resolveu afastar a possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade para o usuário de drogas, daí não se pode concluir que teia havido descriminalização, sob pena de se interpretar a Constituição à luz da legislação ordinária, e não o contrário, como deve ser. De mais a mais, não se pode perder de vista que as infrações relativas ao usuário de drogas foram incluídas pela Lei 11.343/06 em um Capítulo denominado 'Dos Crimes e das Penas' (Título III, Capítulo III, arts. 27 a 30)." (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 4ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 700/701) (destaque nosso).



Portanto, sendo geradora de reincidência qualquer condenação anterior transitada em julgado por "crime", independentemente da pena cominada ou aplicada, conclui-se que a eventual condenação por infração ao art. 28 da Lei n.º 11.343/06 gerará reincidência.



Desse modo, considerando que o consumo próprio de entorpecentes não foi descriminalizado, não há falar-se em decote da agravante da reincidência, devendo a pena provisória ser mantida em três (03) anos, dois (02) meses e quinze (15) dias de reclusão, além de quatorze (14) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.



Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, o Magistrado singular concretizou a reprimenda em três (03) anos, dois (02) meses e quinze (15) dias de reclusão, além de quatorze (14) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, não merecendo qualquer alteração.



- Do regime prisional



O regime de cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser mantido no semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, e § 3º do Código Penal, mormente considerando os maus antecedentes e a reincidência do réu.



- Da substituição da pena



Não há possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, II, do Código Penal), tampouco da suspensão condicional da execução da pena (art. 77, I, do Estatuto Repressivo), tendo em vista a ausência dos requisitos necessários para a concessão de tais benefícios, mormente considerando os maus antecedentes e a reincidência do réu.



3.2. EVALDO DE ASSIS SOARES DA SILVA

Na primeira fase, o douto Magistrado primevo, após analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, considerou como desfavoráveis ao réu seus antecedentes criminais e as consequências do crime, fixando a pena-base acima do mínimo legal, em dois (02) anos e nove (09) meses de reclusão e doze (12) dias-multa, à razão mínima, aos seguintes fundamentos:



"(...) o acusado possui antecedentes criminais, considerando a existência de dois processos que o qualificam como reincidente e a utilização de um deles nesta fase - autos n.º 0024. 05.770.063-5 (fl. 484); (...) as consequências do crime foram danosas, pois res não foi integralmente restituída às vítimas;"



Conforme fundamentação já exposta alhures, razão não assiste à Defesa ao requerer a redução da pena-base, pois o acusado realmente é possuidor de maus antecedentes, conforme se verifica da certidão de antecedentes criminais de f. 484, possuindo duas (02) sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, anteriores ao crime em análise, sendo uma delas utilizada para macular seus antecedentes criminais (n.º 0024.05.770063-5) e a restante para configurar a reincidência (n.º 0024.05.582672-1), na segunda fase da dosimetria.

Logo, os antecedentes criminais do réu são mesmo maculados.



Igualmente, as consequências do delito também são desfavoráveis ao réu, pois o delito de furto em que a res furtiva não é restituída às vítimas em sua integralidade deve ser apenado com maior rigor, uma vez que traz evidente prejuízo patrimonial aos ofendidos que ficaram privados de seus pertences.

Portanto, diante da analise desfavorável de duas circunstancias judiciais, deve ser mantida a pena-base fixada pelo Magistrado singular em dois (02) anos e nove (09) meses de reclusão e doze (12) dias-multa, à razão mínima, a qual não se mostra excessiva ou desproporcional.



Na segunda fase, ausentes atenuantes e presente a agravante da reincidência, o douto Sentenciante elevou a pena em um sexto (1/6), totalizando três (03) anos, dois (02) meses e quinze (15) dias de reclusão, além de quatorze (14) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.



Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, o Magistrado singular concretizou a reprimenda em três (03) anos, dois (02) meses e quinze (15) dias de reclusão, além de quatorze (14) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, não merecendo qualquer alteração.



- Do regime prisional



O regime de cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser mantido no semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, e § 3º do Código Penal, mormente considerando os maus antecedentes e a reincidência do réu.



- Da substituição da pena



Não há possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, II, do Código Penal), tampouco da suspensão condicional da execução da pena (art. 77, I, do Estatuto Repressivo), tendo em vista a ausência dos requisitos necessários para a concessão de tais benefícios, mormente considerando os maus antecedentes e a reincidência do réu.



4. Das custas



Por fim, observa-se que a Defesa de CLEBER pugnou, ainda, pela concessão da isenção das custas processuais, alegando que o acusado não dispõe de recursos financeiros para arcar com as referidas despesas, sem prejuízo próprio ou de sua família.



Todavia, contata-se que o douto Sentenciante já isentou o réu de tal pagamento, nada havendo a prover neste aspecto.

5. Do dispositivo



Diante do exposto, EM SEDE DE PRELIMINAR, DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE DO 1º APELANTE (GETULIO JOSE GOMES), EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL E, NO MÉRITO, NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS.



Custas na forma da sentença.

É como voto.







DES. FURTADO DE MENDONÇA (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "EM SEDE DE PRELIMINAR, DECLARARAM EXTINTA A PUNIBILIDADE DO 1º APELANTE, EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL E, NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO"
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