Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Agravo de Instrumento Cv: AI XXXXX-19.2013.8.13.0000 MG - Inteiro Teor

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA. PROCEDIMENTO COMPLEMENTAR A CIRURGIA BARIÁTRICA ANTERIORMENTE REALIZADA.

Tratando-se de cirurgia plástica reparadora, na qual o procedimento atual decorre daquele anteriormente autorizado, deve a mesma ser autorizada, sendo, portanto, ilegítima a negativa de cobertura do plano de saúde.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CV Nº 1.0145.13.060753-7/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - AGRAVANTE (S): SILVIA DE SOUZA AGUIAR MARTINS - AGRAVADO (A)(S): SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE JUIZ DE FORA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 14ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos em DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. ESTEVÃO LUCCHESI

RELATOR.

DES. ESTEVÃO LUCCHESI (RELATOR)

V O T O

Vistos.

Trata-se de agravo de Instrumento interposto por SILVIA DE SOUZA AGUIAR MARTINS em face de decisão de fls. 30/33-TJ que indeferiu a antecipação de tutela requerida para determinar que a Agravada realize as cirurgias reparadoras em abdome e mama da agravante.

Sustenta a Agravante que o contrato firmado entre as partes exclui tão somente as cirurgias plásticas estéticas e não as reparadoras.

Alega que a cláusula vigésima do contrato exclui somente as cirurgias plásticas estética de qualquer natureza e que este não é o caso da Agravante.

Ressalta que as cirurgias requeridas visam debelar os problemas decorrentes da acentuada perda de massa corpórea como a retirada do excesso de pelé e o uso de prótese mamária.

Aduz que a cirurgia de retirada de excesso de pelé e tecido apresenta natureza complementar, que vincula aos resultados da cirurgia anterior, sendo indispensável para garantir a qualidade de vida do paciente.

Pugna pela antecipação dos efeitos da tutela para determinar que a Agravada realize as cirurgias reparadoras no abdome e mama da agravante e ao final o provimento do recurso.

O recurso foi recebido e o pedido de antecipação de tutela recursal deferido às fls. 101/102v.

O Agravado, não foi intimado, tendo em vista que a relação processual não se formou.

O D. Magistrado a quo, prestou informações às fls. 110/110v noticiando o cumprimento, pelo Agravante, do disposto no art. 526 do CPC e a manutenção da decisão agravada.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

A questão controvertida cinge-se em verificar o preenchimento, ou não, dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela antecipada.

De acordo com o art. 273 do CPC são pressupostos obrigatórios para a antecipação da tutela a prova inequívoca, a verossimilhança das alegações e a reversibilidade dos efeitos do provimento. Outrossim, o mesmo dispositivo legal aponta outros dois requisitos que devem estar presentes de forma alternativa, quais sejam, o perigo na demora ou a existência de atos protelatórios e abusivos da parte.

Ao apreciar o tema, leciona Fredie Didier Junior, in Curso de Direito Processual Civil, volume 2. Editora Jus Podivm. 2007, p. 538, que:

São pressupostos genéricos e essenciais para a concessão de qualquer espécie de tutela antecipada: a existência de prova inequívoca que conduza a um juízo de verossimilhança sobre alegações. (...) Cumulativamente com o preenchimento do pressuposto visto no item anterior, exige-se, pois, que s efeitos da tutela antecipada sejam reversíveis... (...) Preenchidos os pressupostos cumulativos vistos no item anterior, deve o magistrado verificar o preenchimento de ao menos um dos seguintes pressupostos: i) 'receio de dano irreparável ou de difícil reparação' (art. 273, I), quando se estará diante da antecipação assecuratória; ou ii) 'abuso do direito de defesa ou manifesto protesto protelatório do réu' (art. 273, II), quando se estará diante da antecipação punitiva.

Nesse sentido, para o deferimento da tutela antecipada é necessário, segundo Humberto Theodoro Júnior:

Para alcançar a satisfação antecipada do direito material, a lei exige da parte a prova inequívoca tendente a um imediato juízo de verossimilhança, além do perigo de dano iminente, ou, alternativamente, o abuso de direito de defesa por parte do réu (art. 273).

As medidas de urgência, seja na tutela cautelar, seja na tutela antecipada, apresentam-se sempre como excepcionais e não como mera faculdade da parte ou do juiz. Não podem ser recusadas, quando presentes os seus pressupostos legais e configuram abuso de direito ou de poder, quando promovidas fora dos condicionamentos rigorosos da lei. (in "Curso de Direito Processual Civil", vol. I, 41ª ed., Forense:Rio de Janeiro, 2004, p.46).



Logo, a prova inequívoca é aquela a respeito da qual não mais se admite qualquer discussão. Quanto ao requisito da verossimilhança das alegações ensina o mesmo doutrinador:

Quanto à verossimilhança da alegação, refere-se ao juízo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático invocado pela parte que pretende a antecipação de tutela, não apenas quanto à existência de seu direito subjetivo material, mas também e, principalmente, no relativo ao perigo de dano e sua reparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinação praticados pelo réu. (in Curso de direito processual civil, 36. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, vol. II, p. 572).

Por sua vez, quanto ao requisito de receio de dano irreparável ou de difícil reparação:

Receio fundado é o que não provém de simples temor subjetivo da parte, mas que nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de verossimilhança, ou de grande probabilidade em torno do risco de prejuízo grave.

Os simples inconvenientes da demora processual, aliás inevitáveis dentro do sistema do contraditório e ampla defesa, não podem, só por si, justificar a antecipação de tutela. É indispensável a ocorrência de risco de dano anormal cuja consumação possa comprometer, substancialmente, a satisfação do direito subjetivo da parte."(in Curso de direito processual civil, 36. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, vol. II, p. 573).



Pois bem.

Compulsando os autos, verifica-se a presença dos requisitos necessários à concessão da tutela, devendo ser reformada a decisão contra a qual ora se insurge a agravante.

Inicialmente, cumpre mencionar que na relação contratual deve-se buscar a vontade das partes. Assim, ao firmar um contrato de assistência de saúde, o consumidor visa a tranqüilidade e segurança de um bom atendimento. Logo, o objetivo contratual da assistência médica comunica-se, necessariamente, com a obrigação de restabelecer ou procurar restabelecer, através dos meios técnicos possíveis, a saúde do paciente, confrontando-se com os princípios mencionados qualquer limitação contratual que impeça a prestação do serviço médico-hospitalar na forma pleiteada.

Portanto, ao contratar plano ou seguro-saúde, o consumidor espera ser prontamente atendido em caso de doença e ver satisfeitas as condições necessárias para preservação de sua saúde.

Em análise dos autos, verifica-se a nítida a ligação entre o problema atualmente apresentado e o que fora anteriormente autorizado, sendo que o procedimento atual decorre do anterior, qual seja, o tratamento da cirurgia plástica corretiva, não havendo, pois, que falar em cirurgia estética.

De acordo com o Relatório Médico do Dr. Marilho Tadeu Dorelas, às fls. 56, nota-se a necessidade da recorrida submeter-se a correção cirúrgica, qual seja,"reconstrução mamária com próteses mamárias e abdominoplastia. Há, pois, que se permitir tal procedimento, sob pena de deixar à própria sorte a vida e a dignidade da recorrida. Ademais por tratar-se de um ato continuo cirúrgico, bem como em caráter reparatório e não meramente estético, inexiste razões para a negativa de cobertura, senão vejamos os julgados neste sentido:

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO ORDINÁRIA - PLANO DE SAÚDE - PRELIMINAR - INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ - NÃO VERIFICAÇÃO, NA ESPÉCIE - MÉRITO - CIRURGIA DE REMOÇÃO DE TECIDO EPITELIAL APÓS A SUBMISSÃO DA PACIENTE-SEGURADA À CIRURGIA BARIÁTRICA - PROCEDIMENTO NECESSÁRIO E COMPLEMENTAR AO TRATAMENTO DA OBESIDADE, ESTE INCONTROVERSAMENTE ABRANGIDO PELO PLANO DE SAÚDE CONTRATADO, INCLUSIVE, POR DETERMINAÇÃO LEGAL - ALEGAÇÃO DE FINALIDADE ESTÉTICA DE TAL PROCEDIMENTO - AFASTAMENTO - NECESSIDADE - COBERTURA AO TRATAMENTO INTEGRAL DA OBESIDADE - PRESERVAÇÃO DA FINALIDADE CONTRATUAL - NECESSIDADE - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.I - No caso dos autos, a magistrada que concluiu a audiência de instrução e julgamento afastou-se do feito para assumir a titularidade de outra Vara e exercer a jurisdição em outra Comarca, hipótese que se enquadra na cláusula genérica pré-citada: "afastamento por qualquer motivo", na esteira da jurisprudência desta Corte; II - Encontrando-se o tratamento da obesidade mórbida coberto pelo plano de saúde entabulado entre as partes, a seguradora deve arcar com todos os tratamentos destinados à cura de tal patologia, o principal - cirurgia bariátrica (ou outra que se fizer pertinente) - e os subseqüentes ou conseqüentes - cirurgias destinas à retirada de excesso de tecido epitelial, que, nos termos assentados, na hipótese dos autos, não possuem natureza estética; III - As cirurgias de remoção de excesso de pelé (retirada do avental abdominal, mamoplastia redutora e a dermolipoctomia braçal) consiste no tratamento indicado contra infecções e manifestações propensas a ocorrer nas regiões onde a pelé dobra sobre si mesma, o que afasta, inequivocamente, a tese sufragada pela parte ora recorrente no sentido de que tais cirurgias possuem finalidade estética; IV - Considera-se, assim, ilegítima a recusa de cobertura das cirurgias destinadas à remoção de tecido epitelial, quando estas se revelarem necessárias ao pleno restabelecimento do paciente-segurado, acometido de obesidade mórbida, doença expressamente acobertado pelo plano de saúde contratado, sob pena de frustrar a finalidade precípua de tais contrato; V - Recurso Especial improvido. (STJ - REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/03/2010, DJe 16/03/2010) - grifos nossos

CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA BARIÁTRICA. NEGATIVA DE COBERTURA. INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS À LUZ DO CDC. ART. 49. 1. A gastroplastia indicada para o tratamento da obesidade mórbida mostra-se fundamental à sobrevida do segurado, inclusive com a diminuição das complicações e doenças dela decorrentes, não se tratando de procedimento estético ou simplesmente emagrecedor.

2. No caso dos autos, afigura-se ilegítima a negativa do plano de saúde em cobrir as despesas da intervenção cirúrgica. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no Ag XXXXX/SE, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2012, DJe 16/10/2012)

AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO ESTÉTICO COM FINALIDADE REPARADORA - PRESCRIÇÃO MÉDICA - CONTINUIDADE DO TRATAMENTO DE OBESIDADE MÓRBIDA - RECUSA ABUSIVA - Tendo em vista que a parte agravada custeou a cirurgia primária do tratamento da patologia de obesidade mórbida, é dever desta custear as intervenções cirúrgicas posteriores que objetivam a continuidade do tratamento, no intuito de reparar as seqüelas provenientes do procedimento de redução de peso, revelando-se abusiva a cláusula do contrato do plano de saúde que exclui a cobertura para essas intervenções subsequentes. ( Apelação Cível XXXXX-7/002, Relator (a): Des.(a) Evandro Lopes da Costa Teixeira , 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/11/2013, publicação da sumula em 03/12/2013)

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE LIMINAR - NEGATIVA DE REALIZAÇÃO DE CIRURGIA - REPARAÇÃO DE ABDOME PÓS CIRURGIA BARIÁTRICA - DEFERIMENTO DE LIMINAR - ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE ATIVA - CONTRATO COLETIVO DE PLANO DE SAÚDE - BENEFICIÁRIO - PARTE LEGÍTIMA - ALEGAÇÃO DE CIRURGIA ESTÉTICA - NÃO COMPROVAÇÃO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DEFERIU A LIMINAR. Os usuários e destinatários finais de serviços médicos pactuados em contrato coletivo plano de saúde detêm legitimidade ativa e passiva para responderem em juízo posto serem eles os destinatários finais dos serviços. Interpretando o contrato segundo o princípio da boa-fé objetiva não se pode admitir que a empresa seguradora do plano de saúde se negue a cobrir um procedimento cirúrgico regular, mormente se esta segunda cirurgia é em decorrência de uma anterior cirurgia. Não há de se confundir cirurgia plástica, que visa o embelezamento ou mesmo o rejuvenescimento, absolutamente vedado no contrato de plano de saúde, com a cirurgia plástica reparadora, que é intervenção cirúrgica que visa reparar defeitos naturais ou oriundos de uma anterior cirurgia. Para realização da cirurgia plástica reparadora, é necessário firme demonstração, por laudos médicos e similares, de que a sua não realização causaria danos psíquicos ou físicos à paciente, cabendo ao plano de saúde, contrapor a esses exames, com provas contundentes em sentido contrário. É da seguradora ou do plano de saúde, o ônus da prova da desnecessidade daquela intervenção, não bastando a simples alegação em sentido contrário, sem provas outras. (TJMG - Apelação Cível XXXXX-3/001, Relator (a): Des.(a) Nicolau Masselli , 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/04/2008, publicação da sumula em 16/05/2008)



Imperioso ressaltar que a negativa da cirurgia vem causando danos à saúde psíquica da paciente e está diretamente relacionado a manutenção de sua saúde mental. (laudos fls. 57/59), visto que a negativa da realização da cirurgia ocasionou um quadro de ansiedade aguda na paciente.

Ante tais considerações, DOU PROVIMENTO AO RECURSO para determinar que o Agravado autorize a realização das cirurgias reparadoras em abdome e mama da agravante no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia, limitada a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Custas recursais pelo Apelado.

DES. MARCO AURELIO FERENZINI - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. VALDEZ LEITE MACHADO - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO"