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18 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 10024121343115001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 6 anos
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Inteiro Teor

TJ-MG_AC_10024121343115001_7862b.pdf
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DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO - INCLUSÃO DE PARCELAS NA BASE DE CÁLCULO DOS ADICIONAIS CONCEDIDOS ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 19/98, E DAQUELES ADQUIRIDOS ATÉ A EMENDA 57/03 À CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - QUINQUÊNIOS ADQUIRIDOS APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL 19/98 - BASE DE CÁLCULO - VENCIMENTO BÁSICO - VEDAÇÃO AO EFEITO CASCATA - GRATIFICAÇÃO DE INCENTIVO À EFICIENTIZAÇÃO DOS SERVIÇOS (GIEFS) E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - NATUREZA DAS VERBAS - GRATIFICAÇÃO COMPLEMENTAR (GC) - LEI DELEGADA 44/00 - RECURSO DESPROVIDO.

- Com a reforma trazida pela Emenda Constitucional 19/98, não se pode conceber a acumulação de vantagens sobre vantagens. Com isso, os quinquênios concedidos após a Emenda 19/98 devem ser calculados apenas sobre o vencimento básico do cargo. Mas os adicionais concedidos antes da vigência da Emenda Constitucional 19/98 devem ser calculados com base na remuneração do servidor, em respeito ao princípio do direito adquirido, considerando, para tanto, a parcela correspondente ao vencimento básico e todas as demais vantagens pessoais de natureza permanente.

- A Gratificação de Incentivo à Eficientização dos Serviços (GIEFS) e o adicional de insalubridade são verbas de natureza "propter laborem", e por isso não compõem a base de cálculo dos adicionais adquiridos antes da Emenda Constitucional 19/98. Quanto à Gratificação Complementar, a própria lei que a instituiu (lei delegada 44/00), que é posterior à Emenda 19/98, define que esta não servirá de base de cálculo para o pagamento de qualquer benefício, já concedido ou a ser concedido.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.12.134311-5/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): EUSTÁQUIO DOS SANTOS - APELADO (A)(S): FHEMIG FUNDAÇÃO HOSPITALAR DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos em NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

DES. MOREIRA DINIZ

RELATOR.

DES. MOREIRA DINIZ (RELATOR)

Cuida-se de apelação contra sentença da MM. Juíza da 1ª. Vara da Fazenda Pública e Autarquias da comarca de Belo Horizonte, que julgou improcedente a ação ordinária promovida por Eustáquio dos Santos contra a FHEMIG - Fundação Hospitalar do Estado de Minas Gerais.

O apelante alega que a Gratificação de Incentivo à Eficientização dos Serviços (GIEFS), a Gratificação Complementar e o adicional de insalubridade devem compor a base de cálculo dos quinquênios anteriores à Emenda Constitucional 19/98, e daqueles percebidos até a Emenda Constitucional 57/03; que deve ser observado o disposto no artigo 112 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado; que a lei delegada estadual 44/00 não pode servir como limitação a determinação constitucional, sendo certo que, "no ano de 2003, a Emenda nº. 57 à Constituição Mineira revogou o parágrafo e incluiu o art. 112 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias" (fl. 59); que a GIEFS é inerente a todos os cargos e funções exercidas no âmbito da FHEMIG, devendo ser incluída na base de cálculo dos quinquênios; que as parcelas discutidas têm natureza jurídica de gratificação; que as gratificações são, por natureza, transitórias, e "se apenas as 'gratificações' inerentes ao cargo fizessem parte da base de cálculo dos qüinqüênios, nenhuma gratificação deveria fazer parte de tal base de cálculo" (fl. 60); que a Emenda Constitucional 19/98 tem eficácia limitada; e que, no caso de provimento do recurso, os honorários advocatícios devem ser fixados em 20% do valor da condenação, "ou, subsidiariamente, em menor porcentagem ou em valor não inferior a R$5.000,00" (fl. 62).

A questão resume-se a verificar se a Gratificação de Incentivo à Eficientização do Serviço (GIEFS), a Gratificação Complementar e o adicional de insalubridade podem integrar a base de cálculo dos adicionais de tempo de serviço adquiridos pelo apelante antes da Emenda Constitucional 19/98, e aqueles adquiridos até a Emenda à Constituição Estadual 57/03.

Antes da Emenda Constitucional 19/98, o inciso XIV, do artigo 37, da Constituição Federal, tinha a seguinte redação:

"os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento".

Com a reforma trazida pela Emenda Constitucional 19/98, foi suprimida a parte final do referido inciso XIV, nos seguintes termos:

"os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores".

Assim, resta claro que, após a alteração da Constituição Federal, não se pode conceber a acumulação de vantagens sobre vantagens. A referida alteração não necessita de regulamentação legal para ser aplicada, pois veda, de imediato, o chamado efeito cascata.

Com isso, diferentemente do que afirma o apelante, os quinquênios concedidos após a Emenda 19/98 devem ser calculados apenas sobre o vencimento básico do cargo.

Mas os adicionais concedidos antes da vigência da Emenda Constitucional 19/98 devem ser calculados com base na remuneração do servidor, em respeito ao princípio do direito adquirido.

No entanto, o direito adquirido, nesse caso, é à utilização, como base de cálculo, da parcela correspondente ao vencimento básico e todas as demais vantagens pessoais de natureza permanente, ou seja, que se incorporam à remuneração.

Embora já tenha me manifestado em outro sentido em relação à GIEFS, em nova análise do caso verifico que deve ser analisada a natureza jurídica das verbas e a legislação pertinente, eis que a integração da base de cálculo dos adicionais disso depende.

Quanto à referida gratificação, dispõe a lei estadual 11.406/94:

"Art. 111 - Fica instituída a Gratificação de Incentivo à Eficientização dos Serviços - GIEFS - no âmbito da Fundação Centro de Hematologia e Hemoterapia do Estado de Minas Gerais - HEMOMINAS - e da Fundação Hospitalar do Estado de Minas Gerais - FHEMIG.

Art. 112 - A GIEFS será atribuída mensalmente aos servidores pertencentes ao Quadro de Pessoal e ao Quadro Especial de Pessoal das fundações referidas no artigo anterior e àqueles colocados à disposição dessas entidades, bem como aos contratados, mediante contrato de direito administrativo, por essas fundações, e que nelas estejam em efetivo exercício, considerando-se os seguintes indicadores e critérios de avaliação:

I - o desempenho institucional, vinculado a metas de produtividade e de qualidade dos serviços prestados pelas unidades administrativas;

II - a participação individual do servidor, vinculada ao seu esforço para a consecução das metas mencionadas no inciso anterior, à sua qualificação e à quantidade de trabalho efetivamente executado.

Art. 113 - O Plano Global de Avaliação, no âmbito de cada Fundação mencionada no art. 111 desta lei, conterá os indicadores e os critérios do desempenho institucional e da participação individual do servidor, terá como diretriz básica a perspectiva do usuário e será aprovado por deliberação do respectivo Conselho Curador e homologado pela Comissão Estadual de Política de Pessoal - CEP.

Art. 114 - No processo de avaliação, serão observadas, ainda, as seguintes diretrizes:

I - integração, nos níveis institucional e individual;

II - continuidade;

III - participação;

IV - nível de escolaridade;

V - jornada de trabalho.

Art. 115 - O resultado da avaliação servirá de base para o cálculo da GIEFS nos meses subsequentes.

Art. 116 - Farão jus à GIEFS os servidores e os contratados cujo desempenho, no período apurado pela avaliação, tenha atingido o padrão estabelecido como suficiente no Plano Global de Avaliação específico de cada entidade.

(...)

Art. 120 - O valor total mensal da GIEFS não poderá ultrapassar 30% (trinta por cento) da receita diretamente arrecadada, respectivamente, pela HEMOMINAS e pela FHEMIG" (destaquei).

O que se percebe é que o pagamento da GIEFS depende de uma série de fatores, relacionados à produtividade e ao desempenho de cada servidor, sendo certo que tal gratificação tem natureza propter laborem, porquanto auferível em razão da eficiência e do esforço pessoal.

Enquanto perdurar a produtividade e o desempenho do servidor, este receberá a gratificação, mas cessada a condição extraordinária, seu pagamento deixa de ser devido.

Portanto, não se tratando de verba permanente, não há como estabelecer que a GIEFS integre a base de cálculo dos adicionais de tempo de serviço adquiridos anteriormente à Emenda Constitucional 19/98.

Em relação ao adicional de insalubridade, deve-se analisar o disposto no artigo 13 da lei estadual 10.745/92:

"O servidor que habitualmente trabalhe em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de contágio, ou, ainda, que exerça atividade penosa fará jus, em cada caso, a adicional de insalubridade, de periculosidade ou a adicional por atividade penosa, nos termos, condições e limites fixados em regulamento.

(...)

§ 5º- O direito aos adicionais previstos neste artigo cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que motivaram a sua concessão" (destaquei).

Assim, não há dúvida de que o adicional de insalubridade constitui vantagem pecuniária eventual, instituída para recompensar risco decorrente de trabalho executado em condições insalubres, restando configurada sua natureza propter laborem.

Como o referido adicional está vinculado às condições de execução do serviço, a princípio, somente é concedido enquanto durar a exposição do servidor ao risco.

Portanto, não há como deferir a incorporação do adicional de insalubridade à base de cálculo dos adicionais adquiridos no período mencionado pelo apelante, eis que o adicional tem natureza transitória.

O que se conclui é que a Gratificação de Incentivo à Eficientização dos Serviços (GIEFS) e o adicional de insalubridade, por sua natureza propter laborem, são verbas pagas pela Administração Pública aos servidores que efetivamente trabalham sob as condições especiais que ensejaram sua criação.

Assim, em razão da natureza propter laborem e transitória das referidas vantagens, não integrando a remuneração, não há como falar em composição da base de cálculo dos adicionais de tempo de serviço adquiridos antes da Emenda Constitucional 19/98.

No que diz respeito à Gratificação Complementar, instituída pela lei delegada estadual 44/00, prevê a referida legislação:

"Art. 1º. Fica instituída a gratificação complementar - GC - aos servidores da Fundação Hospitalar do Estado de Minas Gerais - FHEMIG -, no valor de 10,7% (dez vírgula sete por cento), calculada sobre o Vencimento Básico.

(...)

Art.3ºº. A gratificação a que se refere o artigo1ºº desta lei não servirá de base de cálculo para a concessão de quaisquer benefícios, já concedidos ou a serem concedidos" (destaquei).

A lei deixa claro que a Gratificação Complementar não servirá de base de cálculo para o pagamento de qualquer benefício, já concedido ou a ser concedido.

Como se isso não bastasse, o referido benefício foi criado após a entrada em vigor da Emenda Constitucional 19/98, sendo certo que não há como falar em direito adquirido a determinada base de cálculo dos adicionais por tempo de serviço se ao tempo da alteração constitucional não existia o benefício.

Assim, o que se conclui é que a Gratificação Complementar não deve integrar a base de cálculo dos adicionais de tempo de serviço a que se refere o apelante.

Por fim, não se desconhece que é admitida a incorporação de gratificações aos vencimentos, quando houver previsão legal para tanto, mas não há comprovação nesse sentido.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que:

"É freqüente a lei determinar que uma gratificação (por exemplo, a de risco de vida e saúde) se incorpore aos vencimentos depois de determinado período de tempo. É evidente, contudo, que, no silêncio da lei, tem-se que entender que a gratificação de serviço somente é devida enquanto perduraram as condições especiais de sua execução, não havendo infringência ao princípio constitucional da irredutibilidade de vencimento na retirada da vantagem quando o servidor deixa de desempenhar função que lhe conferiu o acréscimo" (Direito Administrativo. Editora Atlas. 13ª ed. Pág. 482).

Ademais, ao contrário do que alega o apelante, não há como considerar a alteração promovida pela Emenda 57/03 à Constituição Mineira.

A referida Emenda inseriu, dentre outros, o artigo 112 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado de Minas Gerais, que dispõe o seguinte:

"Art. 112 - Ao servidor público estadual da Administração Pública direta, autárquica e fundacional e ao militar que tenham ingressado no serviço público do Estado de Minas Gerais até a data da publicação desta emenda à Constituição, é assegurada a percepção de adicional de 10% (dez por cento) sobre o seu vencimento básico, a cada período de cinco anos de efetivo exercício, o qual a este se incorpora para fins de aposentadoria. Parágrafo único - Fica assegurada a concessão de adicional de 10% (dez por cento) sobre seu vencimento básico e gratificação a cada período de cinco anos de efetivo exercício no serviço público ao servidor público e ao militar de que trata o caput deste artigo que tenham implementado os requisitos para obtenção de tal benefício até a data de publicação da Emenda à Constituição da República nº 19, de 4 de junho de 1998".

Embora a lei afirme que o adicional adquirido até a data de publicação da Emenda Constitucional 19/98 é calculado sobre o vencimento básico e gratificação, deve haver uma interpretação correta.

Ao mencionar o termo "gratificação", deve-se entender as verbas a título de gratificação passíveis de incorporação à remuneração de forma definitiva, seja em razão de sua natureza, seja em razão de disposição legal, não havendo como estender a interpretação às vantagens de caráter temporário.

Portanto, não há como determinar a integração de parcelas transitórias, que dependem de uma situação excepcional na prestação do serviço, na base de cálculo de adicionais adquiridos antes da Emenda Constitucional 19/98, ou daqueles percebidos até a Emenda à Constituição Estadual 57/03, como pretende o apelante.

Nego provimento ao recurso.

Custas, pelo apelante; suspensa a exigibilidade, nos termos do artigo 12 da lei 1.060/50.



DES. DUARTE DE PAULA (REVISOR) - De acordo com o Relator.

DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES - De acordo com o Relator.



SÚMULA: "NEGARAM PROVIMENTO"