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29 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 9 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
30/04/2021
Julgamento
22 de Abril de 2021
Relator
Nelson Missias de Morais
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE INFLUÊNCIA. TESE PRELIMINAR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. OCORRÊNCIA. PRORROGAÇÃO DA MEDIDA SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VIOLAÇÃO AO ARTIGO , XII, DA CF, E AOS ARTIGOS E DA LEI 9.296/96. PROVA ILÍCITA QUE DEU ORIGEM A DEMAIS PROVAS. CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS DERIVADAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 157, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DESENTRANHAMENTO DAS PROVAS ILÍCITAS. CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRELIMINAR ACOLHIDA E RECURSO PROVIDO. - Por se tratar de exceção à garantia fundamental da inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, a Constituição Federal, em seu artigo , XII, e a Lei 9.296/96, em seu artigo , exigem que a interceptação telefônica seja precedida de ordem judicial. - Referida ordem judicial deve possuir fundamentação idônea, demonstrando-se, com base em fatos concretos, a imprescindibilidade da medida, além da indicação da presença dos demais requisitos legais. - Ademais, por ter a medida excepcional prazo determinado, consoante artigo , da Lei 9.296/96, a decisão judicial que a autoriza deve estar vigorando quando da coleta das provas, sob a pena de nulidade. - Assim, a prorrogação da realização de interceptação telefônica para período além daquele inicialmente autorizado, sem a devida decisão judicial prévia, configura prova ilícita, em razão da violação ao sigilo das comunicações telefônicas, protegido pelo art. , XII, da CR/88 e art. da Lei 9.296/96. - As provas decorrentes daquela ilícita devem também ser afastadas, em razão da teoria dos frutos da árvore envenenada, conforme artigo 157, § 1º, do CPP, que prevê, em suma, que a prova ilícita contamina aquela que dela decorre. - Tendo sido as interceptações telefônicas ilícitas a origem das investigações que ensejaram a presente ação penal e, por conseguinte, tendo todas as provas produzidas nos autos delas derivadas, inegavelmente a ilicitude da prova originária contaminou as demais que dela decorreram, devendo, portanto, serem também consideradas ilícitas e, por conseguinte, inadmitidas e desentranhadas. - Com a decretação da nulidade das provas obtidas, a absolvição do acusado da imputação do delito de tráfico de influência, por ausência de provas, é medida que se impõe.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0024.07.687224-1/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): JOSÉ FRANCISCO DE ASSIS - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em ACOLHER A TESE PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO. COMUNICAR.

DES. NELSON MISSIAS DE MORAIS

RELATOR.





DES. NELSON MISSIAS DE MORAIS (RELATOR)



V O T O

Trata-se de Apelação Criminal interposta por José Francisco de Assis, em face da r. sentença de primeiro grau de f. 463/467 proferida pelo MM. Juiz de Direito da 9ª Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 332, caput, do CP, ao cumprimento de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicialmente aberto, e pagamento de 20 (vinte) dias-multa, à razão de 1/15 do salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo-lhe concedidas, ao final, penas substitutivas, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 40 (quarenta) salários mínimos.

Foram apresentadas primeiras razões recursais às f. 478/484.

Haja vista a impertinência do conteúdo da peça recursal com o caso em apreço, foi determinado à Defesa que emendasse as razões (f. 498 e vº).

A despeito do comando dado, a Defesa apresentou nova peça, mas com conteúdo idêntico ao da primeira (f. 501/507).

Diante da constatação de que o acusado estava, portanto, indefeso, foi determinada a intimação do acusado para constituir novo defensor ou dizer se não tinha condições para tanto, para que novas razões recursais fossem apresentadas (f. 513).

Assim, a Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais apresentou razões recursais às f. 525/537, nas quais suscitou preliminar de ilicitude das provas obtidas através da interceptação telefônica, bem como daquelas que dela derivaram, em razão da ausência de prévia autorização judicial e de assinatura do responsável pela degravação das conversas.

No mérito, a defesa requereu a absolvição do apelante, sustentando a ausência de provas da materialidade e a insuficiência de provas da autoria a embasar o édito condenatório. Argumentou, ainda, a atipicidade da conduta.

Subsidiariamente, pugnou pela redução da pena-base e pela isenção das custas processuais.

Contrarrazões ministeriais às f. 544/555.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de f. 558/, opinou pelo não provimento do recurso.

Em síntese, é o relatório.

Conheço do recurso, porque estão presentes os requisitos de admissibilidade.

TESE PRELIMINAR.

Suscita a defesa preliminar de ilicitude das provas obtidas a partir da interceptação telefônica, bem como daquelas que dela derivaram, sob os fundamentos de ausência de autorização judicial e de assinatura do responsável pela transcrição das conversas.

Com razão a defesa, pois, conforme se verá, as conversas interceptadas, que forneceram as provas a embasar a presente ação penal, foram obtidas sem a devida autorização judicial.

Consta dos autos, mais precisamente do Relatório de f. 114/117, que a Polícia Civil instaurou investigação em desfavor de terceiro identificado como Francisco José Guimarães, cujo objeto não restou esclarecido. A investigação contou com interceptação telefônica, que foi autorizada nos autos de nº 0024.05.666801.8.

Ao longo das conversas interceptadas, surgiu o nome do ora apelante, José Francisco de Assis, em algum dos diálogos. Em razão disso, a autoridade policial apresentou requerimento pela interceptação telefônica do terminal de José Francisco.

Em decisão datada de 14/12/2005 (f. 11/13), a autoridade judicial deferiu o pedido, determinando a interceptação do terminal de José Francisco por 15 (quinze) dias, prorrogáveis automaticamente por mais 15 (quinze) dias. Neste ponto, nota-se a primeira irregularidade, pois o artigo da Lei 9.296/96 preconiza que a prorrogação da medida deve se dar mediante comprovação da indispensabilidade do meio de prova, e não de forma automática. A saber:

Art. 5º A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

De todo modo, em razão do prazo conferido pelo d. Magistrado e, considerando que o ofício foi encaminhado à operadora telefônica em 19/12/2005, as interceptações estariam judicialmente autorizadas até a data de 19/01/2006. Não obstante, conforme se verifica da degravação da interceptação telefônica (f. 96/100), foram captadas conversas até a data de 22/02/2006.

E, foram justamente as conversas interceptadas no mês de fevereiro de 2006, ou seja, em período "descoberto" de autorização judicial, que captaram as supostas práticas ilícitas imputadas ao apelante, que embasaram a presente ação penal e deram origem às demais provas.

Isso porque a denúncia de f. 01D/02D imputa ao acusado a conduta de receber R$ 700,00 de Leni da Silva, a pretexto de influir no ato de examinadores do DETRAN, facilitando a obtenção da CNH por parte de Leni quando ela se submetesse ao exame de direção, alegando e insinuando que a quantia seria também destinada aos examinadores. As conversas que demonstram tal prática foram captadas em 08/02/2006, em 10/02/2006, em 16/02/2006, em 17/02/2006 e em 22/02/2006 (f. 98/99).

Da Portaria que instaurou o inquérito policial em desfavor de José Francisco, verifica-se que a autoridade policial tomou conhecimento acerca de sua conduta em razão unicamente das interceptações (f. 02). Por conseguinte, todas as diligências empreendidas, como a produção de prova documental na fase inquisitorial (quebras de sigilo bancário), delas derivaram.

O mesmo pode se dizer quanto à prova testemunhal, já que as testemunhas ouvidas em juízo foram Leni da Silva, Marco Antônio Andrade, Dener de Oliveira Lima e Simone Alves Rodrigues (f. 353, 364 e 432). Chegou-se ao nome de Leni a partir de uma conversa captada entre ela e José Francisco fora do período autorizado judicialmente. Já Simone, é a esposa do acusado. Marco Antônio e Dener, a seu turno, foram os examinadores de Leni. Foram apontados como testemunhas, pois, com o início das investigações, a autoridade policial juntou a documentação do Detran que indicava quem teriam sido os responsáveis pelo exame de direção de Leni (f. 18/20).

Logo, as interceptações telefônicas desprovidas de autorização judicial foram imprescindíveis para que os policiais chegassem ao acusado e às testemunhas.

Com efeito, por se tratar de exceção à garantia fundamental da inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, a Constituição Federal exige, em seu artigo , XII, que a interceptação telefônica seja precedida de ordem judicial:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XII - e inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;



A lei 9.296/96, que regulamentou as interceptações telefônicas, em seu artigo , exige, da mesma forma, a prévia ordem judicial.

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.



Referida decisão não só deve ser proferida pela autoridade judicial competente, mas também deve possuir fundamentação idônea, demonstrando-se, com base em fatos concretos, a imprescindibilidade da medida, além da indicação da presença dos demais requisitos legais, sob a pena de nulidade.

É o que prevê o artigo da Lei 9.296/96, em consonância com o artigo 93, IX, da Constituição Federal, que exige fundamentação a todas as decisões judiciais:



Art. 5º A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

[...]

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

Trata-se, portanto, de matéria sujeita à cláusula de reserva de jurisdição, de modo que não há previsão de realização de interceptação telefônica sem autorização judicial prévia em nenhuma hipótese sequer. Vale dizer, o controle judicial prévio é requisito indispensável à medida.

Nesse sentido:



Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE PRESO PREVENTIVAMENTE PELA SUPOSTA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/2006. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ALEGADA NULIDADE POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NAS DECISÕES QUE AUTORIZARAM A INSTAURAÇÃO E PRORROGAÇÃO DA MEDIDA. INEXISTÊNCIA. 1. Nos termos do art. , XII, da Constituição Federal, a interceptação telefônica dependerá de ordem judicial (cláusula de reserva jurisdicional), que, de acordo com o art. da Lei nº 9.296/1996, deverá ser expedida pelo juiz competente, em decisão devidamente fundamentada que demonstre sua conveniência e indispensabilidade. Precedentes. [...] ( HC 154265 AgR, Relator (a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 17/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-179 DIVULG 29-08-2018 PUBLIC 30-08-2018)



Aliás, sobre o assunto, o professor Renato Brasileiro de Lima anota que:

Na esteira da maioria das legislac¿o~es estrangeiras, a Constituic¿a~o Federal (art. 5º, XII) e a Lei no 9.296/96 (art. 1º, caput, c/c art. 5º) conferem exclusividade ao Poder Judicia¿rio para determinar a interceptac¿a~o das comunicac¿o~es telefo^nicas. Essa regra so¿ na~o vigora nas hipo¿teses de Estado de Defesa ( CF, art. 136, § 1º, I, c) e de Estado de Si¿tio ( CF, art. 139, III). A autorizac¿a~o para a interceptac¿a~o esta¿ condicionada, portanto, a` pre¿via autorizac¿a~o do juiz competente da ac¿a~o principal, decisa~o esta que deve ser devidamente fundamentada, sob pena de nulidade ( CF, art. 93, IX). [...]

Por conseque^ncia, a ause^ncia de autorizac¿a~o judicial para excepcionar o sigilo das comunicac¿o~es telefo^nicas macula indelevelmente eventual dilige^ncia policial de interceptac¿o~es, ao ponto de na~o se dever - por causa dessa ma¿cula - sequer lhes analisar os conteu¿dos, pois obtidos de forma claramente ili¿cita.

Alia¿s, na~o e¿ va¿lida a interceptac¿a~o telefo^nica realizada sem pre¿via autorizac¿a~o judicial, ainda que haja posterior consentimento de um dos interlocutores para ser tratada como escuta telefo^nica e utilizada como prova em processo penal. Logo, o fato de um dos interlocutores dos dia¿logos gravados de forma clandestina ter consentido posteriormente com a divulgac¿a~o dos seus conteu¿dos na~o tem o conda~o de legitimar o ato, pois, no momento da gravac¿a~o, na~o tinha cie^ncia do artifi¿cio que foi implementado pelo responsa¿vel pela interceptac¿a~o, na~o se podendo afirmar, portanto, que, caso soubesse, manteria tais conversas pelo telefone interceptado. Na~o existindo pre¿via autorizac¿a~o judicial, tampouco configurada a hipo¿tese de gravac¿a~o de comunicac¿a~o telefo^nica, ja¿ que nenhum dos interlocutores tinha cie^ncia de tal artifi¿cio no momento dos dia¿logos interceptados, ha¿ de se reconhecer a ilicitude da prova.

(Manual de Processo Penal: Volume Único / Renato Brasileiro de Lima. - 8. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. p. 828-829)

Prosseguindo, como consectário lógico, é preciso também que a decisão judicial que tenha autorizado a realização da interceptac¿a~o esteja vigorando quando da coleta das provas. Não por acaso o artigo da Lei 9.296/96 estipulou prazo determinado de 15 (quinze) dias para a realização da referida medida, o qual só poderá ser postergado mediante comprovação da indispensabilidade do meio de prova.

Logo, se as interceptações telefônicas se prorrogam por período desprovido de autorização judicial, os elementos de prova coletados são ilícitos, por nítida violação ao artigo , XII, da CF.

Neste ponto, novamente as lições de Renato Brasileiro de Lima se fazem pertinentes:

Diz o art. 5o da Lei no 9.296/96 que a interceptac¿a~o telefo^nica na~o podera¿ exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renova¿vel por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Como se ve^, a execuc¿a~o da dilige^ncia na~o pode ultrapassar o limite de 15 (quinze) dias.

A nosso jui¿zo, esse prazo de 15 (quinze) dias e¿ o prazo-limite para cada autorizac¿a~o judicial, o que na~o impede o juiz de conceder a autorizac¿a~o por prazo inferior, caso entenda ser tal prazo suficiente para auxiliar nas investigac¿o~es.

Havendo necessidade de renovac¿a~o do prazo da interceptac¿a~o, esta deve se dar antes do decurso do prazo fixado na decisa~o origina¿ria, evitando-se uma soluc¿a~o de continuidade na captac¿a~o das comunicac¿o~es telefo^nicas. Como o controle judicial deve ser pre¿vio, seja no tocante a` concessa~o inicial da interceptac¿a~o, seja em relac¿a~o a` renovac¿a~o do prazo, se as interceptac¿o~es se prolongarem por peri¿odo "descoberto" de autorizac¿a~o judicial, os elementos ai¿ obtidos devem ser considerados inva¿lidos, por violac¿a~o ao preceito do art. 5o, XII, da Constituic¿a~o Federal.

(Manual de Processo Penal: Volume Único / Renato Brasileiro de Lima. - 8. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. p. 842-843)

Assim, resta claro que a realização, bem como a prorrogação, da interceptação telefônica sem a necessária autorização judicial prévia, conforme ocorrido no presente caso, consiste em violação ao direito à inviolabilidade ao sigilo das comunicações telefônicas e as provas que são coletadas a partir dela são ilícitas, imprestáveis para o processo penal.

Ressalte-se que não há nos autos qualquer decisão prorrogando a autorização para interceptação do terminal do réu, tampouco alguma prova que atestasse que as captações se iniciaram em data posterior ao ofício encaminhado à operadora telefônica. Diante de tamanha irregularidade, incumbia ao Ministério Público, como órgão acusatório, o ônus de demonstrar o contrário, o que não ocorreu.

Portanto, por terem violado preceito constitucional e legal, já que se deram em período desacobertado de prévia autorização judicial, as interceptações telefônicas que embasaram este feito são ilícitas e, portanto, devem ser afastadas.

Em caso análogo, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE CONTRADIÇÃO. PRONÚNCIA DECLARADA CARENTE DE FUNDAMENTAÇÃO POR SE LIMITAR À TRANSCRIÇÃO DA DENÚNCIA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS CUJA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL NÃO FOI EXIBIDA NOS AUTOS. RECURSO PROVIDO, SEM PREJUÍZO DA CONTINUIDADE DA PERSECUÇÃO PENAL DEFLAGRADA CONTRA O PACIENTE/EMBARGANTE.

1. A ausência de autorização judicial para excepcionar o sigilo das comunicações macula indelevelmente a diligência policial das interceptações em causa, ao ponto de não se dever - por causa dessa mácula - sequer lhes analisar os conteúdos, pois obtidos de forma claramente ilícita.

2. As iniciativas sancionatórias do Poder Público devem se ajustar à disciplina que as normas legais e o sistema jurídico estabelecem, inclusive no tocante à colheita de provas, de indícios de crimes ou de elementos de sua autoria, sob a pena de se implantar no País a mais severa fase de insegurança das pessoas, permitindo-se que contra elas se desenvolvam medidas constritivas sem previsão legal ou ao arrepio da prefalada disciplina normativa.

3. Neste caso, vê-se que denúncia criminal teve como ponto de partida as interceptações telefônicas cuja autorização judicial não foi apresentada, apesar de se ter notícia das suas transcrições, bem como que a então denominada sentença de pronúncia, como reconhecido no Acórdão embargado, se limita a transcrever os termos da denúncia.

4. Embargos Declaratórios providos, para eliminar dos autos as transcrições das interceptações telefônicas que se refiram ao embargante; a acusação que se baseie em quebra de sigilo telefônico somente pode ser exercida se exibida a competente autorização judicial para a realização das respectivas escutas, sem empecer que o douto Ministério Público, dispondo de outros elementos legalmente bastantes, deflagre a persecução penal.

4. Embargos Declaratórios acolhidos.

( EDcl no HC 130.429/CE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2010, DJe 17/05/2010 - Negritei)



E mais, verifica-se, ainda, que, por ser ilícita a prova que gerou as demais, tudo o que dela adveio é nulo, devendo ser inadmitidas e desentranhadas, nos termos da teoria dos frutos da árvore envenenada, prevista no artigo 157, § 1º, do CPP.

Referida teoria, também conhecida como fruits of the poisonous tree, disciplina, em suma, que a prova ilícita contamina aquela que dela decorre.

No ordenamento pátrio, a teoria dos frutos da árvore envenenada tem respaldo na Constituição Federal, quando prevê, em seu artigo , LVI, que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".

No Código de Processo Penal, foi incorporada pelo artigo 157, § 1º, do CPP, que dispõe:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Sobre o assunto:

De nada adianta dizer que sa~o inadmissi¿veis, no processo, as provas obtidas por meios ili¿citos se essa ilicitude tambe¿m na~o se estender a`s provas que dela derivam. Com efeito, a admissibilidade no processo de provas ilicitamente derivadas poderia servir de expediente para contornar a vedac¿a~o probato¿ria do art. 5o, LVI, da Constituic¿a~o Federal, isto e¿, as partes poderiam sentir-se encoraja- das a recorrer a expedientes ili¿citos com o objetivo de se servir de elementos de prova ate¿ enta~o inatingi¿veis pelas vias legais. [...] Dai¿ a importa^ncia do estudo da denominada prova ili¿cita por derivac¿a~o.

Provas ili¿citas por derivac¿a~o sa~o os meios probato¿rios que, na~o obstante produzidos, validamente, em momento posterior, encontram-se afetados pelo vi¿cio da ilicitude origina¿ria, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussa~o causal. A ti¿tulo de exemplo, suponha-se que algue¿m tenha sido constrangido, mediante tortura, a confessar a pra¿tica de um crime de homici¿dio. Pode ser que, dessa prova ili¿cita origina¿ria, resulte a localizac¿a~o e apreensa~o de um cada¿ver. Apesar de a apreensa~o do cada¿ver ser aparentemente li¿cita, na~o ha¿ como negar que ha¿ um nexo causal inequi¿voco entre a confissa~o mediante tortura e a localizac¿a~o do cada¿ver. Em outras palavras, na~o fosse a prova ili¿cita origina¿ria, jamais teria sido possi¿vel a prova que dela derivou. Nessa linha de pensamento, e¿ possi¿vel concluir que a ilicitude da prova origina¿ria transmite-se, por repercussa~o, a todos os dados probato¿rios que nela se apoiem, ou dela derivem, ou, finalmente, nela encontrem o seu fundamento causal.

[...]

Com a entrada em vigor da Lei no 11.690/08, a teoria dos frutos da a¿rvore envenenada passou a constar expressamente do Co¿digo de Processo Penal. Segundo o art. 157, § 1o, do CPP, "sa~o tambe¿m inadmissi¿veis as provas derivadas das ili¿citas, salvo quando na~o evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras". (nosso grifo).

(Manual de Processo Penal: Volume Único / Renato Brasileiro de Lima. - 8. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. p. 689-691)

A jurisprudência também não discrepa:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Prova. Ilicitude. Caracterização. Quebra de sigilo bancário sem autorização judicial. Confissão obtida com base na prova ilegal. Contaminação. HC concedido para absolver a ré. Ofensa ao art. , inc. LVI, da CF. Considera-se ilícita a prova criminal consistente em obtenção, sem mandado, de dados bancários da ré, e, como tal, contamina as demais provas produzidas com base nessa diligência ilegal.

( HC 90298, Relator (a): CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 08/09/2009, DJe-195 DIVULG 15-10-2009 PUBLIC 16-10-2009 EMENT VOL-02378-02 PP-00353 RTJ VOL-00220-01 PP-00392 RB v. 21, n. 553, 2009, p. 35-36)

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. RECURSO PROVIDO.

[...]

14. Em que pese eventual boa-fé dos policiais militares, não havia elementos objetivos, seguros e racionais, que justificassem a invasão de domicílio. Assim, como decorrência da Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. , LVI, da nossa Constituição, é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão, após invasão desautorizada do domicílio do recorrido, de porções variadas de drogas -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas.

15. Recurso provido, ex officio, para reconhecer, nos Autos n. 0024.19.100.161-9, a ilicitude das provas obtidas por meio de invasão de domicílio, bem como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, absolver o recorrente, com fulcro no art. 386, II, do CPP, determinando, assim, a sua imediata soltura.

( RHC 118.817/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 13/12/2019 - Negritei)



Posto isso, tendo sido as interceptações telefônicas ilícitas a origem das investigações contra José Francisco e, por conseguinte, tendo todas as provas produzidas nos autos delas derivado, inegavelmente a ilicitude da prova originária contaminou as demais que dela decorreram, devendo, portanto, serem também consideradas ilícitas e, por conseguinte, inadmitidas e desentranhadas, conforme prevê o artigo 157, caput, do CPP.

Repise-se, neste ponto, que, conforme já exposto acima, toda a prova testemunhal produzida no feito teve origem na interceptação telefônica, pois os nomes aos quais a autoridade policial teve acesso, e que posteriormente se tornaram testemunhas, foram obtidos a partir das conversas ilegalmente captadas.

Com a inadmissibilidade das provas produzidas, vejo que não há nos autos quaisquer provas válidas a fundamentar a condenação do réu, o qual, frise-se, não foi ouvido em juízo e, em delegacia, negou a prática delitiva (f. 21/22 e 63/64).

Destarte, decretada a ilicitude da interceptação telefônica, por violação ao sigilo das comunicações telefônicas, e das provas que dela decorreram, segundo a incidência da teoria dos frutos da árvore envenenada, a absolvição do apelante das sanções do artigo 332 do CP, é medida que se impõe, com fulcro no art. 386, VII do CPP.

CONCLUSÃO.

Ante ao exposto, acolho a tese preliminar suscitada pela defesa para reconhecer a ilicitude das provas obtidas contra o apelante e, por conseguinte, dou provimento ao recurso defensivo para absolvê-lo das sanções do artigo 332 do CP, com fulcro no artigo 386, VII, do CPP.

Sem custas.

É como voto.

A prevalecer este entendimento, comunique-se ao juízo de origem.



DES. MATHEUS CHAVES JARDIM (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. CATTA PRETA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "ACOLHERAM A TESE PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO. COMUNICAR."

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1201102661/apelacao-criminal-apr-10024076872241001-belo-horizonte/inteiro-teor-1201102809

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