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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Cíveis / 15ª CÂMARA CÍVEL
Publicação
29/04/2021
Julgamento
22 de Abril de 2021
Relator
José Américo Martins da Costa
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - COMPETÊNCIA - CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO - CONSUMIDOR - IMÓVEL ADQUIRIDO PARA INVESTIMENTO - TEORIA FINALISTA - DESTINATÁRIO INTERMEDIÁRIO - VULNERABILIDADE - CDC - APLICAÇÃO - CLÁUSULA ARBITRAL - INCIDÊNCIA AFASTADA - PRAZO PARA CONCLUSÃO DO EMPREENDIMENTO - CONDIÇÃO - ASSINATURA DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO - ABUSIVIDADE - ENGARGOS MORATÓRIOS. 1. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. 2. Em casos excepcionais, quando identificada a vulnerabilidade do contratante, ainda que se trate de pessoa jurídica que tenha adquirido o produto ou serviço para integrar ou otimizar a sua cadeia produtiva, é possível reconhecer a natureza consumerista da relação. 3. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato. 4. "Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula" (AgInt no AgInt no AREsp n. 1029480/SP). 5. Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento. 6. A multa moratória, decorrente da inadimplência, e a multa compensatória, de perdas e danos, têm naturezas distintas, possuem fatos geradores diversos, e por isso, não há vedação em sua cumulação.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.20.492625-7/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): CNJ CONSTRUÇÃO E EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS EIRELI, GUILHERME BRANT - APELADO (A)(S): CNJ CONSTRUÇÃO E EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS EIRELI, GUILHERME BRANT

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 15ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NÃO CONHECER DE PARTE DO PRIMEIRO RECURSO. NA PARTE CONHECIDA, NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO. DAR PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO.

DES. JOSÉ AMÉRICO MARTINS DA COSTA

RELATOR.





DES. JOSÉ AMÉRICO MARTINS DA COSTA (RELATOR)



V O T O

Cuida-se de recursos de apelação interpostos por CNJ CONSTRUÇÃO E EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS EIRELI e GUILHERME BRANT, em face da sentença que, nos autos da "Ação de Resolução Contratual c/c Indenização por Perdas e Danos com Pedido de Tutela da Evidência", julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos:

III. DISPOSITIVO

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais, resolvendo-se o mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para: i) declarar a rescisão do contrato de ID n. 16213521, retornando as partes ao estado pretérito ao ajuste, ii) condenar a requerida a restituir os valores pagos pelo autor, a título de contraprestação, à dicção das cláusulas 3.3 e 8.2.1, ID n. 16213521 - Pág. 7, corrigidos monetariamente, segundo índices do TJMG, desde da data do efetivo pagamento de cada parcela, e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação; iii) condenar a requerida ao pagamento da multa prevista no item 8.2.1, devidamente atualizada.

Considerando a sucumbência recíproca, condeno autor e requerida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, tudo à razão de 30% para o autor e 70% para a requerida, à dicção dos artigos 85, § 2º, e 86, do CPC.

Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se.

CNJ CONSTRUÇÃO E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS EIRELI, primeira apelante, alega, em suma, que sentença merece reforma no que diz respeito ao entendimento de que se aplicaria ao caso o Código de Defesa do Consumidor (CDC) e, assim, a cláusula arbitral prevista no contrato livremente firmado entre as partes seria abusiva.

Argumenta que o contrato firmado entre as partes não é de adesão.

Afirma que não há mora por sua parte que pudesse ensejar a rescisão contratual, tampouco a aplicação de multa por tal rescisão.

Requer o conhecimento e provimento do recurso.

Preparo recolhido à ordem 86.

Contrarrazões apresentadas à ordem 97.

GUILHERME BRANT, segundo apelante, alega, em suma, que a cláusula 8.1 trata-se de indenização pelo uso e gozo não fruído, motivo pelo qual não tem o mesmo fato gerador da multa prevista na cláusula 8.3.

Defende que deve ser lançado protesto na matrícula do imóvel objeto da lide, a fim de resguardar o cumprimento da obrigação devida pela ré.

Argumenta que sua sucumbência foi mínima no feito, motivo pelo qual a ré deve arcar com a integralidade dos ônus sucumbenciais.

Requer o conhecimento e provimento do recurso.

Preparo recolhido à ordem 93.

Contrarrazões apresentadas à ordem 95.

É o relatório no necessário. Passa-se à decisão.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Analisa-se a admissibilidade do recurso com base nas disposições do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que a sentença foi publicada sob sua vigência, aplicando-se, assim, o enunciado 54 do Fórum de Debates e Enunciados sobre o NCPC deste e. TJMG, in verbis:

"A legislação processual que rege os recursos é aquela da data da publicação da decisão judicial, assim considerada sua publicação em cartório, secretaria ou inserção nos autos eletrônicos".

O colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico sobre o tema:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO PARCIAL. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DO JULGADO. MULTA. ART. 475-J DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INAPLICABILIDADE.

I- Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

[...]. (AgRg no REsp 1258054/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 30/06/2016)".

Fixada a premissa, passa-se à análise de preliminar suscitada de ofício.

PRELIMINAR

Juntada extemporânea de documentos

Em análise aos autos, verifica-se que a primeira apelante instruiu seu recurso com os documentos de ordens 87 e 88, os quais não foram apresentados na instância de origem.

Sobre a matéria, dispõe o artigo 435 do CPC/15:

Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5o.

Assim, a juntada de documentos após a contestação só é possível quando realizada para provar fatos novos, o que não ocorreu no caso em apreço.

É o que orienta, inclusive, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme demonstra a ementa abaixo transcrita:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PROVA DOCUMENTAL. PRODUÇÃO EXTEMPORÂNEA. EXCEÇÕES LEGAIS. INAPLICABILIDADE. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.

1. A regra prevista no art. 396 do Código de Processo Civil, segundo a qual incumbe à parte instruir a inicial ou a contestação com os documentos necessários para provar o direito alegado, somente pode ser excepcionada se, após o ajuizamento da ação, surgirem documentos novos, ou seja, decorrentes de fatos supervenientes ou que somente tenham sido conhecidos pela parte em momento posterior (CPC, art. 397), o que não ocorreu, conforme relatado pelo Tribunal a quo.

Precedentes do STJ.

2. A Corte Local afirmou "ser fato incontroverso nestes autos que tais elementos sempre estiveram na posse dos prepostos do apelante, de sorte que o pedido de juntada documental apenas quando da apresentação de alegações finais orais momento em que já configurada a preclusão consumativa da fase processual instrutória - não se deu em razão de força maior, mas sim de óbvia deficiência da defesa por aquele apresentada" (fl. 199, e-STJ).

3. Assim, é inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, a qual busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos. Aplica-se o óbice da Súmula 7/STJ.

4. Recurso Especial não conhecido.

(REsp 1618161/AC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 06/03/2017).

Oportuno anotar que, em outro julgado, também oriundo do c. STJ, foi admitida a juntada extemporânea de documentos. Contudo, a juntada se deu nos termos do que determina a lei processual, uma vez que os documentos se destinavam a fazer prova de fatos ocorridos após a propositura da ação ou para contrapor-se a outros juntados pela parte adversa.

Tratava-se, assim, de fatos novos, o que não se aplica ao presente feito, uma vez que o documento apresentado pela parte, em sede recursal, foi produzido a fim de comprovar fato ocorrido antes do ajuizamento da ação. O julgado citado recebeu a seguinte ementa:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDATO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO DE COBRANÇA DE SALDO DE HONORÁRIOS CONVENCIONAIS. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 396 E 397 DO CPC. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO. REDISCUSSÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. É admissível a juntada de documentos após a instrução, para fazer prova de fatos ocorridos após a propositura da ação, ou para contrapor-se a outros juntados pela parte adversa (art. 397 do CPC).

Precedentes.

2. In casu, o Tribunal de origem asseverou que os documentos colacionados com a réplica à contestação objetivavam contrapor argumentos surgidos na contestação, o que é permitido, desde que observado o contraditório, com a audiência da parte contrária a seu respeito, conforme ocorrido no caso em tela.

3. Para modificar o que foi decidido pela Corte de origem, no tocante à ausência de comprovação dos pagamentos relativos à prestação de serviços advocatícios, seria necessário o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, providência incabível no recurso especial, ante o óbice previsto na Súmula 7 desta Corte.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 602.156/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 08/06/2016)..

É incabível a pretensão da primeira apelante, motivo pelo qual não serão analisados os documentos juntados nas ordens 87 e 88.

Pelo exposto, NÃO SE CONHECE dos documentos constantes nas ordens 87 e 88, devolvidos ao e. Tribunal pela réu. Quanto aos demais pontos, CONHECE-SE DO PRIMEIRO RECURSO.

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, CONHECE-SE DO SEGUNDO RECURSO.

MÉRITO

Cuida-se de recursos de apelação interpostos contra sentença que, nos autos da Ação Ordinária, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor

Em suas razões recursais, os primeiros apelantes defendem inexistir relação de consumo a fundamentar a declaração de nulidade da cláusula arbitral inserida no contrato.

Como cediço, o artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor dispõe que "consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".

Logo, a definição da figura do consumidor segue, em regra, a teoria finalista. Contudo, em casos excepcionais, quando identificada a vulnerabilidade do contratante, ainda que se trate de pessoa jurídica que tenha adquirido o produto ou serviço para integrar ou otimizar a sua cadeia produtiva, é possível reconhecer a natureza consumerista da relação.

Referida vulnerabilidade pode ser de ordem técnica, jurídica, fática ou informacional, devendo, ainda, ser apta a gerar um desequilíbrio contratual, colocando o contratante em uma situação de desigualdade. Essa é a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme ementa abaixo transcrita:

"CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇÃO. FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE.

1. A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica.

2. Pela teoria finalista, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei nº 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo.

3. A jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. , I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor.

4. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor).

Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra).

5. A despeito da identificação in abstracto dessas espécies de vulnerabilidade, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei nº 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora.

6. Hipótese em que revendedora de veículos reclama indenização por danos materiais derivados de defeito em suas linhas telefônicas, tornando inócuo o investimento em anúncios publicitários, dada a impossibilidade de atender ligações de potenciais clientes. A contratação do serviço de telefonia não caracteriza relação de consumo tutelável pelo CDC, pois o referido serviço compõe a cadeia produtiva da empresa, sendo essencial à consecução do seu negócio.

Também não se verifica nenhuma vulnerabilidade apta a equipar a empresa à condição de consumidora frente à prestadora do serviço de telefonia. Ainda assim, mediante aplicação do direito à espécie, nos termos do art. 257 do RISTJ, fica mantida a condenação imposta a título de danos materiais, à luz dos arts. 186 e 927 do CC/02 e tendo em vista a conclusão das instâncias ordinárias quanto à existência de culpa da fornecedora pelo defeito apresentado nas linhas telefônicas e a relação direta deste defeito com os prejuízos suportados pela revendedora de veículos.

7. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 1195642/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 21/11/2012)".

No caso dos autos, apesar de a ré alegar que o autor não pode ser considerado consumidor, por ter adquirido os imóveis para fins de investimento, é possível verificar a vulnerabilidade do apelado.

O fato de o apelado ser pessoa física e não possuir conhecimentos sobre mercado imobiliário, incorporação, construção e venda de imóveis, evidencia sua hipossuficiência técnica em relação aos apelantes, pessoas jurídicas que têm por objeto social a compra, a venda e o loteamento de imóveis.

Nas palavras do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, relator do REsp nº 1.785.802/SP:

"Logo, com base na teoria finalista mitigada, o adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário do bem e apenas possuindo o intuito de investir ou auferir lucro, poderá encontrar abrigo da legislação consumerista se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de mercado imobiliário nem expertise em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo, pois, evidente a sua vulnerabilidade.

Em outras palavras, o CDC poderá ser utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional (figura do consumidor investidor), não abrangendo, portanto, em seu âmbito de proteção aquele que desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional (REsp 1785802/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 06/03/2019)".



Nesse cenário, forçoso se faz concluir que a relação jurídica existente entre as partes se submete ao Código de Defesa do Consumidor, devendo ser mantida a sentença no capítulo em que aplicou o CDC in casu.

Destaca-se que, diferentemente do que alegou a ré, o contrato firmado entre as partes é de adesão, uma vez que as cláusulas foram estabelecidas unilateralmente pela construtora, sem que o comprador pudesse discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

No que tange à validade da cláusula arbitral, é importante consignar que, em se tratando de contrato de adesão, ela somente tem eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula, nos termos do art. 4º, § 2º da Lei de Arbitragem.

No caso dos autos, constata-se que, não obstante haver cláusula expressa prevendo a convenção de arbitragem, a cláusula não está em negrito e não há assinatura específica para ela.

Além disso, a atitude do autor de ajuizar a ação judicial evidencia a sua discordância em submeter-se ao procedimento arbitral. Assim, deve ser mantida a abusividade da cláusula em destaque.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. RECONSIDERAÇÃO. NOVO EXAME DO RECURSO ESPECIAL.

CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. DESTAQUE E ANUÊNCIA EXPRESSA PARA TAL FINALIDADE. REEXAME DO CONTRATO E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

1. "Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula" (AgInt no AgInt no AREsp n.

1029480/SP, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 6/6/2017, DJe 20/6/2017).

2. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem interpretação de cláusula contratual ou revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõem as Súmulas n. 5 e 7 do STJ.

3. No caso concreto, o Tribunal de origem concluiu que a cláusula de compromisso arbitral está bem destacada, em negrito e sublinhada, contendo assinaturas/rubricas de ambos os adquirentes e da empresa alienante. Alterar tal conclusão é inviável em recurso especial.

4. Agravo interno a que se dá provimento para reconsiderar a decisão da Presidência desta Corte e não conhecer do recurso especial.

(AgInt no REsp 1850629/TO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 31/08/2020 - destacado)

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. CONTRATO DE ADESÃO.

AQUISIÇÃO DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. LIMITES E EXCEÇÕES. CONTRATOS DE CONSUMO. POSSIBILIDADE DE USO. AUSÊNCIA DE FORMALIDADE. IMPOSIÇÃO. PROIBIÇÃO.

1. Ação ajuizada em 07/03/2016, recurso especial interposto em 19/06/2018 e atribuído a este gabinete em 01/10/2018.

2. O propósito recursal consiste em avaliar a validade de cláusula compromissória, contida em contrato de aquisição de um lote em projeto de parcelamento do solo no município de Senador Canedo/GO, que foi comercializado pela recorrida. 3. O art. 51, VII, do CDC se limita a vedar a adoção prévia e compulsória da arbitragem, no momento da celebração do contrato, mas não impede que, posteriormente, diante do litígio, havendo consenso entre as partes - em especial a aquiescência do consumidor -, seja instaurado o procedimento arbitral. Precedentes.

4. É possível a utilização de arbitragem para resolução de litígios originados de relação de consumo quando não houver imposição pelo fornecedor, bem como quando a iniciativa da instauração ocorrer pelo consumidor ou, no caso de iniciativa do fornecedor, venha a concordar ou ratificar expressamente com a instituição.

5. Pelo teor do art. , § 2º, da Lei de Arbitragem, mesmo que a cláusula compromissória esteja na mesma página de assinatura do contrato, as formalidades legais devem ser observadas, com os destaques necessários. Cuida-se de uma formalidade necessária para a validades do ato, por expressa disposição legal, que não pode ser afastada por livre disposição entre as partes.

6. Na hipótese, a atitude da consumidora em promover o ajuizamento da ação evidencia a sua discordância em submeter-se ao procedimento arbitral, não podendo, pois, nos termos do art. 51, VII, do CDC, prevalecer a cláusula que impõe a sua utilização, visto ter-se dado de forma compulsória.

7. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 1785783/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 07/11/2019 - destacado).

.Mantém-se a sentença neste ponto.

Do atraso na entrega do empreendimento

A primeira apelante afirma ainda que não está em mora perante o consumidor, uma vez que foi previsto em contrato que a construção do Condomínio Bem Viver estava condicionada à assinatura do contrato com a Caixa Econômica Federal, e que somente após tal assinatura é que o prazo de 20 (vinte) meses teria início.

Em análise ao contrato de ordem 6, é possível verificar que, de fato, a cláusula sétima prevê que:

"7.1. O prazo de término da construção está previsto para 20 (vinte) meses a contar da assinatura do contrato com a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, através do Plano Associativo, com tolerância de 90 (Noventa) dias, descontados os motivos de paralisação por força maior, consoante definição contida no artigo 393 do Código Civil [...]"

Porém, referida cláusula não pode ser considerada válida, uma vez que desrespeita o disposto no art. 39, XII, do CDC, segundo o qual é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.

Além disso, conforme o entendimento do art. 47 do Código de Defesa do Consumidor, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, até porque, no contrato de adesão, como acontece com o caso dos autos, não é dado ao consumidor a oportunidade de discutir as respectivas disposições.

Deve ser ressaltado que os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

O Código Civil prestigia a boa-fé objetiva no âmbito obrigacional, conforme dispõem os seus artigos 113 e 422.

Sobre a matéria, Nestor Duarte disserta que

A manifestação de vontade não subsiste apenas sobre si mesma, pois subentende-se que a ela estão agregadas as consequências jurídicas decorrentes, ainda que as partes delas queiram afastar-se. Também isso compreende o dever de colaboração das partes, a fim de que o negócio jurídico produza efeitos que lhe são próprios, não podendo uma das partes impedir ou dificultar a ação de outra no cumprimento de suas obrigações, ou seja, devem as partes agir com lealdade e confiança. (Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência: Lei 10.406, de 10.01.2002: contém o Código Civil de 1916 / coordenador Cezar Peluso - 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Manole, 2009. pag. 104).

Na prática, a ausência de indicação clara e prévia quanto ao período do empreendimento, coloca o comprador em situação de incerteza e desvantagem na relação negocial, o que é incompatível com o instituto em análise.

Assim, tendo-se em vista a boa-fé do autor na contratação, assim como a estipulação, observando-se, ainda, as prerrogativas consumeristas, mostra-se abusiva a previsão de que a prestação dos réus fique vinculada à assinatura do contrato de financiamento perante a Caixa Econômica Federal.

A propósito, ao julgar caso similar ao dos autos, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que:

"... Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância. (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019 - destacado)"

Assim, deve ser mantida a sentença que reconheceu a mora da ré na construção do empreendimento, tendo-se em vista que o contrato foi assinado em 2013 e até a presente data não houve o início das obras.

Da mesma forma, não pode ser acolhida a alegação da primeira apelante de que não devem ser condenados ao pagamento de multa, uma vez que a responsabilidade pelo atraso ocorreu por culpa da Caixa Econômica Federal.

Não restou comprovado que a mora da construtora em relação ao prazo da construção tenha se dado por inércia da Caixa Econômica Federal.

A documentação que instruiu a defesa apenas demonstra que houve troca de e-mails com a instituição financeira, a qual informava o que estava pendente para a liberação dos recursos.

Pelo exposto e pelo contexto probatório dos autos, tem-se que a ré não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a ocorrência de excludente de responsabilidade, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença.

Da incidência de multa moratória

Ao interpor recurso, o segundo apelante defende que se faz devida a condenação dos réus ao pagamento de multa pela mora no inadimplemento da obrigação, nos termos do que previa a cláusula 8.1 do contrato firmado entre as partes.

Assiste-lhe razão!

Inicialmente, importante destacar que a multa moratória (decorrente da inadimplência) e a multa compensatória (que tem natureza de perdas e danos) têm naturezas distintas, possuem fatos geradores diversos, e por isso não há vedação em sua cumulação.

A multa moratória incide sobre cada parcela em atraso, já a multa compensatória é consequência da rescisão do contrato firmado entre as partes, portanto, não há impedimento legal para a sua cumulação.

No caso dos autos, o contrato estabeleceu as seguintes cláusulas:

CLÁUSULA OITAVA - DA MULTA E PENALIDADE

8.1. A INCORPORADORA/VENDEDORA pagará ao PROMISSÁRIO COMPRADOR indenização correspondente a 0,8% (zero ponto oito por cento) do valor de mercado de cada imóvel/casa, cito, do condomínio "BEM VIVER" ou pelo valor de imóvel semelhante no mesmo bairro, mensalmente, durante o tempo em atraso, caso não disponibilize a entrega do imóvel até o prazo aqui pactuado.

8.3 A parte que descumprir obrigações assumidas no curso do presente termo e/ou der causa à sua rescisão, ficará sujeita ao pagamento de multa equivalente a 10% (dez por cento) do valor atualizado, indicado na cláusula terceira.

Havendo previsão no contrato, é devida a condenação da apelada ao pagamento das multas moratórias e compensatórias, sem que configure bis in idem.

Como bem ministra Cristiano Cassettari:

Percebe-se que nada obsta à cumulação, em um único negócio jurídico, da cláusula penal compensatória e moratória. Aliás, a jurisprudência entende, também dessa forma (Cristiano Cassettari. Multa contratual: teoria e prática da cláusula penal. 5º ed. - São Paulo: Saraiva, 2017).

Outro não é o entendimento do STJ, senão vejamos:

DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. INADIMPLEMENTO PARCIAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. MORA. CLÁUSULA PENAL. PERDAS E DANOS. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1.- A obrigação de indenizar é corolário natural daquele que pratica ato lesivo ao interesse ou direito de outrem. Se a cláusula penal compensatória funciona como pre-fixação das perdas e danos, o mesmo não ocorre com a cláusula penal moratória, que não compensa nem substitui o inadimplemento, apenas pune a mora.

2.- Assim, a cominação contratual de uma multa para o caso de mora não interfere na responsabilidade civil decorrente do retardo no cumprimento da obrigação que já deflui naturalmente do próprio sistema.

3.- O promitente comprador, em caso de atraso na entrega do imóvel adquirido pode pleitear, por isso, além da multa moratória expressamente estabelecida no contrato, também o cumprimento, mesmo que tardio da obrigação e ainda a indenização correspondente aos lucros cessantes pela não fruição do imóvel durante o período da mora da promitente vendedora.

4.- Recurso Especial a que se nega provimento.

(REsp 1355554/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/12/2012, DJe 04/02/2013 - destacado).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE LOCAÇÃO. CLÁUSULA MORATÓRIA.CLÁUSULA COMPENSATÓRIA.

CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM.

1. É possível a cumulação da multa moratória em razão da falta de pagamento de aluguéis com a multa compensatória estipulada no contrato de locação em virtude da devolução do imóvel antes do prazo estipulado para o término da locação. Tais fatos geradores, por serem diversos, não configuram, bis in idem. 2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 388.570/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 27/06/2016 - destacado).

Pelas razões acima expostas, deve haver a reforma da sentença, a fim de que sejam os réus condenados ao pagamento da multa prevista na cláusula 8.1 do contrato.

Do protesto na matrícula do imóvel

O autor pleiteia ainda que haja o lançamento de protesto contra alienação de bens à margem do registro do imóvel constituído pelos Lotes 08 e 09, da Quadra 38, do loteamento denominado Bairro Belvedere I, no Município de Ribeirão da Neves, com área de 2.867,67 m2, registrado no Cartório de Registro de Imóveis do Município de Ribeirão das Neves/ MG, "para que a ré fique impedida de alienar qualquer lote originário do mencionado imóvel como garantia da efetiva satisfação do crédito do autor".

O pedido não merece ser acolhido!

O pleito foi analisado e indeferido pelo magistrado a quo na decisão de ordem 11, contra a qual não foi interposto recurso. Assim, resta preclusa a discussão acerca da matéria.

Ainda que assim não fosse, constata-se que não se encontram presentes os requisitos necessários à concessão da tutela antecipada pleiteada, mormente no que diz respeito à probabilidade do direito.

Isso porque, não restou evidenciada a impossibilidade de os réus realizarem o pagamento do débito ou, ao menos, que eles pretendem se furtar da obrigação existente.

Da distribuição dos honorários advocatícios

Por fim, alega o autor que a sua sucumbência foi mínima no feito, motivo pelo qual os réus devem arcar com a integralidade das custas e dos honorários.

Assiste-lhe razão!

Na petição inicial, o autor formulou os seguintes pedidos:

Por tudo quanto exposto, pede o autor:

? Expedir edital com o inteiro teor do presente Protesto, para publicação no Diário da Justiça e no Cartório de Registro de Imóveis de Ribeirão das Neves determinando a averbação do presente Protesto na matrícula do imóvel do imóvel constituído pelos Lotes 08 e 09, da Quadra 38, do loteamento denominado Bairro Belvedere I, no Município de Ribeirão da Neves, com área de 2.867,67 m², de propriedade da sociedade empresária CNJ CONSTRUÇÃO E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º 14.461.266/001-46;

? Seja declarada a nulidade da clausula arbitral presente no contrato por ofensa ao Código de Defesa do Consumidor (art. 51) e reiterado entendimento jurisprudencial;

? seja declarado rescindido o contrato firmado entre as partes por força do descumprimento contratual procedido pela ré, que não entregou os imóveis a tempo e modo, estando ambas em mora mesmo após

notificadas;

? Rescindidos os contratos, sejam declaradas devidas as multas contratuais de 10% sobre os valores de aquisição devidamente corrigidos, condenando-se a ré a pagar o valor de R$ 247.082,84

(duzentos e quarenta e sete mil e oitenta e dois reais e oitenta e quatro centavos), conforme tabelas anexas;

? Condenar a ré ao pagamento da indenização fixada em contrato no importe de 0,8% (oito décimos de por cento) sobre o valor de mercado de cada lote por cada mês de atraso a ser apurado em liquidação de sentença;

? Rescindidos os contratos, a fim de que se retorne ao status quo ante, seja a ré condenada a restituírem todo o valor comprovadamente despendido pelos autores com o negócio, que monta R$ 247.082,84

(duzentos e quarenta e sete mil e oitenta e dois reais e oitenta e quatro centavos), a ser acrescido de atualização monetária e juros legais, conforme documentos anexos, além de eventuais despesas com tributos e taxas condominiais.



A sentença, como já exposto, julgou parcialmente procedentes os pedidos, declarando a rescisão do contrato e condenando a restituir os valores pagos pelo autor e a arcar com a multa prevista na cláusula 8.3 do contrato.

No presente voto, foi acolhido o pedido do autor para que haja a incidência da cláusula 8.1 do instrumento firmado entre as partes.

O caso em análise, portanto, não é de sucumbência recíproca, já que o autor somente ficou vencido em relação ao pedido de protesto na matrícula do imóvel, motivo pelo qual não incide o disposto no artigo 86, do CPC que prevê que "se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas."

Desse modo, não havendo sucumbência recíproca, deve ser alterada a distribuição dos ônus sucumbenciais, a fim de que a ré arque com a integralidade das custas e dos honorários.

DISPOSITIVO

DIANTE DO EXPOSTO, com fundamento no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, NÃO SE CONHECE DE PARTE DO PRIMEIRO RECURSO e, na parte conhecida, NEGA-SE PROVIMENTO. DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO para: a) condenar a ré ao pagamento dos encargos moratórios previstos na cláusula 8.1 do contrato firmado entre as partes; b) condenar a ré ao pagamento da integralidade das custas e dos honorários advocatícios.

Custas e honorários recursais pela ré, os quais se majoram para 12% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC.

DES. OCTÁVIO DE ALMEIDA NEVES - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ANTÔNIO BISPO - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "NÃO CONHECERAM DE PARTE DO PRIMEIRO RECURSO. NA PARTE CONHECIDA, NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO."

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