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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
07/05/2021
Julgamento
20 de Abril de 2021
Relator
Fortuna Grion
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES - AUSÊNCIA DE PROVA DA CULPABILIDADE EM RELAÇÃO A UM DOS AGENTES - ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE - FURTO QUALIFICADO - ESCALADA - AUSÊNCIA DE PROVA DO ESFORÇO INCOMUM - DECOTE. 01. Inexistindo prova, estreme de dúvida, da culpabilidade de um dos agentes pela prática do crime de tráfico de substância entorpecente, a absolvição, como corolário do princípio do in dubio pro reo, é medida que se impõe. 02. Inexistindo prova segura de que o agente, para alcançar a coisa visada, empregou esforço físico incomum para vencer a grade de proteção do imóvel, é de se decotar a qualificadora da escalada.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0193.19.002523-2/001 - COMARCA DE COROMANDEL - 1º APELANTE: EDUARTE MARTINS DE ASSUNÇÃO - 2º APELANTE: WILSON MULATINHO VIEIRA, BRUNO DE SOUZA SILVA - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO.

DES. FORTUNA GRION

RELATOR.





DES. FORTUNA GRION (RELATOR)



V O T O

O Ministério Público denunciou BRUNO DE SOUZA SILVA, WILSON MULATINHO VIEIRA, EDUARTE MARTINS DE ASSUNÇÃO e MATEUS DE SOUZA BARROS, devidamente qualificados nos autos, como incursos nas iras do art. 155, § 4º, I, II e IV, art. 288, parágrafo único, ambos do CP, art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e art. 244-B do ECA, na forma do art. 69 do CP.



Narra a denúncia, in verbis:



Consta do incluso inquérito policial, que na data de 18 de outubro de 2019, às 00h25min na rua Antônio Carlos, nº 154, centro, Coromandel/MG, os denunciados em conjunto com os inimputáveis Lucas Gabriel Borges, Gabriel Eduardo da Silva e Victor Rian Rodrigues Araújo, mediante rompimento de obstáculo, escalada e concurso de duas ou mais pessoas, subtraíram coisas alheias móveis consistentes em 01 (uma) caixa de som JBL charge 3, 01 (um) notebook Dell, 01 (um) relógio marca Bulova, 01 (um) relógio marca Michael Kors, 01 (um) relógio marca Pólo, 01 (um) relógio marca Citizen, diversos perfumes, 02 (duas) chaves de um veículo Honda, 01 (um) controle de portão eletrônico, dentre vários outros objetos relatados no registro de ocorrência de ff. 30-36, pertencentes à vítima Marcelo Machado.

Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias de dia e local, os denunciados, visando corromper e/ou facilitar a corrupção de menores de 18 (dezoito) anos, no caso, Lucas Gabriel Borges, Gabriel Eduardo da Silva e Victor Rian Rodrigues Araújo, os induziram e instigaram a com eles se associarem, para então praticarem de forma reiterada ou não o crime de furto e tráfico de drogas.

Consta, também, que nas mesmas circunstâncias os denunciados associaram-se, aos inimputáveis, em quadrilha ou bando, para o fim de cometerem delitos. A prática desses delitos já é contumaz na região.

Consta ainda que no mesmo dia, na rua Clarindo Goulart, nº 194, centro, os denunciados tinham em depósito, visando a mercancia, droga, qual seja 01 (uma) porção de substância semelhante à maconha, e a quantia de R$ 161,00 (cento e sessenta e um reais), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Conforme apurado, a vítima ao retornar a sua residência percebeu que sua casa havia sido arrombada e acionou a guarnição policial. Durante patrulhamento foi abordado o menor Lucas, que confirmou participação no furto e afirmou que ficou como olheiro do lado de fora da residência juntamente com Bruno. Durante abordagem, o mesmo indicou os nomes e endereço dos outros envolvidos. Após o deslocamento da guarnição até o endereço citado, foi realizada a abordagem e captura dos indivíduos Wilson, Victor, e Bruno, uma vez que estavam evadindo pelo telhado. Durante as buscas na residência foram localizadas as chaves do veículo Honda Civic, uma porção de substância semelhante à maconha, uma correntinha semelhante a ouro 750 e a quantidade de R$161,00 (cento e sessenta e um reais). Posteriormente, foi localizado Gabriel, sendo com ele encontrados os demais pertences das vítimas que estavam escondidas em uma casa na rua Aurélio Rosa, e que seriam

Apurou-se, também, que a guarnição policial se dirigiu ao local supra, ocasião em que vieram a encontrar os denunciados na residência com certa quantidade em dinheiro, bem como encontraram drogas, qual seja, uma porção de substância semelhante à maconha. Ademais conforme ocorrências pretéritas, o denunciado Wilson, já teria envolvimento com o tráfico de drogas na cidade. Por fim, cabe ressaltar que o endereço supracitado havia sido alugado e estava em local estratégico para o tráfico de drogas.

Ante o exposto, o Ministério Público denuncia BRUNO DE SOUSA SILVA, WILSON MULATINHO VIEIRA, EDUARTE MARTINS DE ASSUNÇÃO e MATEUS DE SOUSA BARROS, nas iras dos art. 155 $40, I, II e IV, artigo 288, parágrafo único, ambos do Código Penal, artigo 33, caput, da Lei 11343/06 e artigo 244-B do ECA na forma do art. 69 do CP, que, recebida e autuada esta, sejam os réus citados para apresentarem defesas, processados e condenados, ouvindo-se, oportunamente, as testemunhas adiante arroladas.



Após a instrução probatória, foram os réus:



- Wilson: absolvido da imputação prevista no art. 288 do CP, nos termos do art. 386, VII, do CPP e condenado como incurso nas iras do art. 155, § 4º, incisos I, II e IV, c/c art. 65, III, d e art. 61, II, h, todos do CP, art. 244-B do ECA, na forma do art. 70 do CP e art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, na forma do art. 69 do CP, todos c/c art. 65, I e art. 61, I, do CP, tendo sido submetido às penas: privativa de liberdade de 09 anos e 11 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e pecuniária de 693 dias-multa de valor unitário mínimo legal;

- Bruno: absolvido das imputações previstas no art. 288 do CP e art. 33 da Lei 11.343, nos termos do art. 386, VII, do CPP e condenado como incurso nas iras do art. 155, § 4º, incisos I, II e IV, c/c art. 65, III, d e art. 61, II, h, todos do CP, art. 244-B do ECA, na forma do art. 70 do CP, todos c/c art. 61, I, do CP, tendo sido submetido às penas: privativa de liberdade de 04 anos, 09 meses e 05 dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e pecuniária de 131 dias-multa de valor unitário mínimo legal;

- Eduarte: absolvido das imputações previstas no art. 288 do CP, art. 155, § 4º, incisos I, II e IV, do CP e art. 244-B do ECA, nos termos do art. 386, VII, do CPP e condenado como incurso nas iras do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 c/c art. 61, I, do CP, tendo sido submetido às penas: privativa de liberdade de 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e pecuniária de 729 dias-multa de valor unitário mínimo legal;

- Mateus: absolvido de todas as imputações contidas na denúncia, com fulcro no disposto no art. 386, VII, do CPP.



Inconformada, recorreu a defesa de Eduarte, buscando, em razões recursais de fl. 483/488 a absolvição de seu assistido do crime de tráfico de drogas por ausência de provas. Subsidiariamente, pugna pela redução das penas-base, pelo reconhecimento da atenuante prevista no art. 66 do CP, pela fixação do regime inicial aberto e pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



Igualmente irresignada, recorreu a defesa de Wilson e Bruno, buscando, em razões recursais de fl. 503/504, o decote das qualificadoras do rompimento de obstáculo e escalada em relação ao crime de furto reconhecido contra os réus. Pleiteia, ainda, a redução das penas-base em relação ao delito de furto. Por fim, pugna pela absolvição de Wilson do crime de tráfico de entorpecentes.



Em contrarrazões de fl. 507/514 e fl. 516/523, o Ministério Público opinou pelo desprovimento dos recursos.



É, no essencial, o relatório.



Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.



Ausentes preliminares, passo à análise do mérito.



Da imputação de tráfico de drogas



Como alhures relatado, pleitearam as defesas de Eduarte e Wilson a absolvição do delito de tráfico de drogas por ausência de provas.



A materialidade do crime encontra-se cristalinamente demonstrada pelo laudo pericial toxicológico definitivo, o qual concluiu tratar-se a substância apreendida de maconha (fl. 80/81).



Quanto à autoria, penso que restou demonstrada tão somente em relação ao acusado Wilson.



Wilson, em todas as oportunidades em que ouvido, admitiu a propriedade da bucha de maconha apreendida em seu imóvel, contudo, informou que essa se destinava a seu consumo pessoal (vide fl. 16 e mídia audiovisual acostada em fl. 345v).



No entanto, suas declarações restaram contrariadas pelos demais elementos de prova constantes dos autos.



O policial Giovani da Silva Marra, perante o juízo, confirmou suas declarações pré-processuais, oportunidade em que narrou ter apreendido na casa de Wilson uma bucha de maconha, além de parte dos objetos subtraídos na casa da vítima Marcelo:



QUE na data de 18/10/2019, por volta de 00h25, a GURP compareceu na Rua Antonio Carlos, 154, Centro, Coromandel-MG, onde o solicitante MARCELO MACHADO relatou que ausentou de sua residência por volta das 18 horas, sendo que, ao retornar, por volta das 00h30min, constatou que individuos, após quebrarem o vidro da janela da cozinha e danificar o cadeado, adentrou e revirou todos seus pertences e de sua esposa, furtando os materiais descritos em campo próprio; QUE, a guarnição foi acionada e próximo ao local, onde segundo um solicitante/testemunha, observou nas filmagens de circuito interno de sua casa, dois indivíduos próximo ao seu veículo em atitude suspeita; QUE, no local foi abordado O LUCAS GABRIEL BORGES, sendo que as evidências indicavam a participação dele no furto; QUE, em diálogo com o LUCAS GABRIEL ele confessou que havia participado do furto, ficando do lado de fora da residência juntamente com o autor BRUNO, verificando a movimentação e possível chegada dos moradores e da Polícia Militar, a fim de avisar os outros dois companheiros que adentraram na residência; QUE, LUCAS repassou o nome e endereço dos outros indivíduos; QUE, as Guarnições deslocaram até a residência na Rua Clarindo Goulart, nº 194, centro de Coromandel, onde foi realizada a abordagem, sendo que os indivíduos que lá estavam fugiram pulando telhados; QUE, foi realizado o cerco no local e os indivíduos WILSON MULATINHO VIEIRA, DIONE WENGLIDE, VICTOR RIAN e BRUNO DE SOUSA SILVA foram capturados; QUE, durante as buscas na residência foram localizadas as chaves dos veículos Honda Civic que foram furtadas, uma porção de substância esverdeada semelhante a maconha, uma correntinha semelhante a ouro 750 e a quantidade R$ 161,00 em dinheiro; QUE, posteriormente foi localizado o GABRIEL EDUARDO DA SILVA, sendo ele localizado com os demais pertences das vítimas que estavam escondidos em uma casa na Rua Aurélio Rosa, nº 87; QUE, diante do exposto foi dada voz de prisão/apreensão em flagrante aos indivíduos pelos crimes/atos infracionais de formação de quadrilha, tráfico de drogas, furto e corrupção de menores, sendo eles conduzidos e entregue na delegacia; QUE, os aparelhos celulares encontrados com os autores/infratores foram apreendidos e entregues na delegacia de Polícia Civil juntamente com a grande quantidade de materiais furtados que foram recuperados, conforme descritos em campo próprio; QUE, os autores/infratores deixaram outras bolsas com mais materiais preparados na residência para depois retornarem ao local para buscá-los juntamente com os veículos; QUE, durante a fuga os autores/infratores tentaram fugir pulando sobre os telhados, muros, passando por cercas elétricas e concertinas vindo o WILSON MULATINHO a sofrer algumas lesões, sendo conduzido até o pronto atendimento onde foi avaliado pelo médico plantonista; QUE, esclarecer que os autores/infratores alugaram a residência na Rua Clarindo Goulart, nº 194, Centro de Coromandel em local estratégico para o tráfico de drogas e para facilitar a fuga após os furtos que são praticados nas imediações; QUE, durante os rastreamentos e após apreensão do LUCAS GABRIEL, um dos envolvidos no furto tentou esconder alguns materiais na residência da genitora do WILSON MULATINHO, sendo que durante a abordagem tal indivíduo fugiu pulando os muros laterais da casa, deixando o portão aberto.



Sob o crivo do contraditório, o supracitado policial esclareceu ainda que não tinha informações da ocorrência de tráfico de drogas na casa de Wilson, contudo, à época dos fatos estava ocorrendo intensa comercialização de drogas na Praça Abel Ferreira, próxima àquele local. Informou, ainda, que a suspeita da polícia era que Wilson estaria praticando essa mercancia, tendo em vista as denúncias anônimas dando conta dessa circunstância. Disse que tinha notícias do envolvimento de Gabriel, Dione, Wenglide e Wilson com a traficância, em razão de denúncias de que estariam traficando na Praça Abel Ferreira, as quais estavam sendo recebidas a cerca de um e dois meses antes da prisão desses (mídia audiovisual acostada em fl. 345v).



Cumpre ressaltar, ainda, que consta da comunicação de serviço acostada em fl. 132/158 o exame do teor do conteúdo do aparelho celular de Wilson - cuja quebra de sigilo foi devidamente autorizada pelo juízo à fl. 96/96v - na qual os peritos demonstraram a existência de conversas relacionadas à comercialização de entorpecentes pelo acusado.



Conforme se vê de fl. 150/151, há uma conversa via WhatsApp na qual o contato de nome Fabin solicita a Wilson maconha, perguntando a ele "e ai man c tem cha?".



Não bastasse, foram encontrados no aparelho celular de Wilson diversas fotografias de drogas e de grandes somas em dinheiro.



Nesse contexto, não há dúvidas do envolvimento do acusado com a traficância de entorpecentes.



Doutro giro, impõe-se esclarecer que pouco importa para a caracterização do delito previsto no caput, do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, seja o acusado surpreendido comercializando a substância ilícita.



Para a caracterização do aludido crime, de ação múltipla ou conteúdo variado, basta que o agente realize qualquer das condutas descritas no tipo penal que, in casu, foi a de MANTER EM DEPÓSITO, ilegalmente, substância entorpecente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.



Noutro viés, embora tenha o réu alegado ser usuário de drogas, não cuidou a defesa de trazer qualquer prova de que os entorpecentes apreendidos se destinavam exclusivamente ao consumo do apelante ou mesmo de que este fizesse, de fato, uso de substância proscrita.



Em verdade, não trouxe a defesa qualquer documento comprovando já tivesse o acusado sido submetido a tratamento toxicômano, ou mesmo testemunhas que confirmassem fosse o réu usuário de drogas.



Afora isso, oportuno registrar que a condição de usuário de drogas não impossibilita, em absoluto, a condenação do réu pelo delito descrito no art. 33, caput, da Lei Antidrogas, uma vez que, tratando-se de crime permanente, para sua caracterização, basta que o acusado pratique um dos verbos descritos no tipo, não precisa, necessariamente, encontrar-se num contexto de mercancia da droga.



Por fim, registre-se que, lamentavelmente, muitos usuários, diante da gradativa escassez de recursos para sustentar o vício de drogas, em razão dos males que decorrem da dependência, passam a traficar a substância entorpecente, a fim de sustentar o vício.



Assim, a condição de usuário não infirma, em absoluto, a condenação pelo crime de tráfico de drogas quando não demonstrado que o réu possuía a substância exclusivamente para consumo próprio.



Oportuno também ressaltar que a prova do uso da droga compete à defesa. Não tem o Ministério Público que demonstrar o fim do comércio, pois dentre as condutas elencadas no art. 28 e 33 da Lei de Drogas, apenas a primeira refere-se a um fim especial de agir.



Nesse sentido é a jurisprudência:



PENAL - APELAÇÃO - RECURSO MINISTERIAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTE - CONDENAÇÃO - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIALMENTE FECHADO - Comprovadas autoria e materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes impõe-se a manutenção da condenação - Não demonstrada a destinação exclusiva da droga ao uso próprio inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, pois nada impede que o usuário seja também traficante. (TJMG - Apelação Criminal n.º 1.0713.06.066245-7/001 - Relator: Des. Walter Pinto da Rocha - Data da publicação: 16.01.2008).

De todo o exposto, forçoso concluir que o Ministério Público bem se desincumbiu do ônus de comprovar a autoria da prática criminosa descrita na inicial acusatória, carreando, durante a marcha processual, seguros elementos a demonstrar a culpabilidade do réu.

Doutro giro, quanto a Eduarte, penso não haver provas suficientes de sua ligação com a droga apreendida nos presentes autos.

Conforme se infere do acervo probatório, foi atribuída a prática de tráfico de entorpecentes a Eduarte porque, em razão da quebra de sigilo telefônico de Wilson, os policiais civis verificaram uma troca de mensagens entre esses, oportunidade em que Eduarte oferecia maconha a Wilson e "Neguin" (vide fl. 149/150).

Inquirido em sede pré-processual, Eduarte afirmou que "quando ofereceu chá para Mulatinho em uma mensagem via WhatsApp, o declarante alega que havia comprado naquele dia cerca de 25 gramas de maconha na cidade de Abadia e mandou mensagem para ele (Mulatinho) se o mesmo não ia querer um pouco para fumarem juntos" (fl. 126).

Perante o juízo, Eduarte negou genericamente estar envolvido com os fatos narrados na denúncia, não lhe sendo feita qualquer pergunta pelo juízo ou pelas partes sobre o crime de tráfico de drogas a ele imputado, mas tão somente em relação ao delito de furto.

A seu turno, o militar Giovani da Silva Marra, perante o juízo, questionado acerca da existência de notícias dando conta do envolvimento dos agentes com o tráfico de entorpecentes, citou os nomes de Gabriel, Dione, Wenglide e Wilson, esclarecendo não ter informações em relação aos demais. Afirmou, ainda, que conhecia Eduarte anteriormente em virtude de outras abordagens policiais.

Pois bem.

Segundo penso, as provas reunidas contra Eduarte não são sólidas o suficiente para embasar sua condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes na presente ação penal.

Cumpre ressaltar que não foi apreendida qualquer substância na posse de Eduarte, mas apenas uma bucha de maconha na casa de Wilson, não havendo notícias nos autos de que Eduarte ali se encontrava.

Demais disso, embora tenha o réu, de fato, oferecido substância entorpecente a Wilson, não se pode presumir que a droga apreendida com Wilson era a mesma oferecida via WhatsApp por Eduarte, até porque, segundo consta do comunicação de serviço, Wilson sequer respondeu à oferta desse.

Assim, penso que não restou demonstrado, estreme de dúvidas, a ligação de Eduarte com a bucha de maconha apreendida na residência de Wilson.

Cumpre ressaltar que não está este Relator a dizer que Eduarte não possuía envolvimento com o tráfico de entorpecentes, mas apenas que, na presente hipótese, sua relação com a droga apreendida não restou devidamente comprovada.

Nesse contexto, isto é, ante a fragilidade da prova coligida para os autos, hei por bem absolver Eduarte da imputação de tráfico de entorpecentes.

Noutro viés, verifico que foi reconhecido em desfavor de Wilson a majorante insculpida no art. 40, III, da Lei 11.343/06.

No entanto, segundo penso, aludida causa especial de aumento de pena não restou configurada nos autos. Isso porque, embora haja notícias de que Wilson praticava o tráfico de drogas na Praça Abel Ferreira, a droga foi apreendida no interior da casa do acusado, sendo certo que, no momento de sua prisão, não estava o réu a comercializar a substância nas adjacências de qualquer praça recreativa, mas apenas mantendo em depósito, no interior de seu imóvel, substância entorpecente.

Do mesmo modo, penso também não estar devidamente configurada a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. Isso porque embora houvesse notícias de que o réu estaria à época dos fatos praticando o tráfico de drogas na Praça na companhia de menores - trazidas pelo policial Giovani - não restou devidamente apurada a efetiva ligação desses menores com a bucha de maconha apreendida no interior de seu imóvel.

Nesse contexto, hei por bem decotar as majorantes reconhecidas em primeiro grau de jurisdição.

Da imputação de furto qualificado

Inicialmente, cumpre ressaltar que a materialidade do delito restou comprovada pelo auto de apreensão dos objetos subtraídos da casa da vítima (fl. 41/42), bem ainda pelo termo de restituição dos bens ao ofendido (fl. 53/55).

Por sua vez, a autoria restou comprovada pela confissão de Wilson e Bruno, em consonância com as declarações do policial Giovani, que confirmou a apreensão dos bens na posse dos réus.

Quanto a esses pontos, aliás, não se insurgiu a defesa.

Como alhures relatado, pleiteiam os recorrentes o decote das qualificadoras da escalada e do rompimento de obstáculo, em razão da ausência de laudo pericial atestando a ocorrência dessas.

Com efeito, não foi realizado laudo pericial no imóvel da vítima para constatação da ocorrência das supracitadas qualificadoras.

Não obstante, entendo que a ausência do referido laudo pericial, na contramão do que sustentou a defesa, não impede a caracterização das qualificadoras insculpidas no art. 155, § 4º, I e II, do Código Penal.

Ora, considerando ser princípio basilar de direito a busca da verdade material, tem-se que a não realização da perícia, havendo outros elementos de prova hábeis a suprir sua ausência, é completamente irrelevante à comprovação das qualificadoras atribuídas aos acusados.

Como sabido, a prova é de livre apreciação do juiz, desde que fundamentado o seu provimento. Admitir o contrário implicaria retroceder ao ultrapassado sistema da prova tarifada.

Sobre o tema, o trato pretoriano:

O corpo de delito não se confunde com o corpo da vítima. É o conjunto de elementos sensíveis do fato criminoso (João Mendes). A Constituição, em decorrência da busca da verdade real enseja a produção de qualquer prova, desde que não obtida por meio ilícito (art. 51, LVI). (STJ - RHC 3.861-6 (94.0025631-0) - 60 T. - j. 02.09.94)

A nulidade insanável decorrente da falta de exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígio constitui, sem dúvida, resquício do ultrapassado sistema da prova legal. No processo moderno, orientado pela busca da verdade real, todas as provas devem ser igualmente consideradas, não existindo, entre elas, hierarquia. Em havendo outras provas lícitas e idôneas a esclarecer a verdade dos fatos e formar o convencimento do Juiz, a exigência indeclinável da prova pericial, evidentemente, desvirtuaria os fins do processo penal. (STJ - REsp. 62366 - 50 T. - Rel. Edson Vidigal - j. 18.06.98 - DJU 03.08.98, p. 275)

No processo penal moderno, é possível a supressão do exame de corpo delito pela confissão do acusado e por outras provas para a configuração da qualificadora no furto, uma vez que não há hierarquia entre as provas, e tudo que for lícito será usado na busca da verdade real. In casu, estão acostados o auto de verificação e descrição do local do delito, a confissão do acusado e depoimento da vítima. (STJ, 5ª Turma, Recurso Especial nº 330264/SC - (2001/0080811-5), Rel. José Arnaldo da Fonseca, j.17.dez.2002, DJU, p.321, 17.fev.2003)

Segundo penso, in casu, há nos autos provas idôneas a demonstrar a caracterização do rompimento de obstáculo.

A vítima Marcelo, perante o juízo, afirmou que foram arrombados pelos agentes um cadeado e o vidro de uma das janelas da cozinha. Disse, ainda, que teve que comprar outro cadeado e chamar um vidraceiro para consertar a parte da janela que os agentes quebraram.

As palavras da vítima encontram amparo, inclusive, nas declarações do próprio acusado Wilson, o qual, perante o juízo, confessou haver quebrado o vidro da janela para alcançar o interior da residência.

Nesse panorama, nenhuma dúvida há quanto à ocorrência da qualificadora do rompimento de obstáculo.

Lado outro, penso que a qualificadora da escalada deve mesmo ser decotada.

Como sabido, a escalada apenas se configurará quando o agente, visando adentrar um imóvel, emprega esforço físico incomum para vencer os obstáculos de proteção que guarnecem o bem.



Sobre a escalada, ensina Guilherme de Souza Nucci:



Escalar implica em subir ou galgar, como regra. [...]. Há de existir dificuldade contínua para a entrada no local, a ser vencida pelo agente, através do seu esforço. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 525)



No caso dos autos, não há dúvida de que o ingresso dos agentes se deu pelo muro que guarnece o imóvel, circunstância essa admitida pelo próprio acusado Wilson em juízo.



Todavia, não há nos autos quaisquer informações acerca da altura do obstáculo que os agentes tiveram que transpor.



Assim, não comprovado que o ingresso dos acusados, no aludido imóvel, exigiu deles esforço físico incomum e desmedido, mister o decote da qualificadora da escalada.



Em hipóteses análogas, já decidiu este Tribunal:



APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO - ESCALADA - AUSÊNCIA DE PROVA DO ESFORÇO INCOMUM - DECOTAÇÃO. 1. Para o reconhecimento da qualificadora da escalada, que não exige o laudo pericial, ou seja, a prova técnica, faz-se necessária, pelo menos, produção de outro tipo de prova específica no sentido da realização de esforço incomum. Ausente, deve ser decotada a qualificadora. 2. Recurso provido."(TJMG - A.C. n.º 1.0027.07.114780-8/001 - Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho - j. 07/07/2009 - D.O.P.J. 20/07/2009)

" FURTO - ESCALADA - TRANSPOSIÇÃO ANORMAL DO OBSTÁCULO - NÃO-OCORRÊNCIA - QUALIFICADORA NÃO CARACTERIZADA - RECURSO DESPROVIDO. "'A qualificadora da escalada supõe o ingresso no local do furto por via anormal e com o emprego de meios artificiais, particular agilidade, ou esforço sensível, reveladores da obstinação em vencer as cautelas postas para a defesa do patrimônio e da maior capacidade do agente para delinqüir, a reclamar resposta penal mais severa' (RT 600/361)". (TJMG - A.C. n.º 2.0000.00.469002-6/000 - Rel. Des. Eduardo Brum - j. 01/12/2004 - D.O.P.J. 18/12/2004)



Feitas essas observações, decoto a qualificadora da escalada.



Doutro giro, registro que se encontra caracterizada a qualificadora do concurso de agentes, eis que satisfatoriamente demonstrado, nos autos, o liame subjetivo entre as vontades dos acusados e seus comparsas em levarem a efeito o crime de furto apurado na presente ação penal.



Noutro viés, pleiteia a defesa de Wilson e Bruno a redução das penas-base em relação ao crime de tráfico de drogas.



Razão assiste aos recorrentes.



Consoante se infere da sentença, a magistrada a quo, entendendo desfavoráveis aos réus as circunstâncias judiciais culpabilidade do agente - em virtude da escalada reconhecida - e circunstâncias do crime - em razão do concurso de agentes - fixou as penas-base em patamar superior ao mínimo legal, qual seja, 03 anos e 06 meses de reclusão e 96 dias-multa.



Registre-se, a propósito, que nenhum equívoco há em considerar uma das causas reconhecidas para qualificar o crime e as demais na primeira fase da dosimetria, como circunstâncias judiciais desfavoráveis.



A propósito, em relação às qualificadoras, importante registrar que há polêmica na doutrina, também na jurisprudência, acerca de como se proceder quando houver duas ou mais qualificadoras reconhecidas em desfavor do réu.



Uma corrente entende que todas as qualificadoras devem ser analisadas no momento da fixação da pena-base, considerando-se as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CP, fixando, em tese, uma pena maior do que aplicar-se-ia em face da existência de uma única qualificadora.



Outra, tem entendido que o julgador deverá, quando da fixação da pena-base, levar em consideração tão somente uma qualificadora, servindo as demais para agravação da pena na segunda fase da dosimetria.



O que não se admite é tratar o crime praticado mediante múltiplas qualificadoras como se sobre ele apenas uma causa incidisse.



Nesse sentido, a lição de Guilherme de Souza Nucci:



"No caso de homicídio, v.g., pode perfeitamente ocorrer a presença da motivação torpe, associada à execução empreendida à traição e com emprego de fogo. Logo, temos uma tripla qualificação. Assim, o reconhecimento da primeira qualificadora permite a mudança da faixa da pena, que salta de 6 a 20 anos para 12 a 30. Não é razoável , após esse procedimento, que o juiz despreze as outras duas relevantes circunstâncias igualmente presentes. A solução, portanto, uma vez que todas são circunstâncias do crime e, nesse caso, previstas em lei, indica ao magistrado que leve em consideração as duas outras como circunstâncias legais genéricas para o aumento de pena (agravantes). Eventualmente, quando inexistente a circunstância qualificadora no rol das genéricas agravantes do art. 61, deve o julgador acrescentá-la como circunstância judicial (art. 59), o que é sempre possível, até porque essas circunstâncias são residuais." (Nucci, Guilherme de Souza, Individualização da Pena, - 2. ed. Ver., atual. e ampl. - São Paulo : Editora Revistas dos Tribunais, 2007)



Outra não é a lição de José Paganella Boschi:



"Como nenhuma circunstância pode ficar à margem de qualquer consideração, o entendimento da jurisprudência é no sentido de que uma das qualificadoras atuará como tal (qualquer delas) para o efeito de reposicionar o juiz perante o tipo derivado, enquanto a outra, remanescente (podendo ser uma ou mais, por óbvio), atuando como agravante, aumentará a pena na segunda fase, desde que o fato que a constitui também constitua agravante genérica. (Das Penas e seus critérios de aplicação, p. 289)



Sobre o tema, já decidiu este Eg. Tribunal:



"APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DECISÃO DOS JURADOS SUPOSTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. LEGÍTIMA DEFESA. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. EQUÍVOCO NO EXAME DA CONDUTA SOCIAL. CORREÇÃO. POSSIBILIDADE. CONCURSO DE QUALIFICADORAS. UTILIZAÇÃO DE UMA QUALIFICADORA COMO AGRAVANTE GENÉRICA E OUTRA PARA QUALIFICAR O TIPO. ACERTO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INOCORRÊNCIA. - Em sede de apelação contra a decisão dos jurados, não cabe à instância revisora substituir os membros do Conselho de Sentença e afirmar que o acolhimento da tese defensiva era "melhor" que a da acusação, mas, apenas, aferir se a versão acolhida pelo júri tem plausibilidade nos autos. - Se a conclusão dos membros do Conselho de Sentença quanto às qualificadoras do delito não é desarrazoada, impossível cassar o veredicto. - Condenações por fatos posteriores ao narrado na denúncia não constituem fundamento idôneo para macular quaisquer das circunstâncias judiciais, sob pena de, por vias transversas, se violar a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça. - Diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora, somente uma enseja o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser consideradas circunstâncias agravantes (se previstas como tal) ou, de forma residual, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal. - "A chamada confissão qualificada, na qual o agente agrega à confissão teses defensivas descriminantes ou exculpantes, não tem o condão de ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal" (STJ, HC 231363/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 15/09/14). "(TJMG, 2ª C.Crim., A.C. nº 1.0024.12.078472-3/002, Rel. Des. Renato Martins Jacob, j. 07/07/2016, pub. DJe de 18/07/2016)



Logo, tratando-se de hipótese onde há concurso de qualificadoras, correta a decisão de utilizar uma para configuração do delito qualificado e as outras para exasperar as penas-base, na primeira fase da dosimetria.



Contudo, considerando que, na hipótese dos autos, a qualificadora da escalada foi decotada por este Relator, imperiosa a redução das reprimendas.



Passo à reestruturação das penas.



DAS PENAS



Para o acusado Wilson



Quanto ao crime de tráfico de drogas



Na primeira fase da operação de dosimetria preconizada no art. 68 do CP, adoto o exame das circunstâncias judiciais sopesadas pelo juiz a quo, e considerando serem elas favoráveis ao réu, mantenho as penas-base no mínimo legal de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.



Na segunda fase, compenso a circunstância agravante da reincidência com a atenuante da menoridade relativa.



Na terceira fase, ausentes causas gerais ou especiais de aumento ou de diminuição de pena, razão pela qual concretizo a reprimenda em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.



Quanto ao crime de furto qualificado



Na primeira fase da operação de dosimetria preconizada no art. 68 do CP, adoto o exame das circunstâncias judiciais sopesadas pelo juiz a quo, e considerando serem desfavoráveis ao réu as circunstâncias do crime (em razão do reconhecimento do concurso de agentes), fixo as penas-base em 02 anos e 09 meses de reclusão e 14 dias-multa.



Na segunda fase, compenso as circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa com as agravantes da reincidência e da senilidade da vítima.



Na terceira fase, ausentes causas gerais ou especiais de aumento ou de diminuição de pena, razão pela qual concretizo as reprimendas em 02 anos e 09 meses de reclusão e 14 dias-multa.



Do concurso formal

Tendo em vista o concurso formal havido entre os crimes de furto qualificado e corrupção de menores, elevo a sanção mais grave de 1/6, encontrando, dessarte, 03 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão e 16 dias-multa.



Do concurso material

Tendo em vista o concurso material havido entre os supracitados delitos e o de tráfico de entorpecentes, somo as reprimendas, encontrando, dessarte, 08 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão e 516 dias-multa, penas que concretizo, à míngua de outras causas modificativas.



Conservo o valor unitário do dia-multa no mínimo legal.



Tendo em vista o quantum de pena imposta - superior a 08 anos - fixo o regime inicial fechado para o cumprimento da sanção privativa de liberdade, com fundamento no disposto no art. 33, § 2º, a, do CP.



Nego ao réu a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em virtude do quantum de pena imposto e da reincidência do apenado (art. 44 do CP).



Ausentes os requisitos para a concessão do sursis.



Para o acusado Bruno



Na primeira fase da operação de dosimetria preconizada no art. 68 do CP, adoto o exame das circunstâncias judiciais sopesadas pelo juiz a quo, e considerando serem desfavoráveis ao réu as circunstâncias do crime (em razão do reconhecimento do concurso de agentes), fixo as penas-base em 02 anos e 09 meses de reclusão e 14 dias-multa.



Na segunda fase, compenso a circunstância atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Em virtude da agravante da senilidade da vítima, elevo as reprimendas de 1/6, encontrando, dessarte, 03 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão e 16 dias-multa.



Na terceira fase, ausentes causas gerais ou especiais de aumento ou de diminuição de pena, razão pela qual concretizo as reprimendas em 03 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão e 16 dias-multa.



Do concurso formal

Tendo em vista o concurso formal havido entre os crimes de furto qualificado e corrupção de menores, elevo a sanção mais grave de 1/6, encontrando, dessarte, 03 anos, 08 meses e 27 dias de reclusão e 18 dias-multa, penas que concretizo à míngua de outras causas modificativas.



Conservo o valor unitário do dia-multa no mínimo legal.



Tendo em vista o quantum de pena imposta - não superior a 04 anos - bem ainda a reincidência do acusado (CAC à fl. 213/214) e a análise majoritariamente favorável das circunstâncias judiciais, fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da sanção privativa de liberdade, com fundamento na exegese ao disposto no art. 33, § 2º, b e c, do CP e na súmula 269 do STJ.



Nego ao réu a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ser ele reincidente específico, com fundamento no disposto no art. 44, § 3º, do CP.



Ausentes os requisitos para a concessão do sursis.



Mercê de tais considerações:



- DOU PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO para absolver o apelante Eduarte Martins de Assunção da imputação de tráfico de drogas a que foi condenado em primeiro grau de jurisdição, com fulcro no disposto no art. 386, VII, do CPP;

- DOU PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO para decotar a majorante insculpida no art. 40, VI, da Lei 11.343/06 em relação ao delito de tráfico reconhecido em desfavor de Wilson e para decotar a qualificadora da escalada no que concerne ao delito de furto reconhecido contra Bruno e Wilson, restando as penas dos apelantes concretizadas em:



Wilson: privativa de liberdade de 08 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e pecuniária de 516 dias-multa de valor unitário mínimo legal.

Bruno: privativa de liberdade de 03 anos, 08 meses e 27 dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e pecuniária de 18 dias-multa de valor unitário mínimo legal.



Expeça-se, em favor de EDUARTE MARTINS DE ASSUNÇÃO, o competente alvará de soltura, se, por al, não estiver preso.



Custas ex lege.



DESA. MARIA LUÍZA DE MARILAC (REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. OCTAVIO AUGUSTO DE NIGRIS BOCCALINI - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"DERAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO"

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