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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
07/05/2021
Julgamento
5 de Maio de 2021
Relator
Cássio Salomé
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Inteiro Teor



EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - BENESSE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº. 11.343/2006 - INAPLICABILIDADE - EMBARGANTE QUE, CLARAMENTE, SE DEDICAVA AO COMÉRCIO DE ENTORPECENTES ILÍCITOS.

- De acordo com a redação do art. 609, parágrafo único, do CPP, os embargos infringentes são cabíveis apenas contra decisão não unânime, desfavorável ao réu.

- Se o acórdão que julgou o recurso de apelação defensivo foi unânime em rejeitar tese preliminar de nulidade do processo, quanto a essa matéria, os embargos ingentes não devem ser conhecidos.

- O benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006 só pode ser concedido a réus primários, com bons antecedentes, que não se dedicam a atividade ilícita e nem integram organização criminosa.

- Comprovado nos autos através da apreensão de grande quantidade de drogas variadas (maconha e cocaína), que o réu se dedicava à prática de atividade criminosa, o que fora por ele confirmado, não há que se falar em aplicação do privilégio. V.V. - Reconhecida a causa de diminuição da pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, as circunstâncias judiciais que dizem respeito ao art. 42 da Lei Antidrogas devem influir apenas na fração de redução da minorante e não na estipulação da pena-base, evitando-se, assim, indesejável "bis in idem".

-Em se tratando de réu primário, portador de bons antecedentes e inexistindo provas de que este tenha vida voltada ao cometimento de ilícitos ou que integre organização criminosa, deve ser mantido o reconhecimento da benesse disposta no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

- Levando em consideração a expressiva quantidade de drogas apreendidas, deve ser mantida a fração mínima de redução.

- Comprovada a hipossuficiência financeira do acusado deve ser reduzido o valor unitário dos dias-multa para o mínimo legal.

- Tendo a reprimenda sido estabelecida em patamar inferior a quatro anos, e se tratando de réu primário e portador de bons antecedentes, não há que se falar em fixação do regime semiaberto como inicial para cumprimento da pena.

EMB INFRING E DE NULIDADE Nº 1.0056.19.005879-4/002 - COMARCA DE BARBACENA - EMBARGANTE (S): NELSON JOSE MARCELINO JUNIOR - EMBARGADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em CONHECER PARCIALMENTE DOS EMBARGOS INFRINGENTES E, NA PARTE CONHECIDA, NÃO OS ACOLHER, VENCIDO O 1º VOGAL.

DES. CÁSSIO SALOMÉ

RELATOR.





DES. CÁSSIO SALOMÉ (RELATOR)



V O T O

Trata-se de embargos infringentes opostos pela defesa de Nelson José Marcelino Júnior em razão da decisão não unânime proferida em sede de apelação criminal relatada pelo e. Des. Sálvio Chaves (fls. 202/209), em cujo julgamento foi dado provimento ao recurso Ministerial para decotar da condenação do ora embargante a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06 e, ainda, dado parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir o valor unitário dos dias-multa para o mínimo legal.



A defesa aviou os presentes embargos infringentes (fls. 213/217), buscando, a princípio, a nulidade do processo ante à ilicitude da prova obtida por meio da violação do domicílio do agente. Em seguida, em se de mérito, busca fazer prevalecer o voto minoritário da lavra do e. Desembargador Sálvio Chaves que negou provimento ao recurso Ministerial e conservou a incidência da minorante prevista no art. 33,§ 4º, da Lei 11.343/06, na fração de 1/2.(um meio).



Ouvida, a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo não acolhimento dos embargos, fls. 219.



Admitidos os presentes embargos pelo i. Relator da Apelação Criminal, fls. 221, os autos me foram distribuídos para julgamento, fls. 222, nos termos do art. 503 do RITJMG.



É o relatório.



Conheço dos embargos, pois próprios e tempestivos.



De início, quanto ao pedido da defesa para que seja declarada a nulidade do processo ante a ilicitude da prova obtida, segundo alega, por meio de violação de domicílio do agente, tenho que o mesmo sequer merece ser conhecido. Isso porque, essa questão preliminar foi arguida em sede de apelação e rejeitada, à unanimidade, pela colenda Turma Julgadora. Dessa forma, sabendo que os embargos infringentes são cabíveis apenas contra decisão não unânime, não há que se conhecer desse pedido, uma vez que não houve divergência na rejeição da prefacial.

Quanto ao pedido de resgate do voto minoritário que negou provimento ao apelo Ministerial e manteve a incidência da minorante do at. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06, deve o mesmo ser conhecido.

Peço vênia ao ilustre Desembargador Sálvio Chaves, prolator do voto minoritário, para, na esteira do entendimento que venho sustentando, não acolher os presentes embargos infringentes.

Como de curial sabença, a Lei nº. 11.343/2006 inovou ao criar uma causa de diminuição de penas que favorece os "traficantes de primeira viagem": o art. 33, § 4º, do referido Diploma estabelece que, quando o réu é primário e tem bons antecedentes e não há prova de que ele se dedica a atividade ilícita ou integra organização criminosa, deve-se reduzir as penas estabelecidas de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços).

Ao analisar a possibilidade de aplicar a referida benesse, o Magistrado deve se atentar, porém, para as circunstâncias do caso concreto, pois o deferimento indiscriminado da mencionada causa de diminuição atentaria contra a mens legis da nova Lei de Tóxicos, que buscou, claramente, endurecer o tratamento dispensado àqueles que contribuem para o alastramento das drogas em território nacional.

In casu, ao que se vê dos autos o ora embargante possuía envolvimento com a criminalidade, o que não recomenda a concessão da pleiteada benesse.

Ora, "dedicar-se à atividade criminosa" significa o caráter habitual com que o agente procede no exercício de um específico e ilegal trabalho: a criminalidade. Assim, considero que o recorrente, de fato, encontra-se inserido no mundo do crime, não fazendo jus ao reconhecimento da minorante, benesse destinada apenas ao criminoso eventual. Isso porque, a apreensão de 141 gramas de substância entorpecente (53 gramas de cocaína e 88 gramas de maconha - Laudos - fls. 43/46) demonstram não se tratar de pequeno traficante e, portanto, não merecedor da benesse pretendida. Isso porque, não é crível que um traficante eventual ou dito de "primeira viagem" tenha em seu poder, de uma só vez, tanta droga variada.



E, sobre o tema, inclusive, já se manifestou o e. Superior Tribunal de Justiça:



"HABEAS CORPUS. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. POSSIBILIDADE DE COMBINAÇÃO ENTRE AS LEIS ANTIGA E NOVA. PACIENTE QUE, CONTUDO, NÃO PREENCHE OS REQUISITOS. ORDEM DENEGADA. 1. Esta E. Corte aceita a combinação entre as leis antiga e nova regulamentadoras do tráfico ilícito de entorpecente e aplica o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 2. Todavia, se o sujeito ativo não preenche os requisitos previstos pela nova lei, exercendo intensa atividade criminosa, do que se deduz da significativa quantidade de entorpecente apreendida, como no caso, a redução não pode ser concedida. 3. Ordem denegada." (STJ, HC 125747/SP, Rel. Min. Celso Limongi, Sexta Turma, j. 01/06/2010, p. DJe 21/06/2010 - Grifei). Negritei.

Não bastasse a apreensão de grande quantidade de drogas (maconha e cocaína), dos autos se extrai que o próprio embargante alegou que estava dedicado ao comércio ilícito de drogas há pelo menos quatro meses (mídia - fl. 124).

Assim, conservo a condenação do ora embargante pelo crime de tráfico de drogas, sem o reconhecimento do privilégio, à pena estabelecida no v. acórdão embargado pelos votos majoritários (05 anos de reclusão e 500 dias-multa para o crime de tráfico de drogas).

Na mesma esteira, conservo o regime estabelecido no v. acórdão, a saber, o inicial semiaberto, em respeito, inclusive, ao princípio da vedação à reformatio in pejus, pois seria cabível até mesmo a imposição do regime mais severo.





Mantidas as sanções constantes do voto majoritário, inviável a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do CP.

Ante o exposto, conheço parcialmente dos embargos infringentes e, na parte conhecida, pedindo redobrada vênia ao insigne Desembargador Sálvio Chaves, não os acolho.

Custas na forma do v. acórdão, fls. 208-v.





JD. CONVOCADO JOSÉ LUIZ DE MOURA FALEIROS (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. SÁLVIO CHAVES

Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, também conheço dos embargos.

Deixo consignado, ab initio, que posiciono-me de acordo com o eminente Desembargador Cássio Salomé no que concerne ao não reconhecimento do pleito defensivo para que seja declarada a nulidade do processo em óbice da ilicitude da prova angariada, vez que a matéria concernente aos embargos infringentes limita-se ao objeto da divergência, nos termos do art. 609, parágrafo único, do CPP. Portanto, na medida em que a preliminar suscitada acerca da nulidade das provas foi rejeitada de forma unânime no acórdão resgatado, o pedido não compete ao julgamento de Embargos Infringentes e de Nulidade, tal como aduziu o des. Relator.

Contudo, peço venia ao eminente Desembargador Relator para dele divergir, a fim de acolher parcialmente os presentes embargos infringentes, mantendo-me fiel ao voto que proferi na ocasião do julgamento do Recurso de Apelação Criminal, quando assim deliberei:

"(...) DA PENA.

A douta Defesa pede a redução da pena-base, devendo ser acolhida tal pretensão.

A nobre sentenciante fixou a pena-base pouco acima do mínimo legal, em razão da expressiva quantidade de droga apreendida. E embora tal circunstância seja plenamente apta à exasperação da pena-base, conforme expressa disposição do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, tal fundamento também foi utilizado na terceira fase para mensurar a fração redutora prevista no artigo 33, § 4º, do mesmo códex, minorante, essa, que será mantida como veremos em tópico a seguir.

Vale registrar que ainda que a Magistrada tenha feito referência à quantidade de droga na primeira etapa e à natureza do material ilícito na última fase, trata-se vetores relacionados à mesma circunstância judicial, não podendo ensejar o aumento em duas fases distintas da dosimetria, sob pena de caracterizar indesejável bis in idem.

Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃODA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS (515 GRAMAS DE COCAÍNA). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA. MESMOS FUNDAMENTOS. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA SUPERADA.

ILEGALIDADE EVIDENCIADA. REGIME FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO (ART. 33, § 3º DO CP E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06). SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE

DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR DA REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

2. A utilização concomitante da quantidade e natureza de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase da dosimetria) e para modular a fração da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase da dosimetria) configura bis in idem. Na hipótese dos autos, a pena-base foi exacerbada em 1/6 em razão da natureza e quantidade de drogas apreendidas, sendo que na terceira fase, a Corte estadual reduziu para 1/6 a fração da causa redutora de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) pelos mesmos fundamentos.Trata-se da hipótese discutida no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga"tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006"(ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). Assim, resta caracterizado o indevido bis in idem quando da fixação das penas, sendo necessária, portanto, a correção da dosimetria no ponto sob exame.

(STJ - 5ª Turma - HC 385599/RJ - Ministro Relator Joel Ilan Paciornik. Dje: 11/05/2017).

Assim, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, Nelson confessou a prática delitiva em juízo (mídia digital), fazendo jus, portanto, à atenuante prevista no artigo 65, III, 'd', do Código Penal. Todavia, não há como reduzir a sanção provisória, pois a pena-base já foi fixada no mínimo legal (Súmula 231 do STJ).

Na terceira etapa, como já mencionado, entendo que não merece prosperar a pretensão ministerial de decote da causa de redução disposta no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

A este respeito, bem se sabe que, para que o acusado seja agraciado com a benesse disposta no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, é necessário que este tenha adimplido integralmente os requisitos ali dispostos, devendo se tratar de réu primário e portador de bons antecedentes, não podendo constar nos autos ainda provas de que o agente tenha vida voltada ao cometimento de ilícitos penais ou mesmo que integre organização criminosa.

Neste contexto, a Certidão de Antecedentes Criminais do réu, contida à fl. 61, demonstra a primariedade deste, vez que ausente qualquer decisão com trânsito em julgado em seu desfavor, a bem da verdade, Nelson não registra nem mesmo ações penais em curso.

Por outro lado, entendo que não constam nos autos provas de que o agente se dedique a atividades criminosas.

O acervo probatório coligido aos autos dispôs que os policiais militares se dirigiram à residência do réu após receberem informações de um terceiro dando conta que o acusado estaria em sua residência promovendo a mercancia de entorpecentes, o que de fato se comprovou.

Contudo, nenhum dos militares ponderou, seja na fase extrajudicial ou em juízo, que o ora acusado já era conhecido no meio policial pelo seu suposto envolvimento em atividades irregulares; ao revés, o policial Márcio da Costa Ribeiro afirmou expressamente, em juízo, que não conhecia o réu (mídia digital).

Pondera-se, ainda, que não foi realizado pelos investigadores da polícia civil qualquer relatório, ou documento investigativo, noticiando a dedicação do acusado ao tráfico de drogas.

No que tange ao montante de drogas apreendidas, embora não passe despercebido a meus olhos que se trata de quantidade significativa, entendo que tal fator, por si só, não é elemento hábil a afastar a minorante do tráfico privilegiado, vez que a quantidade de entorpecentes, unicamente, não comprova a dedicação pretérita do réu ao narcotráfico.

Aproveitando-me da oportunidade, passo a analisar o pleito defensivo na parte em que pugna para que a causa de redução da pena seja aplicada na fração máxima de 2/3.

Entretanto, entendo que andou bem o sentenciante em aplicar a minorante na metade, tendo em vista a apreensão de uma quantidade razoável de drogas de duas espécies distintas, sendo uma delas de natureza altamente nociva (88,87g de maconha e 53,67g de cocaína), o que torna impossibilitada a aplicação da fração máxima de redução.

Ausentes outras causas de diminuição ou de aumento, mantenho a reprimenda em 02 (dois) anos e 06 meses de reclusão, em regime aberto, além de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Quanto ao valor do dia-multa, também assiste razão à Defesa quando pleiteia a redução da fração imposta.

A nobre sentenciante fixou tal fração no patamar de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente no país à época dos fatos, todavia, não há nos autos elementos acerca de uma maior capacidade econômica do réu. Pelo contrário, foi reconhecida a sua hipossuficiência financeira na sentença com a isenção das custas processuais.

Assim, reduzo o valor do dia-multa para o mínimo legal, qual seja 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

No que concerne ao regime para cumprimento da pena, tendo sido mantida a reprimenda estabelecida na sentença, não há qualquer reparo a ser feito.

Trata-se de réu primário e portador de bons antecedentes, as circunstâncias judiciais foram consideradas integralmente favoráveis e a pena fixada não ultrapassa o limite de 04 anos, motivo pelo qual a manutenção do regime aberto como inicial para cumprimento da pena é medida que se impõe, nos exatos termos do art. 33, § 2º,b, do Código Penal.

Pelos mesmos motivos acima expostos, deve ser mantida a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, pois atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

(...)

CONCLUSÃO

Mediante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL e DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO apenas para reduzir a pena-base, sem qualquer alteração no quantum final da pena definitiva estabelecida na sentença, bem como para reduzir o valor unitário dos dias-multa para o mínimo legal.

Custas 50% pelo acusado e 50% pelo Estado, estando isento o primeiro, conforme sentença.

É como voto."



Mediante tais considerações, com a devida venia ao eminente Desembargador Relator, acolho parcialmente os embargos infringentes para resgatar o voto minoritário da lavra deste julgador.

Custas pelo Estado.

É como voto.

DES. PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. MARCÍLIO EUSTÁQUIO SANTOS - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "CONHECERAM EM PARTE DOS EMABRGOS INFRINGENTES E, NA PARTE CONEHCIDA, NÃO OS ACOLHERAM, VENCIDO O 1º VOGAL."

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