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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL
Publicação
07/05/2021
Julgamento
13 de Abril de 2021
Relator
Alberto Vilas Boas
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Inteiro Teor



EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. APELAÇÃO. ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA. ESTADO DE MINAS GERAIS E MUNICÍPIO DE DIVINÓPOLIS. MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO NO ÂMBITO DO SUS. TDAH. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES POLÍTICOS. PRECEDENTE DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. ADOÇÃO DOS PRECEDENTES CRIADOS PELO STF (RE 566.671) E STJ (RESP 1.657.156). IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA.

- Sob a ótica da Suprema Corte, existe solidariedade entre os entes federativos no que concerne a propiciar o tratamento médico adequado aos necessitados e compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências existentes no SUS.

- Hipótese na qual o medicamento pleiteado (Concerta (r)), não obstante registrado na ANVISA não está padronizado no âmbito do SUS, devendo a União, necessariamente, compor o polo passivo da lide, e, em consequência, a sentença deve ser anulada para facultar à parte autora a emenda à inicial, sob pena de extinção do processo.

- O STJ. no âmbito do REsp 1657156/RJ, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, definiu requisitos a serem observados em ações que versem sobre o direito à saúde, modulando seus efeitos para processos distribuídos a partir de 04/05/2018.

- Reforma-se a sentença que julgou procedente pedido de fornecimento de medicamento destinado ao controle de déficit de atenção e hiperatividade em adolescente, quando a prova documental é escassa quanto ao real quadro clínico do paciente e , principalmente, quanto à impossibilidade de substituição e ineficácia de medicamentos dispensados pelo SUS.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0223.18.012241-6/001 - COMARCA DE DIVINÓPOLIS - APELANTE (S): MUNICÍPIO DE DIVINÓPOLIS/MG - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - LITISCONSORTE (S: ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR, POR MAIORIA, DAR PROVIMENTO AO RECURSO E, EM REEXAME NECESSÁRIO DO MAIS, REFORMAR A SENTENÇA.





DES. ALBERTO VILAS BOAS

RELATOR





DES. ALBERTO VILAS BOAS (RELATOR)



V O T O

Conheço do recurso e, de ofício, submeto a sentença ao duplo grau obrigatório, por ilíquida.



1 - A espécie em exame.

Cuida-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais em face do Estado de Minas Gerais e Município de Divinópolis objetivando o fornecimento do medicamento Concerta (r) ao substituído, menor impúbere.



Na essência, alegou-se que os medicamentos fornecidos pelo SUS não tem eficácia adequada para tratamento do TDAH, sendo imprescindível o uso do Concerta (r), que tem taxa de eficiência acima de 80% e boa tolerabilidade.



A tutela de urgência foi deferida (f. 23/24) e, no âmbito de suas contestações, ambos os réus alegaram haver alternativas ao fármaco pleiteado no âmbito do SUS, não havendo prova quanto à sua ineficácia, como argumentado pelo autor (f. 29/34 e 37/44)



Após regular contraditório, o pedido foi julgado procedente e, inconformado, o Município de Divinópolis alegou que tem tido parte significativa de sua receita comprometida com o pagamento de tratamento particular a litigantes que sequer se utilizam do Sistema Único de Saúde para atendimento de seu quadro clínico.



Asseverou a existência de medicamentos alternativos àquele pedido na inicial, fornecidos na rede pública, não tendo havido comprovação de sua ineficácia.



Fez referência aos enunciados número 12, 14 e 16, do CNJ, citou matérias jornalísticas sobre o tema e especificou as alternativas padronizados pelo SUS para atendimento do quadro clínico que acomete o autor.



As contrarrazões foram oferecidas.



As partes foram intimadas a se manifestar sobre as diretrizes fixadas no ED no RE 855.178, STF - mantendo-se silentes -, e a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela confirmação da sentença.

2 - O direito à saúde e as atribuições de competências quanto à dispensação de medicamentos.

No âmbito do art. 196 da Constituição da República definiu-se que a saúde é

direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

A interpretação dada pela Suprema Corte ao referido dispositivo foi no sentido de que não se trata de uma mera norma programática, mas sim um preceito cuja concretização poderia ser obtida mediante a intervenção do Poder Judiciário em caso de omissão do poder público em prover os meios materiais necessários à sua efetividade.



Nesse particular, considerou-se que a decisão judicial que obriga a Administração a uma prestação de fazer desta natureza não implica investir o Poder Judiciário no papel do administrador, ainda que os provimentos jurisdicionais pudessem causar algum impacto na organização das despesas orçamentárias.



Isso porque o art. 196, CF, criou um direito subjetivo e coletivo à saúde e sob essa perspectiva construiu-se uma diretriz jurisprudencial no sentido de que a norma não seria programática.



No julgamento da STA 175 - principal precedente sobre o tema - a Suprema Corte reconheceu que

"não obstante, esse direito subjetivo é assegurado mediante políticas sociais e econômicas, ou seja não há um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessário para a proteção, promoção e recuperação da saúde, independentemente da existência de uma política pública que o concretize. Há um direito público subjetivo a políticas públicas que promovam, protejam e recuperem a saúde."

Além disto, o preceito constitucional menciona tratar-se de um dever do Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), circunstância que propiciou a instituição do Sistema Único de Saúde e a criação de política pública de saúde.



Neste julgamento ficou assentado que existe um vínculo de solidariedade entre os entes federativos na consecução deste dever, como é possível perceber do seguinte fragmento do acórdão:

"A competência comum dos entes da Federação para cuidar da saúde consta do art. 23, II, da Constituição. União, Estados, Distrito Federal e Municípios são responsáveis solidários pela saúde, tanto do indivíduo quanto da coletividade e, dessa forma, são legitimados passivos nas demandas cuja causa de pedir é a negativa, pelo SUS (seja pelo gestor municipal, estadual ou federal), de prestações na área da saúde.

O fato de o Sistema Único de Saúde ter descentralizado os serviços e conjugado os recursos financeiros dos entes da Federação, com o objetivo de aumentar a qualidade e o acesso aos serviços de saúde, apenas reforça a obrigação solidária e subsidiária entre eles."

No início do processo de judicialização das questões relativas à saúde percebe-se que a atuação do Poder Judiciário poderia ser subdividida em duas grandes áreas: intervenção para garantir a concretização da política pública existente e que não era implementada por omissão da Administração e intervenção para obter medicamento ou alguma outra prestação de saúde não abrangida pela política pública desenvolvida no âmbito do SUS.



A orientação que se fixou no julgamento da STA 175 foi no sentido de que se existe uma política pública de saúde que abrange o fornecimento gratuito de medicamentos, de órteses e próteses, de cirurgias e outras medidas equivalentes seria possível exigi-la do poder público por meio de ação judicial.



Nesse caso, o Poder Judiciário não cria a política pública, mas tão somente obriga que ela seja implementada na vida concreta das pessoas necessitadas desta espécie de prestação.



Em situação na qual a espécie de prestação relativa à saúde não está abrangida pela política pública implantada pelo SUS, a Suprema Corte, no referido julgamento, fixou uma diretriz no sentido de que seria preciso que o medicamento estivesse registrado na ANVISA.



Outrossim, estabeleceu-se que, como o SUS adota o modelo da "Medicina com base em evidências", seria necessário, para resguardar o acesso igualitário e universal das pessoas ao sistema de saúde, que se privilegiasse a política pública por ele adotada. E, isso quer significar que

"em geral, deverá ser privilegiado o tratamento feito pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente."

Todavia, a Suprema Corte reconheceu que poderia haver situação na qual esta regra pudesse ser superada, pois

"essa conclusão não afasta, contudo, a possibilidade de o Poder Judiciário, ou de a própria Administração, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razões específicas do seu organismo, comprove que o tratamento oferecido não é eficaz no seu caso."

E, em relação aos tratamentos experimentais, afirmou-se que:

"Situação diferente é a que envolve a inexistência de tratamento na rede pública. Nesses casos, é preciso diferenciar os tratamento puramente experimentais dos novos tratamentos ainda não testados pelo Sistema Único de Saúde.

Os tratamentos experimentais (sem comprovação científica de sua eficácia) são realizados por laboratórios ou centros médicos de ponta, consubstanciando-se em pesquisas clínicas. A participação nesses tratamentos rege-se pelas normas que regulam a pesquisa médica e, portanto, o Estado não pode ser condenado a fornecê-los."

Quanto aos novos tratamentos, deixou-se claro que:

"... é preciso que se tenha cuidado redobrado na apreciação da matéria. Como frisado pelos especialistas ouvidos na Audiência Pública, o conhecimento médico não é estanque, sua evolução é muito rápida e dificilmente suscetível de acompanhamento pela burocracia administrativa.

Se, por um lado, a elaboração dos Protocolos Clínicos e das Diretrizes Terapêuticas privilegia a melhor distribuição dos recursos públicos e a segurança dos pacientes, por outro a aprovação de novas terapêuticas pode ser muito lenta, e assim, acabar por excluir o acesso de pacientes do SUS a tratamento a muito prestado pela iniciativa privada.

Parece certo que a inexistência de Protocolo Clínico no SUS não pode significar violação ao princípio da integralidade do sistema, nem justificar a diferença entre as opções acessíveis aos usuários da rede pública e as disponíveis aos usuários da rede privada. Nesses casos, a omissão administrativa no tratamento de determinada patologia poderá ser objeto de impugnação judicial, tanto por ações individuais como por coletivas. No entanto, é imprescindível que haja instrução processual, com ampla produção de provas, o que poderá configurar-se um obstáculo à concessão de medida cautelar."

Este julgamento proporcionou um caminho a ser trilhado pelas instâncias inferiores no julgamento das ações que envolvam a prestação de saúde, sendo certo que, mais recentemente, o STJ decidiu, à luz da técnica dos recursos repetitivos, estabelecer alguns parâmetros para a concessão de medicamentos.



Refiro-me, no particular, ao REsp 1.657.156, no qual estabeleceu-se que as diretrizes do SUS devem ser priorizadas quando se deseja obter alguma prestação de saúde, sendo certo que ao poder público pode ser atribuída a obrigação de fornecer medicamento fora da RENAME desde que atendidos determinados critérios:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO.

1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras para aquisição dos medicamentos.

2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por intermédio da entrega de medicamentos prescritos em conformidade com os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos constantes em listas editadas pelos entes públicos. Subsidiariamente, pede que seja reconhecida a possibilidade de substituição do medicamento pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados.

3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas.

4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.

5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015. (REsp 1.657.156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018).

E, mais recentemente, a Suprema Corte decidiu, sob o regime da repercussão geral, o RE 566.671, cujo acórdão ainda não foi publicado, no qual se fixou tese no sentido de que

"nos casos de remédios de alto custo não disponíveis no sistema, o Estado pode ser obrigado a fornecê-los, desde que comprovadas a extrema necessidade do medicamento e a incapacidade financeira do paciente e de sua família para sua aquisição. O entendimento também considera que o Estado não pode ser obrigado a fornecer fármacos não registrados na agência reguladora. - (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=439095 - Acesso em 15/6/2020).

Por conseguinte, a conjunção destas decisões permite refletir sobre a existência de alguns limites no exercício do direito subjetivo individual e coletivo à prestação de saúde.



E, no que concerne à questão jurídica da solidariedade - e no que interessa ao caso concreto - fixou-se desde a STA 175 a tese da sua existência entre os entes federativos na implementação de práticas que preservem a vida e a saúde do administrado.



Com efeito, esta solidariedade, quando posta em prática, permitiria a construção de" um modelo de cooperação e coordenação de ações conjuntas por parte dos entes federativos "(STA 175).



Assim, seria lícito que a parte autora, desejosa da necessidade de uma prestação de saúde, pudesse ajuizar a ação ordinária contra qualquer ente político que integra o SUS.



Malgrado tivesse, como Relator neste Tribunal de Justiça, desenvolvido argumentação fundada na Lei nº 8.080/90 no sentido de que seria preciso conhecer a estrutura de competências fixadas no contexto do SUS e atribuir a cada ente político a sua obrigação, certo é que predominou na jurisprudência do STF e do STJ a tese da solidariedade tal qual deliberada na STA 175.



Em consequência, seguiu-se um número bastante considerável de ações ordinárias objetivando exigir, por exemplo, do Município - a parte mais frágil economicamente dentro do SUS - determinados medicamentos que, por constarem da RENAME, seriam da competência do Estado-membro ou da União. Desconhece-se a existência de uma efetiva compensação interna entre os entes federados quando um assume a obrigação de prestar o serviço de saúde atribuível ao outro, apesar de o art. 35, VII, da Lei nº 8.080/90 assim o prever.



Mas, a partir do julgamento do RE 855.178, sob o regime da repercussão geral, a Suprema Corte ratificou os pronunciamentos que já houvera proferido em casos individuais no sentido de existir a solidariedade entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios no âmbito da saúde:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.

O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. (RE 855.178 RG, rel. Min. LUIZ FUX, DJe 16/3/2015).

E, recentemente, publicado o acórdão do ED no RE 855.178, o STF reafirmou a solidariedade haja vista o julgamento da STA 175 e refinou o seu sentido jurídico, além de estabelecer algumas premissas que precisam ser levadas em consideração pelas instâncias inferiores para definir o responsável principal e aquele que é garantidor subsidiário.



Extrai-se do texto do voto do Ministro Edson Fachin, redator do acórdão, as conclusões adotadas, sem os grifos no original:

3) Quanto ao desenvolvimento da tese da solidariedade enuncia-se o seguinte:

i) A obrigação a que se relaciona a reconhecida responsabilidade solidária é a decorrente da competência material comum prevista no artigo 23, II, CF, de prestar saúde, em sentido lato, ou seja: de promover, em seu âmbito de atuação, as ações sanitárias que lhe forem destinadas, por meio de critérios de hierarquização e descentralização (arts. 196 e ss. CF);

ii) Afirmar que" o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles (entes), isoladamente ou conjuntamente "significa que o usuário, nos termos da Constituição (arts. 196 e ss.) e da legislação pertinente (sobretudo a lei orgânica do SUS n. 8.080/90) tem direito a uma prestação solidária, nada obstante cada ente tenha o dever de responder por prestações específicas;



iii) Ainda que as normas de regência (Lei 8.080/90 e alterações, Decreto 7.508/11, e as pactuações realizadas na Comissão Intergestores Tripartite) imputem expressamente a determinado ente a responsabilidade principal (de financiar a aquisição) pela prestação pleiteada, é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo, como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde;



iv) Se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico processual, compete a autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento;

v) Se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação;

vi) A dispensa judicial de medicamentos, materiais, procedimentos e tratamentos pressupõe ausência ou ineficácia da prestação administrativa e a comprovada necessidade, observando, para tanto, os parâmetros definidos no artigo 28 do Decreto federal n. 7.508/11.

Constata-se, portanto, que mantida a solidariedade, é possível imaginar a possibilidade de ser direcionada exclusivamente a um ente federativo a responsabilidade principal pela prestação de saúde exigida pelo jurisdicionado, quer ela esteja abrangida pela política pública, quer ela esteja fora dela e os requisitos especificados em julgamentos do STF (RE 566.671) e STJ (REsp 1.657.156) tenham sido atendidos.



Dentro dessa perspectiva, é preciso examinar o caso dos autos à luz da situação fática que orientou o julgamento do RE 855.178.



Nesse caso julgado pela Suprema Corte, o medicamento desejado pela parte era o Bosentana que estava incluído na Relação Nacional de Medicamentos como integrante do Anexo III e que destaca os fármacos que devem ser financiados pela União quer mediante a aquisição centralizada no Ministério da Saúde e subsequente fornecimento aos Estados, quer pelo repasse de recursos para que os Estados os adquiram.



Por conseguinte, o reconhecimento da responsabilidade solidária da União no referido precedente foi correta, ainda que limitada ao custeio da metade da despesa com o Bosentana, como decidido na primeira instância.



Na hipótese ora em apreciação, a parte autora deseja compelir o Estado de Minas Gerais e Município de Divinópolis a fornecer-lhe o Concerta (r), cujo princípio ativo é o Metilfenidato e é prescrito para tratamento de TDAH.

Esclareceu-se que em razão do elevado custo do medicamento e da hipossuficiência econômica, o grupo familiar não dispõe de meios para adquiri-lo, sendo certo que não consta da lista do componente especializado de assistência farmacêutica e que seu fornecimento foi negado na via administrativa.



O autor é assistido pelo Ministério Público, à inicial foi acostada manifestação médica receitando o fármaco em questão, e no curso da ação houve comprovação da hipossuficiência financeira familiar.



No entanto, trata-se de medicamento não disponibilizado pelo SUS, como é possível observar no seguinte sítio eletrônico: https://bvsms.saúde.gov.br/bvs/publicacoes/relacao_medicamentos_rename_2020.pdf - acesso em 30/11/2020.



Conquanto o medicamento esteja registrado na ANVISA, é certo que não integra a RENAME, e, dentro do contexto que se extrai do ED no RE nº 855.178, é preciso que a lide seja integrada pela União para que, como entidade que elabora a referida lista e nela integra os novos medicamentos baseada em evidências, possa ter ciência da lide e ser qualificada, em tese, como a responsável prioritária no seu fornecimento.



A propósito, colaciona-se o trecho do voto proferido pelo Ministro Edson Fachin no julgamento do ED no RE 855.178 que abrange esta questão:

2ª espécie de pretensão: a que veicula pedido de medicamentos, tratamentos, procedimentos ou materiais não constantes das políticas públicas instituídas.

A respeito desta espécie, constou na STA 175 uma subdivisão, nas subespécies (1), (2) e (3):

"Se a prestação de saúde pleiteada não estiver entre as políticas do SUS, é imprescindível distinguir se a não prestação decorre de (1) uma omissão legislativa ou administrativa, (2) de uma decisão administrativa de não fornecê-la ou (3) de uma vedação legal a sua dispensação."

Como regra geral, nas três" subespécies "apontadas, a União comporá o polo passivo da lide.

Isso porque, segundo a lei orgânica do SUS, é o Ministério da Saúde, ouvida a CONITEC (Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS) que detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90).

A União poderá, assim, esclarecer, entre outras questões: a) se o medicamento, tratamento, produto etc. tem ou não uso autorizado pela ANVISA; b) se está ou não registrado naquela Agência; c) se é ou não padronizado para alguma moléstia e os motivos para isso; d) se há alternativa terapêutica constante nas políticas públicas, etc.

Aplicando essas considerações genéricas às subespécies (1), (2) e (3) referidas na STA 175, supratranscritas, apresentam-se as seguintes consequências processuais:

· Se houver alegação de (1) omissão administrativa ou legislativa na incorporação do tratamento pretendido, a União (pelas mesmas razões supra) poderá estar na demanda, ainda que eventual condenação não lhe seja diretamente dirigida, por haver prévia definição da responsabilidade financeira pelo seu fornecimento a outro ente, pactuada na Comissão Intergestores Tripartite (artigo 19-U, Lei 8.080/90).

· A mesma lógica se aplica ao caso de (3) vedação legal a sua dispensação: como regra geral, a União comporá a lide, ainda que para esclarecer o motivo do uso vedado pela ANVISA ou a ausência de registro na mesma Agência.

· Por fim, a situação (2): de haver uma decisão administrativa de não fornecer o medicamento ou o tratamento, normalmente está ligada aos itens (1) ou (3) retro: porque o objeto do pedido ou não está padronizado (o medicamento ou tratamento) para dispensa na rede pública, mas possui registro na ANVISA; ou, sobre ele incide a vedação legal de dispensa administrativa, pela incidência do artigo 19-T, Lei 8.080/90, in verbis:

"São vedados, em todas as esferas de gestão do SUS:

I - o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento, produto e procedimento clínico ou cirúrgico experimental, ou de uso não autorizado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA;

II - a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na Anvisa."- (destaques do original).

Dessa forma, torna-se possível dizer que a obrigação prioritária de fornecer o Concerta (r)) é da União e não pode ser direcionada ao Estado de Minas Gerais e/ou Município de Divinópolis por não se tratar de medicamento incluído na lista RENAME, salvo se houver descumprimento da obrigação por aquele primeiro.



Em suma, como o medicamento não integra a RENAME deve-se admitir que a obrigação, prioritariamente, deve ser cumprida por um ente político e subsidiariamente por outro - quando ambos compõem o polo passivo da causa.



É preciso, então, aplicar as razões de decidir do ED no RE nº 855.178 ao caso concreto a fim de que exista coerência entre o pronunciamento da Suprema Corte, em sede de repercussão geral, e do Superior Tribunal de Justiça, sob o regime dos recursos repetitivos, e a decisão a ser proferida pela instância inferior.



Sendo assim, a única solução possível para esta causa em face do referido precedente é declarar a nulidade da sentença e afirmar a competência da justiça federal para rejulgá-la, haja vista que será necessário incluir autoridade federal com competência administrativa para examinar o pedido de medicamento feito pela autora, como litisconsorte passivo necessário, sob pena de extinção do processo.



Acerca do tema, em recente decisão monocrática, o Ministro Edson Fachin definiu, em demanda que analisou pedido de fornecimento de medicamento análogo ao ora em comento:

ARE 1298325



Relator (a): Min. EDSON FACHIN

Julgamento: 12/02/2021

Publicação: 18/02/2021



Decisão

Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu o recurso extraordinário interposto em face de acórdão da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado (eDOC 12, p. 1):

"AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PORTADORA DE TRANSTORNO DE DÉFICIT DE ATENÇÃO E HIPERATIVIDADE (CID F90). PRESCRIÇÃO DOS MEDICAMENTOS RITALINA@ 10 MG (CLORIDRATO DE METILFENIDATO) E RISPERIDONA 2 MG. DEFERIMENTO DA TUTELA. INCLUSÃO DA UNIÃO FEDERAL. TEMA 793 DO STF. TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, VINCULANTE E DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA PELOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 150 DO STJ. SUBSISTÊNCIA DOS ATOS DECISÓRIOS PRATICADOS NOS AUTOS PRINCIPAIS PELO JUÍZO DE ORIGEM, ATÉ QUE HAJA REVOGAÇÃO OU ALTERAÇÃO PELO JUÍZO FEDERAL COMPETENTE (CPC, § 4º DO ART. 64). REMESSA À JUSTIÇA FEDERAL".

Não foram opostos embargos de declaração. No recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, alínea a do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts 23, II e 196, da CF.

Nas razões recursais, o Ministério Público do Estado do Paraná, ora Recorrente, sustenta, em suma, que o acórdão recorrido,"ao determinar a remessa do feito à Justiça Federal, olvidando da solidariedade entre os entes federativos para fornecimento de medicamentos no no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS, acabou por contrariar os arts. 23, inc. II e 196, da CF, viabilizando a rediscussão do tema em sede de recurso extraordinário (...)"(eDOC 17, p. 4).

Sustenta o Recorrente que, no julgamento do Tema da repercussão geral 793, em que em que se discutiu a responsabilidade dos entes federativos pelo fornecimento de medicamentos, este Supremo Tribunal Federal reafirmou a jurisprudência consolidada acerca da solidariedade entre os entes federativos, assentando a compreensão de que é possível ao cidadão, usuário do Sistema Único de Saúde - SUS, direcionar sua pretensão em face da União, do Estado ou do Município, não havendo a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário entre os demandados" (eDOC 17, p. 7).

Ao final, requer o Ministério Público do Estado do Paraná que se reconheça, a favor da paciente, a responsabilidade solidária do Estado do Paraná, conforme decidido no Tema 793 da sistemática da repercussão geral.

A Vice-Presidência do TJ/PR inadmitiu o recurso extraordinário com apoio na Súmula 735 do STF, porquanto, ainda que se trate da discussão posta no Tema 793 da repercussão geral, o acórdão recorrido confirmou a concessão da tutela provisória de urgência.

Além disso, quanto à alegada afronta ao art. 196 da CF, concluiu pela incidência da Súmula 279 do STF. É o relatório. Decido. Inicialmente afasto os óbices processuais apontados pela decisão agravada (Súmulas 279 e 735 do STF), considerando que a questão suscitada no recurso extraordinário se refere à definição, no caso, da competência da Justiça Estadual ou da Justiça Federal, para fins de aplicação do Tema 793 da RG. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE-RG 855.178, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 16.3.2015 (Tema 793), reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia constitucional referente à responsabilidade solidária dos entes federados em matéria de saúde e reafirmou a jurisprudência pertinente ao tema.

Na oportunidade, a ementa restou assim redigida:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.

O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente."

Registro que, posteriormente, o Plenário desta Corte, em 23.05.2019, no julgamento dos embargos de declaração no citado RE-RG 855.178, de que fui redator para o acórdão, DJe 16.04.2020, fixou a seguinte tese: "Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro".

Eis o teor da ementa de referido julgado:

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.

2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser proposta em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes.

4. Embargos de declaração desprovidos."

Destaco, por relevante, trechos da decisão monocrática proferida no agravo de instrumento, a qual foi confirmada em sede de agravo interno pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (eDOC 8, p. 1- 7):

"(...)

O Estado do Paraná defende a incompetência absoluta do Juízo, nos termos do julgamento e publicação do tema de repercussão geral nº 793, do Supremo Tribunal Federal, julgado em 16 de abril de 2020. Trata-se de agravo interposto contra a decisão em que a MMª Juíza a quo determinou a inclusão da União no polo passivo da relação processual, nos termos do julgamento e publicação do tema de repercussão geral nº 793, do Supremo Tribunal Federal, julgado em 16 de abril de 2020.

(...)

A publicação do inteiro teor desta decisão ocorreu somente em 16 de abril de 2020 e, por essa razão, até então, esta Câmara manteve o entendimento no sentido de que entes federados são solidariamente responsáveis no fornecimento gratuito de medicamentos e procedimentos às pessoas desprovidas de recursos financeiros, podendo se exigir de qualquer deles, em conjunto ou separadamente, o cumprimento dessa obrigação.

Os feitos que continham pedido de fornecimento de medicamentos, portanto, foram mantidos na Justiça Estadual, nos termos do Enunciado 16 das 4ª e 5ª Câmaras Cíveis deste Tribunal de Justiça:

(...)

De acordo com o que foi limitado pelo Exmo. Ministro Luiz Fux, relator dos embargos de declaração opostos no RE nº 855.178, a reafirmação de jurisprudência sobre a responsabilidade solidária dos entes federativos para atendimento das demandas de saúde não se confunde com a repercussão geral reconhecida no RE nº 566.471.

Deve-se, portanto, dirimir a questão relativa à responsabilidade solidária ao fornecimento de medicamentos à luz do entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, que pôde, agora, ser extraído do inteiro teor da decisão dos embargos de declaração opostos no RE nº 855.178/SE.

No julgamento dos referidos embargos de declaração, houve bastante discussão entre os julgadores a respeito do cabimento do recurso e de outras questões procedimentais, nas palavras do relator, parte da discussão era institucional e não dizia respeito ao voto propriamente dito (pg. 25).

(...)

Como consignado, o voto divergente apresentado pelo Senhor Ministro Edson Fachin foi vencedor e, por isso, as orientações nele fixadas devem ser consideradas, a partir de agora, para fins de solução das controvérsias envolvendo o fornecimento de medicamentos e tratamentos de saúde.

O presente caso concreto revela hipótese de paciente portadora de Transtorno de Déficit de Atenção e Hiperatividade (CID F90). Para ao tratamento o médico neurologista infantil Dr. Ademar César Ignácio de Moraes (CRM/PR 17.321), o qual prescreveu os medicamentos Ritalina@ 10 mg (Cloridrato de Metilfenidato), uma vez ao dia, após o almoço e Risperidona 2 mg, 1/2 comprimido pela manhã e 1 à noite.

O Estado do Paraná sustenta que o tratamento buscado possui tecnologia não incorporado ao SUS, de responsabilidade exclusiva da União, de competência da Justiça Federal, de modo que não faz parte da assistência prevista nas políticas públicas do SUS, indicando que a União deve necessariamente compor o polo passivo, privilegiando o que vem previsto no art. 19-Q, da Lei n. 12.401/11:

(...)

Não se trata de desmerecer a gravidade do quadro clínico apresentado pela menor, o fato é que o tratamento prescrito não está padronizado no protocolo clínico da doença.

Desse modo, a solução, conforme assentado na 5ª premissa fixada pelo Ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal, é a inclusão da União no polo passivo da lide.

(...)

Registre-se, por cautela, que os medicamentos prescritos ao tratamento possuem registro na ANVISA. A necessidade do tratamento está evidenciada pelo relatório médico subscrito pelo médico que atende a paciente.

Também se pressupõe a hipossuficiência da família para custear o tratamento. Assim, os demais requisitos exigidos pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do recurso especial nº 1.657.156/RJ estão preenchidos.

Dessa forma, não haveria motivação para, nesse momento, afastar os efeitos da decisão que concedeu a tutela provisória de urgência.

Assim também, não há prejuízos à menor, a remessa dos autos à Justiça Federal.

Desse modo, considerando a tese firmada em sede de julgamento de Recurso Extraordinário com repercussão geral (tema 793), de observância obrigatória pelas instâncias ordinárias, no sentido de que o juiz deve direcionar o cumprimento da decisão de acordo com as competências administrativas do SUS e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, e, em relação a União Federal, a competência para determinar tal ressarcimento é da Justiça Federal, necessário se faz a remessa dos autos nos termos da já transcrita Súmula 150 do Superior Tribunal de Justiça.

Não obstante tal conclusão, e ainda que a inclusão da União na lide possa importar em sentença proferida por juiz incompetente, ela deve ser mantida com fundamento no art. § 4º do art. 64 CPC:

(...)

De acordo com o dispositivo citado, diferentemente do que ocorria com a legislação anterior, não mais ocorre a nulificação automática de todos os atos decisórios emanados do Juízo incompetente". (grifei)

Com efeito, verifico que a instância a quo, ao concluir pela remessa dos autos à Justiça Federal para a inclusão da União na lide, decidiu a questão em conformidade com a tese fixada por ocasião do julgamento dos embargos de declaração no citado RE-RG 855.178, Tema 793, da sistemática da repercussão geral.

Nesse sentido, destaco fragmentos de recente decisão monocrática exarada no ARE 1.301.670, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes, DJe 07.01.2021, cujo recurso também foi interposto pelo Ministério Público do Estado do Paraná e baseado na Súmula 150 do STJ: "No apelo extremo (Vol. 15), interposto com amparo no art. 102, III, a, da Constituição Federal, a parte recorrente sustenta que houve violação aos artigos 23, II, e 196, ambos da CF/1988, bem como ao entendimento firmado no Tema 793 da repercussão geral.

Em suma, defende que (a) o referido precedente paradigma não estabeleceu a competência da Justiça Federal para julgar ações visando ao fornecimento de medicamentos não previsto na lista do SUS; (b) os medicamentos pleiteados (...) não se trata de medicamentos de alto custo e nem de medicamentos sem registro na ANVISA (fl. 12, Vol. 15).

(...)

O Plenário desta SUPREMA CORTE, nos autos do RE 855.178-ED (Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 16/4/2020), julgado sob o rito da repercussão geral (Tema 793), firmou tese no sentido de que:

(...)

'Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro'.

O julgado recebeu a seguinte ementa:

(...)

Ao assim decidir, o acórdão recorrido observou a jurisprudência desta CORTE, firmada no Tema 793.

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal,

NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO".

Ante o exposto, nego provimento ao recurso, com base no art. 932, IV, b, do CPC e 21 § º, do RISTF. Inaplicável o artigo 85, § 11, CPC, por se tratar de recurso oriundo de ação civil pública.

Publique-se."

Por conseguinte, os autos deverão retornar ao juízo de origem para que o Juiz de Direito intime a parte autora para emendar a inicial e incluir a União no polo passivo da causa, sob pena de extinção do processo, e, em seguida, decline da competência para a justiça federal.



Nos termos do art. 64, § 4º, do CPC, mantenho os efeitos da liminar até que o processo seja apreciado na Justiça Federal e, a partir de então, passe a ser da União a incumbência prioritária de fornecê-lo caso se entenda que a tutela provisória deva ser mantida.



DES. WASHINGTON FERREIRA

Sr. Presidente.



PRELIMINAR



Peço vênia ao eminente Relator para dele divergir quanto à preliminar de nulidade do processo.



O Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou tese de repercussão geral sobre a matéria constitucional contida no Recurso Extraordinário nº 855.178/SE (Tema nº 793) no sentido de que há responsabilidade solidária de entes federados para o fornecimento de medicamentos e tratamentos de saúde. Com a fixação da tese, a Corte reafirmou sua jurisprudência sobre o tema:



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. (STF - RE nº 855.178 RG/SE, Relator: LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, julgado em 05/03/2015)



Por maioria dos votos, o Plenário Físico julgou os Embargos de Declaração opostos pela União contra decisão do Plenário Virtual no RE nº 855.178/SE.



O acórdão restou assim ementado:



CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. (STF - RE nº 855.178 ED/SE, Relator: LUIZ FUX, Relator p/ Acórdão: EDSON FACHIN, TRIBUNAL PLENO, julgado em 23/05/2019)



Importante destacar, todavia, que o debate da matéria no Plenário Físico ganhou contornos que merecem detida análise, já que algumas propostas foram elaboradas e, posteriormente, superadas pela maioria dos Ministros da Suprema Corte.



Explico.



O eminente Ministro Luiz Fux (Relator Originário), na sessão do dia 05/08/2015, rejeitou os embargos de declaração afirmando que as pretensões da União, então Embargante, não mereciam guarida.



Na sequência, iniciou-se um debate acerca do eventual (des) cabimento do julgamento de embargos de declaração, no Plenário Físico, contra decisão não unânime do Plenário Virtual.



Superada a questão, com a conclusão de que a ausência de unanimidade das decisões proferidas pelo Plenário Virtual, por si, não autoriza a oposição de embargos de declaração para julgamento do Plenário Físico - pois não constitui hipótese de embargabilidade -, pediu vista o ilustre Ministro Edson Fachin (f. 30 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE).



Retomado o julgamento na Sessão realizada em 22/05/2019, o Ministro Luiz Fux (Relator Originário) esclareceu que a Advocacia-Geral da União, em audiência, informou que" fornece o dinheiro para o Estado ou para o Município, mas ela não tem logística para essa entrega direta do medicamento "(f. 32 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE).



O Ministro ponderou, ainda, que:



[...] a União pleiteia que não se aplique a solidariedade de direito privado a ela, que seja uma responsabilidade subsidiária. E, aí, a proposta do Ministro Fachin vem ao encontro dessa pretensão da União e da justeza da decisão. Eu concordo com a proposta que o Ministro Fachin fará. (f. 32 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE)



O ilustre Ministro Edson Fachin iniciou, assim, sua antecipação de voto, acompanhando o Relator Originário na rejeição dos embargos de declaração,"mas reconhecendo e propondo que a hipótese é de conhecimento dos embargos para o fim de aprimoramento e desenvolvimento da tese"(f. 33 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE).



Em uma síntese de seu voto, estabeleceu premissas e a seguinte conclusão:



1.5. Conclusão do voto: Conheço dos embargos opostos pela União para o seguinte fim dúplice: a) atribuir ao conhecimento do recurso, sem repercussão no juízo de mérito da pretensão recursal, efeito de desenvolvimento do tema da solidariedade e de detalhamento do sentido e do alcance de precedentes, especialmente quanto aos termos enunciados na STA n. 175; b) desprover, no mérito, o recurso examinado.

Em decorrência do conhecimento dos embargos sem acolhimento do mérito, a título de detalhamento, esta Corte reconhece que a tese da responsabilidade solidária como reconhecida na STA 175 se mantém hígida e que é inerente à natureza do Supremo Tribunal Federal, na condição de Corte de Vértice do sistema constitucional, dispor de instrumentos aptos a efetivar seu" poder-dever "de aprimoramento ou desenvolvimento do direito constitucional, por meio de seus precedentes, para fim de esclarecimento, sem efeito modificativo. Quanto ao desenvolvimento da tese da solidariedade enuncia-se o seguinte: i) A obrigação a que se relaciona a reconhecida responsabilidade solidária é a decorrente da competência material comum prevista no artigo 23, II, CF, de prestar saúde, em sentido lato, ou seja: de promover, em seu âmbito de atuação, as ações sanitárias que lhe forem destinadas, por meio de critérios de hierarquização e descentralização (arts. 196 e ss. CF); ii) Afirmar que" o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles (entes), isoladamente ou conjuntamente "significa que o usuário, nos termos da Constituição (arts. 196 e ss.) e da legislação pertinente (sobretudo a lei orgânica do SUS n. 8.080/90) tem direito a uma prestação solidária, nada obstante cada ente tenha o dever de responder por prestações específicas, que devem ser observadas em suas consequências de composição de polo passivo e eventual competência pelo Judiciário; iii) Ainda que as normas de regência (Lei 8.080/90 e alterações, Decreto 7.508/11, e as pactuações realizadas na Comissão Intergestores Tripartite) imputem expressamente a determinado ente a responsabilidade principal (de financiar a aquisição) pela prestação pleiteada, é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo, como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde; iv) Se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico-processual, sua inclusão deverá ser levada a efeito pelo órgão julgador, ainda que isso signifique deslocamento de competência; v) Se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação; vi) A dispensa judicial de medicamentos, materiais, procedimentos e tratamentos pressupõe ausência ou ineficácia da prestação administrativa e a comprovada necessidade, observando, para tanto, os parâmetros definidos no artigo 28 do Decreto federal n. 7.508/11. (f. 36/37 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE)

Fixou, posteriormente, a seguinte tese:

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. (f. 77 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE)- (destaque)



O Ministro Alexandre de Moraes conheceu dos Embargos de Declaração e acolheu-os em parte (f. 97 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE).



Foi iniciado novo debate sobre as balizas e diretrizes do julgado, até que o Senhor Ministro Dias Toffoli (Presidente do STF), incentivando a definição da questão na mesma Sessão do dia 22/05/2019 e sem pedidos de vista, sugeriu nova tese baseada em dois tópicos, acolhendo os embargos de declaração, sem efeitos modificativos, para prestar esclarecimentos:



É solidária a responsabilidade entre os entes que compõem o Sistema Único de Saúde, o que implica obrigação comum, estruturada em níveis de atuação, os quais devem ser observados nas ações judiciais voltadas ao fornecimento de medicamento, conforme a seguinte disposição: 1. Na demanda que veicular pedido de medicamento, material, procedimento, ou tratamento constantes nas políticas públicas deve figurar no polo passivo a pessoa política com competência administrativa para o fornecimento (dispensação) daquele medicamento, tratamento ou material, a ser identificada de acordo com a omissão que tenha ensejado a ação judicial; 2. Na demanda que veicular pedido de medicamentos, tratamentos, procedimentos ou materiais não constantes das políticas públicas instituídas, será exigida a presença dos entes conforme sua atribuição no sistema: União (responsabilidade técnica); estado ou município; (conforme o nível de responsabilidade de execução na política de saúde), com divisão de custeio entre todos os entes (responsabilidade de financiamento, conforme complexidade do atendimento). (f. 109 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE)



Reiniciado o debate e diante das novas proposições, questionou-se a possibilidade de atribuir responsabilidade subsidiária à União mesmo que não tenha participado ou acompanhado a demanda.



O Ministro Luiz Fux (Relator Originário), utilizando-se de parte da ementa sugerida pelo Ministro Dias Toffoli, estabeleceu nova tese, nos seguintes termos:



É solidária a responsabilidade entre os entes que compõem o Sistema Único de Saúde, o que implica obrigação comum, mas estruturada em níveis de atuação, que devem ser observados nas ações judiciais voltadas ao fornecimento de medicamentos sobre a seguinte disposição: A demanda que veicular pedido de medicamento, material, procedimento ou tratamento, constante das políticas públicas, deve ser proposta em face da pessoa política com competência administrativa para o fornecimento, dispensação daquele medicamento, tratamento ou material, ressalvada, em todos os casos, a responsabilidade subsidiária da União. (f. 136 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE)



Questionado, esclareceu, também, que passava a conhecer dos embargos para prestar esclarecimentos e fixar a tese supramencionada (f. 136 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE).



O Ministro Edson Fachin, asseverando que o Ministro-Relator passou a conceder efeitos infringentes aos embargos de declaração do ponto de vista da consequência, divergiu da proposta para conhecer dos embargos, mas rejeitá-los:



VOTO SOBRE PROPOSTA

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, eminente Ministro-Relator, peço toda vênia para entender que, do ponto de vista da consequência, Sua Excelência, o eminente Ministro-Relator, está concedendo efeitos infringentes aos embargos de declaração.

Eu já votei, havia acompanhado Sua Excelência na posição que houvera inicialmente entendido, de rejeição dos embargos. Portanto, eu conheço dos embargos, mas os rejeito, nada obstante seja possível avançar para alguma elucidação ou desenvolvimento das teses fixadas no precedente, mas não avanço na matéria que Sua Excelência introduz, distinguindo, aliás, solidariedade e subsidiariedade.

Portanto, peço vênia para divergir da proposta do eminente Ministro Luiz Fux.

Conheço dos embargos, mas os rejeito. (f. 137 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE)



Em seu voto sem proposta, a Ministra Rosa Weber pontuou que:



Com todo respeito, Senhor Presidente, eu também entendo que não cabe ao Supremo ficar a definir quem deve ser chamado, ou não. Cada juiz, ao exame dos autos, a partir da teoria da asserção e da sua compreensão pessoal, vai definir o que entender cabível. E, se concluir pela ilegitimidade ad causam passiva, julgará no sentido da carência da ação.

Por não vislumbrar a presença das condições de embargabilidade, peço vênia ao eminente Relator para acompanhar a divergência.

Conheço e rejeito os embargos declaratórios. (f. 145 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE)



A Ministra Cármen Lúcia rejeitou os embargos de declaração, ratificando a impossibilidade de aprofundamento na matéria concernente à solidariedade dos entes federados:



Mantenho-me, Senhor Presidente, na versão inicial do voto do Ministro-Relator, quer dizer, não havendo omissão, contradição ou obscuridade, e não havendo como prosseguir, na minha compreensão, sobre uma matéria que precisa de ser aprofundada, até mesmo porque estaríamos modificando a jurisprudência do Tribunal e, portanto, não teríamos reiterado a jurisprudência, mas mudado sem a tramitação nesse sentido, é que eu peço vênia ao Ministro-Relator para acompanhar a divergência no sentido de conhecer dos embargos e rejeitá-los. (f. 146 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE)



O Ministro Ricardo Lewandowski, deixando de aderir à repartição de competências prevista na legislação infraconstitucional, rejeitou os embargos de declaração:

Senhor Presidente, eu também vou pedir vênia para acompanhar a divergência.

Eu, como intervim várias vezes, entendo que é muito difícil, no caso concreto, identificar quem é o responsável pela obrigação de fazer no campo da saúde, se é o município, se é o Estado, se é o Distrito Federal ou se é a União. Desse modo, penso que o jurisdicionado estará melhor protegido com a reafirmação da tese, que é da jurisprudência da Casa, da subsidiariedade.

Portanto, vou acompanhar a divergência, no sentido de conhecer e rejeitar os embargos e manter a posição tradicional desta Casa. (f. 147 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE)



Na sequência, também em sentido divergente da relatoria originária, votou o Ministro Gilmar Mendes:



Eu entendo que, de fato, esse é um tema que precisa ser amadurecido, eventualmente, aqui ou alhures, por parte da Administração e do legislador, mas o pior de tudo é fazer uma mudança para agravar e tornar insuficiente, ou mais insuficiente, o sistema de proteção. E o próprio caso ilumina isso, porque, de fato, a ação foi movida exatamente porque o medicamento não constava da lista do Ministério; e por isso se reclamava - a demanda é de 2009 e ele só foi incorporado em 7 de novembro de 2013.

Portanto, pedindo todas as vênias, eu acompanho a divergência. (f. 148 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE)



O Ministro Marco Aurélio, que já havia se posicionado de forma mais contundente pela necessidade de rejeição dos embargos de declaração e pela impossibilidade de rediscussão acerca de solidariedade dos entes federados no cumprimento do direito à saúde, assim externou:



Estou convencido de que, a cada dia que passa, a prestação jurisdicional fica mais complexa e, em vez de os pronunciamentos do Supremo servirem de norte à primeira instância - e a instância verdadeiramente revisora, o Tribunal de Justiça ou o Regional Federal -, acabam, de duas, uma: ou não sendo considerados ou, considerados, acabam confundindo e dificultando ainda mais a vida do jurisdicionado, a vida do cidadão, principalmente do que precisa - e essa necessidade urge - de um medicamento.

Não posso, Presidente, porque, se o fizesse, teria de observar o Código de Processo Civil, transformar esses embargos declaratórios em embargos infringentes.

Uma coisa é, ante omissão, julgar-se os declaratórios e conferir-se à decisão eficácia modificativa; outra é pretender-se, sem ouvir a parte - e o Código compele a ouvir a parte quando se toma o recurso interposto por um recurso diverso -, rejulgar o extraordinário, dando o dito pelo não dito. E a decisão - e não me pronunciei quanto ao fundo do recurso extraordinário, porque entendi impróprio fazê-lo no Plenário Virtual - não teve voto discrepante e foi no sentido de reafirmar-se a jurisprudência, reiterada quanto à solidariedade, dos entes da Federação.

Diante desse contexto, Presidente - se posso simplificar, não complico, e diziam os antigos: vence o simples -, conheço do recurso interposto, porque atendidos os pressupostos de recorribilidade específicos, mas o desprovejo. Desprovejo os declaratórios, reafirmando não haver, no pronunciamento do Colegiado, no Plenário Virtual, pronunciamento embargado, quer omissão, quer contradição, quer obscuridade.

É como voto. (f. 150/151 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE)- (destaque)



Formada a maioria, o Presidente, Ministro Dias Toffoli, acompanhou o Relator Originário.



Justificadamente ausente, na Sessão do dia 23/05/2019, o Ministro Celso de Mello conheceu dos embargos de declaração e rejeitou-os.



Com efeito, no julgamento presencial, por maioria, os Ministros da Suprema Corte acompanharam a divergência iniciada pelo Ministro Edson Fachin para rejeitar os embargos e fixar tese de repercussão geral. Ele foi seguido pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Celso de Mello quanto à rejeição dos embargos somente.



Ficaram vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator Originário), Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso e o Presidente do STF, Ministro Dias Toffoli, que acolheram parcialmente os embargos a fim de prestar esclarecimentos e avançar na matéria para distinguir a solidariedade da subsidiariedade.



Nesse cenário, diante da narrativa acima explicitada e atentando-se aos debates desenvolvidos quando do julgamento dos declaratórios, conclui-se que o aprimoramento e o desenvolvimento da tese sugeridos pelo Ministro Edson Fachin não prevaleceram, assim como deixou de prevalecer a tese posteriormente lançada pelo Ministro Luiz Fux, enquanto Relator originário.



Isso porque, até mesmo nas premissas estabelecidas pelo Ministro Edson Fachin - embora Relator para o acórdão -, havia obrigatoriedade de composição do polo passivo pela União, notadamente nos casos em que a pretensão veiculasse pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas.



Permissa vênia dos entendimentos contrários, não vislumbro a possibilidade de aplicação do referido raciocínio, já que reafirmada, frise-se, a jurisprudência dominante acerca da responsabilidade solidária dos entes federados, porquanto facultado ao credor exigir de todos, ou de qualquer um dos devedores, no todo ou em parte, a dívida comum.



Posteriormente aos adendos feitos pelo Ministro Alexandre de Moraes, restou enfatizada apenas a necessidade de coexistência da tese firmada no RE nº 855.178/SE (Tema nº 793) com aquela definida quando do julgamento do RE nº 657.718/MG (Tema nº 500) -"As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União"-.



O Ministro Edson Fachin confirmou, inclusive, que a primeira parte da proposta da tese reafirmava a solidariedade e, ao mesmo tempo, atribuía poder/dever à autoridade judicial para direcionar tão somente o cumprimento, não se tratando, contudo, de obrigatoriedade de formação de litisconsórcio ou de extensão de um contraditório deferido para o direcionamento do cumprimento. Vejamos:



O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Na verdade, foi apreendido um segmento daquela formulação, mas, como se sabe, bastaria fazer exatamente esse exame de comparação entre o enunciado e a tese proposta. O enunciado é mais elastecido. Aliás, comungo integralmente das premissas agora expostas pelo Ministro Ricardo Lewandowski.

Por isso que a proposta da tese, na sua primeira parte, reafirma a solidariedade e, ao mesmo tempo, atribui esse poder/dever à autoridade judicial para direcionar o cumprimento. Não se trata da formação do polo passivo, tomei esse cuidado para evitar o debate sobre formação de litisconsórcio ou a extensão de um contraditório deferido para direcionar o cumprimento. Ainda que direcione e, por algumas circunstâncias, depois se alegue que o atendimento - exatamente naquela diferença de Bobbio citada por Vossa Excelência ontem - às demandas da cidadania possa ter levado a um eventual ônus excessivo a um ente da Federação, a autoridade judicial determinará o ressarcimento - é a parte final - a quem suportou o ônus financeiro. (f. 162 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE)- (destaque)



Derradeiramente, o Ministro Dias Toffoli parabenizou a propositura de tese do Ministro Edson Fachin, reforçando que sua parte final aplicar-se-á tão somente para fins de compensação entre os entes federados:



A tese - cumprimento o eminente Relator - contemplou várias questões colocadas em debate, como, por exemplo, a ideia da compensação, porque, em uma emergência, em uma situação de urgência - e foi a preocupação demonstrada por Vossa Excelência, Ministro Ricardo -, o Juízo demandado e o polo passivo podem não ter sido os competentes, mas uma vida foi salva, cuidou-se da saúde daquele que, nos termos de nossa Constituição, da qual somos guardas, precisava ter a assistência de saúde.

Essa tese proposta pelo Ministro Luiz Edson Fachin trata exatamente, no final, do ressarcimento, da compensação entre os entes da Federação, de acordo com o nível ou com a estrutura normativa de regulamentos de tratamento da saúde, entre as competências da União, estados, Distrito Federal e municípios.

Cumprimento o eminente Ministro Edson Fachin pela capacidade de formular uma tese que refletiu o voto majoritário, mas que também contemplou as preocupações expressas nos votos vencidos. E isso realmente é algo que temos sempre que procurar atingir. (f. 164 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE)- (destaque)



Logo, reafirmada a jurisprudência da Suprema Corte e rechaçada a possibilidade de aprimoramento e desenvolvimento das teses ventiladas nos debates ou até mesmo nos votos vencidos, tenho como vedada a declinação da competência da Justiça Estadual comum para fins de inclusão da União nas demandas envolvendo o direito à saúde - ressalvados os casos que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA, cujas ações deverão necessariamente ser propostas em face da União (RE nº 657.718/MG - Tema nº 500)-, competindo à autoridade judicial apenas direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.



Revela-se desnecessária, ainda, a prévia formação de litisconsórcio passivo, com inclusão, ainda na fase de conhecimento, do ente federado responsável pelo tratamento médico, procedimento, material ou fármaco postulado na hipótese concreta, segundo as políticas públicas hierarquizadas e estabelecidas pelo SUS.



A discussão que envolve o ressarcimento e a compensação entre os entes da Federação - seguindo-se, para tanto, o nível ou a estrutura normativa de regulamentos de tratamento da saúde entre as competências da União, Estados, Distrito Federal e Municípios - fica relegada para a fase de cumprimento do julgado.



Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO.



É como voto.

GERALDO AUGUSTO

PRELIMINAR

Peço vênia ao em. Relator para rejeitar a preliminar de litisconsórcio passivo necessário.



Embora já tenha me manifestado pela necessidade de inclusão da União no polo passivo da lide em que se pleiteia medicamento não incluído na RENAME, reposicionei-me quanto à questão no julgamento das apelações cíveis nº 1.0015.17.002856-5/002 e 1.0040.14.015989-4/001, em atenção ao princípio da colegialidade e ao entendimento sedimentado desta Primeira Câmara Cível, a exemplo do que sinalizou o julgamento da Apelação Cível nº 1.0145.12.050933-9/002, em 08 de setembro de 2020.



Na linha do entendimento firmado majoritariamente pelos eminentes pares, entende-se que no julgamento dos Embargos de Declaração no RE nº 855.178/SE o excelso Supremo Tribunal Federal não definiu a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário com a União na hipótese em que se pleiteia fármaco não incluído na RENAME, já que, naquela ocasião, o entendimento majoritário foi pela reafirmação da jurisprudência já vigente na Suprema Corte acerca da solidariedade dos entes públicos, consignando-se, porém, a necessidade de que o julgador direcione o cumprimento da obrigação, conforme as regras de repartição de competências, determinando-se o ressarcimento do ente que suportou o ônus financeiro.



Nas palavras do Ministro Luiz Fux, Relator nos autos do RE 855.178 (Tema 793), a responsabilidade solidária significa que quaisquer dos entes federados são"legitimados passivos nas demandas cuja causa de pedir é a negativa, pelo SUS (seja pelo gestor municipal, estadual ou federal), de prestações na área de saúde".



Conclui-se, então, que em casos como o dos autos, o polo passivo pode ser composto por qualquer um dos entes, isoladamente ou conjunto, o que possibilita à parte autora a escolha da parte passiva da demanda. Por conseguinte, não há como impor a inclusão da União na lide.



Assim, REJEITA-SE A PRELIMINAR.

DES. GERALDO AUGUSTO (PRESIDENTE)

Resultado parcial: prosseguimento do julgamento na forma do art. 942, § 1º, do Código de Processo Civil, após o Relator anular a sentença, de ofício, e os 1º e 2º Vogais rejeitarem a preliminar de nulidade do processo.

DES. EDGARD PENNA AMORIM

PRELIMINAR



Como dito, cabe-me proferir voto em prosseguimento ao julgamento, diante da dissidência - relativa à necessidade de inclusão da União Federal no polo passivo da relação processual e, no mérito, quanto à improcedência do pedido -, nos termos do § 1º do art. 942 do CPC.



" Data venia "do em. Relator, Des. ALBERTO VILAS BOAS, a meu aviso, a decisão plenária proferida pelo exc. Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração opostos ao acórdão do paradigmático RE 855.178-RG/PE não reconheceu a necessidade de formação do litisconsórcio passivo necessário com a União Federal nos casos que tratam da dispensação de remédio não incluído no programa de medicamentos fornecidos pelo SUS.



Na verdade, o entendimento majoritário sufragado pela Suprema Corte no exame do precedente acima foi no sentido de reafirmar o caráter solidário da responsabilidade dos entes federados pela dispensação dos serviços de saúde, de forma a sujeitar ao alvedrio do autor a escolha da parte passiva da demanda, sem prejuízo, porém, de que o juiz de primeiro grau possa a direcionar, caso a caso, o cumprimento da prestação de saúde," conforme as regras de repartição de competências, e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro ", nos termos da parte final da tese de repercussão geral fixada (Tema n.º 793).



Neste contexto, não há falar em imprescindibilidade de citação da União Federal para integrar a relação processual como litisconsorte passiva necessária, o que se justifica apenas nas hipóteses em que discutido o fornecimento de fármaco não aprovado pela ANVISA (cf. RE 657.718/MG, Rel. para o acórdão Min. ROBERTO BARROSO, DJe 22/05/2019, Tema 500 da repercussão geral), o que não se apresenta no caso.



No mesmo sentido, posiciona-se o col. Superior Tribunal de Justiça:



PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO/ TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. LITISCONSÓRCIO. DESNECESSIDADE.

1. Conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 855.178/PE, a responsabilidade solidária dos entes federados, quanto ao fornecimento de medicamentos, não enseja a formação de litisconsórcio passivo necessário, podendo o polo passivo ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou em conjunto. Entendimento esse adotado pelo Superior Tribunal de Justiça.

2. No caso dos autos, o conhecimento do recurso encontra óbice na Súmula 83 do STJ, tendo em vista o Tribunal de Justiça ter decidido: 'em se tratando de pedido de fornecimento de medicamento imprescindível à saúde de pessoa hipossuficiente portadora de doença considerada grave, tal como no caso em apreço, a ação poderá ser proposta contra quaisquer dos entes federativos, quais sejam: União, Estado e Município, sendo ambos solidariamente responsáveis'.

3. Agravo interno não provido.

(STJ, AgInt no REsp 1.573.740/PI, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, j. 23/03/2020, DJe 25/03/2020.)

Com estas considerações, renovadas as vênias, rejeito a preliminar.

DES. ARMANDO FREIRE

Com a vênia devida, ponho-me de inteiro acordo com os fundamentos e as razões de decidir contidos no r. voto encaminhado pelo Des. Washington Ferreira, naquilo que leva S.Exa. a rejeitar a preliminar.



Nessa mesma linha tenho decidido nesta Primeira Câmara Cível, ao examinar essa matéria em torno da necessidade de formação do litisconsórcio passivo, para a inclusão da União no polo passivo da ação.

DES. ALBERTO VILAS BOAS (RELATOR)



3 - Mérito.

Vencido na questão preliminar, passo à análise do mérito da causa.

Na espécie em exame a pretensão inicial é voltada ao fornecimento do medicamento Concerta (r) ao substituído ao argumento segundo o qual essencial e imprescindível ao tratamento do quadro clínico que acomete a criança - TDAH.



No entanto, pela análise do caderno probatório, tenho que não foi adequadamente cumprido o ônus afeto ao autor - art. 373, I, CPC - notadamente no que se refere aos requisitos exigidos no RESp. 1657156/RJ (Tema 106), julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, que definiu os critérios que devem ser observados em ações que envolvem direito à saúde, e modulou os efeitos da tese jurídica.



A propósito:

"ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO.

1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras para aquisição dos medicamentos.

2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por intermédio da entrega de medicamentos prescritos em conformidade com os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos constantes em listas editadas pelos entes públicos. Subsidiariamente, pede que seja reconhecida a possibilidade de substituição do medicamento pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados.

3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas.

4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.

5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015. (REsp 1.657.156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018)."

Com efeito, é preciso verificar, se, no caso concreto, foram cumpridas as exigências do REsp 1.657.156, representativo da controvérsia, que teve seus efeitos modulados a partir do julgamento (04.05.18), abrangendo, portanto, esta demanda (f. 02v).



Nesse particular, conquanto tenha sido comprovada a incapacidade financeira dos genitores do menor em arcar com o custo do medicamento (f. 70/71), bem como a existência de registro na Anvisa, não vislumbro tenha sido evidenciada" a ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS ".



As únicas manifestações médicas acostadas pelo autor aos autos são as de f. 14 e 69, de conteúdo praticamente idêntico.



Em tais relatórios o médico que assiste ao paciente - vinculado à rede privada - registrou:



(...) O SUS fornece algumas medicações como Haloperidol, Imipramina, Amitriptilina, Nortriptilina e Clonidina que podem ser usadas para o tratamento, mas a taxa de eficiência para o controle de sintomas é menor que 30% e os efeitos colaterais como sedação, hipotensão, arritmia cardíaca são frequentes, sendo estas medicações consideração de segunda ou terceira opção no tratamento da TDAH. Por esse motivo, os psicoestimulantes como o concerta são as medicações de primeira linha no tratamento da TDAH com taxa de eficiência acima de 80% e boa tolerabilidade. Portanto, não recomendamos a troca por medicações fornecidas pelo SUS, pois o resultado do tratamento será insatisfatório com piora na concentração causando grandes prejuízos escolares" (f. 14).



Consignou-se, ainda, que "o paciente já fez tratamento com as medicações Ritalina 10mg e Ritalina LA 10mg, sem resultado satisfatório" (f. 14).



Ao lado de as demais opções fornecidas na rede pública não terem sido ministradas ao autor, não há, nos autos, qualquer estudo ou documento outro que corrobore as assertivas lançadas no relatório unilateral em questão.



Diversamente, a nota NATS de f. 32/34, analisando caso semelhante ao presente, conclui que a única diferença entre a Ritalina e o Concerta (r) - cujo componente é o metilfenidato - é o intervalo entre as tomadas, tendo, ambos a mesa eficácia, a despeito do preço do Concerta (r) ser bem superior ao da Ritalina. Note-se que a Ritalina é fornecida pelo SUS (f. 43/43v).



Outrossim, a Informação Técnica fornecida pela Secretaria Estadual de Saúde registra que o Concerta (r) tem "indicação prevista na literatura para tratamento do quadro de transtornos globais do desenvolvimento associado a transtorno de déficit de atenção e hiperatividade" (f. 42/42v).e o relatório médico mencionado somente consigna que o paciente tem o quadro clínico de Transtorno do Déficit de Atenção com Hiperatividade.



Em suma, e como referido acima, o que se observa é que a prova produzida nos autos é fraca a comprovar a essencialidade do Concerta (r) e, principalmente, a impossibilidade de sua substituição por outros fornecidos na rede SUS, inviabilizando seja deferido o fornecimento pleiteado na inicial.



4 - Conclusão.



Fundado nessas considerações, dou provimento ao recurso e, em reexame necessário, reformo a sentença para julgar improcedente o pedido inicial.



Não há a incidência de custas e honorários por se tratar de ação civil pública.

DES. WASHINGTON FERREIRA



MÉRITO



Ultrapassada a preliminar, acompanho o ilustre Relator quanto ao mérito.



No tocante ao fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, especificamente, cumpre ressaltar que a questão foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do REsp nº 1.657.156/RJ (Tema nº 106), submetido ao regime dos recursos repetitivos, restando fixada a seguinte tese:



A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.



Os efeitos do recurso repetitivo foram modulados quando do julgamento dos embargos de declaração, nos seguintes termos:



Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018.



Distribuída a presente ação em 24/07/2018, pontua-se a aplicabilidade do REsp nº 1.657.156/RJ à hipótese.



Fixadas estas premissas e prosseguindo, entendo que inexiste, na hipótese, a comprovação inequívoca, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da ineficácia dos fármacos fornecidos pelo SUS para o tratamento da moléstia apresentada pelo substituído.



Assim como apontado no voto condutor, os relatórios médicos colacionados aos autos apenas apontam, genericamente, uma suposta baixa taxa de eficiência dos medicamentos fornecidos pelo SUS, sem qualquer notícia de sua utilização pelo paciente menor.



Com efeito, conquanto reconheça a obrigação do Poder Público de implementar eficazmente o direito constitucional à saúde, atentando-me às especificidades da hipótese, tenho como necessária a reforma da sentença para que seja julgado improcedente o pedido inicial.



É como voto.



DES. GERALDO AUGUSTO

MÉRITO

Quanto ao mérito, acompanho as razões apresentadas pelo em. Relator para DAR PROVIMENTO AO RECUSO VOLUNTÁRIO E, EM REEXAME NECESSÁRIO, REFORMAR A SENTENÇA, julgando improcedente o pedido inicial.



SÚMULA: "REJEITARAM A PRELIMINAR, VENCIDO O RELATOR, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO E, EM REEXAME NECESSÁRIO, REFORMARAM A SENTENÇA."

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204459699/apelacao-civel-ac-10223180122416001-divinopolis/inteiro-teor-1204459757