jusbrasil.com.br
24 de Junho de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL
Publicação
07/05/2021
Julgamento
21 de Abril de 2021
Relator
Alberto Vilas Boas
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor



EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TRANSTORNO DE DÉFICIT DE ATENÇÃO/HIPERATIVIDADE ASSOCIADO A RETARDO MENTAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CONCERTA. MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO NO ÂMBITO DO SUS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES POLÍTICOS. POSSIBILIDADE. INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO DA LIDE. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. MÉRITO. PROVA IDÔNEA DA IMPRESCINDIBILIDADE DO FÁRMACO. INEFICÁCIA DE MEDICAMENTO ANTERIORMENTE UTILIZADO. CRITÉRIOS ESTABELECIDOS PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. RESP 1.657.156/RJ. CUMPRIMENTO. SENTENÇA MANTIDA.

- Sob a ótica da Suprema Corte, existe solidariedade entre os entes federativos no que concerne a propiciar o tratamento médico adequado aos necessitados e compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências existentes no SUS.

- Hipótese na qual o medicamento pleiteado (Concerta), não obstante registrado na ANVISA não está padronizado no âmbito do SUS, devendo a União, necessariamente, compor o polo passivo da lide, e, em consequência, a sentença deve ser anulada para facultar à parte autora a emenda à inicial, sob pena de extinção do processo.

- O STJ, no âmbito do REsp 1657156/RJ, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, definiu os requisitos a serem observados em ações que versem sobre o direito à saúde, sendo certo que modulou seus efeitos para processos distribuídos a partir de 04/05/2018.

- Não se reforma sentença que julgou procedente pedido de fornecimento de medicamento destinado ao controle de déficit de atenção e hiperatividade em adolescente, quando a prova documental é contundente acerca da necessidade, impossibilidade de substituição e ineficácia de medicamentos dispensados pelo SUS.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0223.18.016548-0/001 - COMARCA DE DIVINÓPOLIS - 1º APELANTE: ESTADO DE MINAS GERAIS - 2º APELANTE: MUNICÍPIO DE DIVINÓPOLIS/MG - APELADO (A)(S): G.V.S.C. REPRESENTADO (A)(S) P/ MÃE J.R.L.

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR, VENCIDO O RELATOR, E NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS.

DES. ALBERTO VILAS BOAS

RELATOR





DES. ALBERTO VILAS BOAS (RELATOR)



V O T O

Conheço dos recursos.



1 - A espécie em exame.



Cuida-se de ação ordinária aforada por G. V. S. C. contra o Estado de Minas Gerais e o Município de Divinópolis, na qual objetiva a condenação dos réus ao fornecimento do medicamento Concerta 36mg.



Segundo narrativa constante na inicial, a requerente apresenta quadro de Transtorno de Déficit de Atenção/Hiperatividade (TDAH), atraso psicomotor importante e retardo mental importante, e, em vista de prejuízos no comportamento escolar, familiar e social, necessita fazer uso do referido medicamento.



O autor relatou tratamento junto à APAE local, com uso de outros medicamentos, sem sucesso e anexou a juntada de relatório do médico que descreveu o tratamento que vem sendo desenvolvido e a imprescindibilidade do fármaco objeto do pedido.



A tutela de urgência foi deferida (f. 34) e, citados, os réus apresentaram as contestações nas quais invocaram os critérios definidos pelo STJ para dispensação de medicamentos fora das listas padronizadas. Alegaram a existência de alternativas terapêuticas, bem como a ausência de comprovação da ineficácia do tratamento oferecido pelo SUS e de negativa de fornecimento.



Após regular contraditório o pedido foi julgado procedente (f. 70/74), e, irresignados, os réus interpuseram recursos de apelação.

No primeiro apelo, o Estado de Minas Gerais argumentou a existência de alternativas terapêuticas oferecidas pelo SUS, enfatizando a ausência de prova da ineficácia da política de saúde oferecida.



No segundo apelo, o Município de Divinópolis sustentou a inexistência de prova da ineficácia do tratamento oferecido pelo SUS. Invocou enunciados do CNJ sobre a necessidade prova de que os medicamentos disponibilizados na rede pública não surtem o efeito esperado.



Alegou, ainda, a possibilidade de efeitos colaterais pelo uso do medicamento - na forma de outros distúrbios - e disse que não houve negativa em fornecer tratamento, porque outros fármacos com ação terapêutica semelhante são fornecidos. Aduziu que o tratamento não integra tabela do SUS e não pode ser obrigado pelo Poder Judiciário a fornecê-lo.



As contrarrazões foram apresentadas e a Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou (f. 98/100).



2 - O direito à saúde e as atribuições de competências quanto à dispensação de medicamentos.



No âmbito do art. 196 da Constituição da República definiu-se que a saúde é



direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.



A interpretação dada pela Suprema Corte ao referido dispositivo foi no sentido de que não se trata de uma mera norma programática, mas sim um preceito cuja concretização poderia ser obtida mediante a intervenção do Poder Judiciário em caso de omissão do poder público em prover os meios materiais necessários à sua efetividade.



Nesse particular, considerou-se que a decisão judicial que obriga a Administração a uma prestação de fazer desta natureza não implica investir o Poder Judiciário no papel do administrador, ainda que os provimentos jurisdicionais pudessem causar alguma impacto na organização das despesas orçamentárias.



Isso porque o art. 196, CF, criou um direito subjetivo e coletivo à saúde e sob essa perspectiva construiu-se uma diretriz jurisprudencial no sentido de que a norma não seria programática.



No julgamento da STA 175 - principal precedente sobre o tema - a Suprema Corte reconheceu que



"não obstante, esse direito subjetivo é assegurado mediante políticas sociais e econômicas, ou seja não há um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessário para a proteção, promoção e recuperação da saúde, independentemente da existência de uma política pública que o concretize. Há um direito público subjetivo a políticas públicas que promovam, protejam e recuperem a saúde."



Além disto, o preceito constitucional menciona tratar-se de um dever do Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), circunstância que propiciou a instituição do Sistema Único de Saúde e a criação de política pública de saúde.



Neste julgamento ficou assentado que existe um vínculo de solidariedade entre os entes federativos na consecução deste dever, como é possível perceber do seguinte fragmento do acórdão:



"A competência comum dos entes da Federação para cuidar da saúde consta do art. 23, II, da Constituição. União, Estados, Distrito Federal e Municípios são responsáveis solidários pela saúde, tanto do indivíduo quanto da coletividade e, dessa forma, são legitimados passivos nas demandas cuja causa de pedir é a negativa, pelo SUS (seja pelo gestor municipal, estadual ou federal), de prestações na área da saúde.

O fato de o Sistema Único de Saúde ter descentralizado os serviços e conjugado os recursos financeiros dos entes da Federação, com o objetivo de aumentar a qualidade e o acesso aos serviços de saúde, apenas reforça a obrigação solidária e subsidiária entre eles."



No início do processo de judicialização das questões relativas à saúde percebe-se que a atuação do Poder Judiciário poderia ser subdividida em duas grandes áreas: intervenção para garantir a concretização da política pública existente e que não era implementada por omissão da Administração e intervenção para obter medicamento ou alguma outra prestação de saúde não abrangida pela política pública desenvolvida no âmbito do SUS.



A orientação que se fixou no julgamento da STA 175 foi no sentido de que se existe uma política pública de saúde que abrange o fornecimento gratuito de medicamentos, de órteses e próteses, de cirurgias e outras medidas equivalentes seria possível exigi-la do poder público por meio de ação judicial.



Nesse caso, o Poder Judiciário não cria a política pública, mas tão somente obriga que ela seja implementada na vida concreta das pessoas necessitadas desta espécie de prestação.



Em situação na qual a espécie de prestação relativa à saúde não está abrangida pela política pública implantada pelo SUS, a Suprema Corte, no referido julgamento, fixou uma diretriz no sentido de que seria preciso que o medicamento estivesse registrado na ANVISA.



Outrossim, estabeleceu-se que, como o SUS adota o modelo da "Medicina com base em evidências", seria necessário, para resguardar o acesso igualitário e universal das pessoas ao sistema de saúde, que se privilegiasse a política pública por ele adotada. E, isso quer significar que

"em geral, deverá ser privilegiado o tratamento feito pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente."



Todavia, a Suprema Corte reconheceu que poderia haver situação na qual esta regra pudesse ser superada, pois



"essa conclusão não afasta, contudo, a possibilidade de o Poder Judiciário, ou de a própria Administração, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razões específicas do seu organismo, comprove que o tratamento oferecido não é eficaz no seu caso."



E, em relação aos tratamentos experimentais, afirmou-se que:



"Situação diferente é a que envolve a inexistência de tratamento na rede pública. Nesses casos, é preciso diferenciar os tratamento puramente experimentais dos novos tratamentos ainda não testados pelo Sistema Único de Saúde.

Os tratamentos experimentais (sem comprovação científica de sua eficácia) são realizados por laboratórios ou centros médicos de ponta, consubstanciando-se em pesquisas clínicas. A participação nesses tratamentos rege-se pelas normas que regulam a pesquisa médica e, portanto, o Estado não pode ser condenado a fornecê-los."



Quanto aos novos tratamentos, deixou-se claro que:



"... é preciso que se tenha cuidado redobrado na apreciação da matéria. Como frisado pelos especialistas ouvidos na Audiência Pública, o conhecimento médico não é estanque, sua evolução é muito rápida e dificilmente suscetível de acompanhamento pela burocracia administrativa.

Se, por um lado, a elaboração dos Protocolos Clínicos e das Diretrizes Terapêuticas privilegia a melhor distribuição dos recursos públicos e a segurança dos pacientes, por outro a aprovação de novas terapêuticas pode ser muito lenta, e assim, acabar por excluir o acesso de pacientes do SUS a tratamento a muito prestado pela iniciativa privada.

Parece certo que a inexistência de Protocolo Clínico no SUS não pode significar violação ao princípio da integralidade do sistema, nem justificar a diferença entre as opções acessíveis aos usuários da rede pública e as disponíveis aos usuários da rede privada. Nesses casos, a omissão administrativa no tratamento de determinada patologia poderá ser objeto de impugnação judicial, tanto por ações individuais como por coletivas. No entanto, é imprescindível que haja instrução processual, com ampla produção de provas, o que poderá configurar-se um obstáculo à concessão de medida cautelar."



Este julgamento proporcionou um caminho a ser trilhado pelas instâncias inferiores no julgamento das ações que envolvam a prestação de saúde, sendo certo que, mais recentemente, o STJ decidiu, à luz da técnica dos recursos repetitivos, estabelecer alguns parâmetros para a concessão de medicamentos.



Refiro-me, no particular, ao REsp 1.657.156, no qual estabeleceu-se que as diretrizes do SUS devem ser priorizadas quando se deseja obter alguma prestação de saúde, sendo certo que ao poder público pode ser atribuída a obrigação de fornecer medicamento fora da RENAME desde que atendidos determinados critérios:



ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO.

1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras para aquisição dos medicamentos.

2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por intermédio da entrega de medicamentos prescritos em conformidade com os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos constantes em listas editadas pelos entes públicos. Subsidiariamente, pede que seja reconhecida a possibilidade de substituição do medicamento pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados.

3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas.

4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.

5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015. (REsp 1.657.156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018).



E, mais recentemente, a Suprema Corte decidiu, sob o regime da repercussão geral, o RE 566.671, cujo acórdão ainda não foi publicado, no qual se fixou tese no sentido de que



"nos casos de remédios de alto custo não disponíveis no sistema, o Estado pode ser obrigado a fornecê-los, desde que comprovadas a extrema necessidade do medicamento e a incapacidade financeira do paciente e de sua família para sua aquisição. O entendimento também considera que o Estado não pode ser obrigado a fornecer fármacos não registrados na agência reguladora. - (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=439095 - Acesso em 15/6/2020).



Por conseguinte, a conjunção destas decisões permite refletir sobre a existência de alguns limites no exercício do direito subjetivo individual e coletivo à prestação de saúde.



E, no que concerne à questão jurídica da solidariedade - e no que interessa ao caso concreto - fixou-se desde a STA 175 a tese da sua existência entre os entes federativos na implementação de práticas que preservem a vida e a saúde do administrado.



Com efeito, esta solidariedade, quando posta em prática, permitiria a construção de" um modelo de cooperação e coordenação de ações conjuntas por parte dos entes federativos "(STA 175).



Assim, seria lícito que a parte autora, desejosa da necessidade de uma prestação de saúde, pudesse ajuizar a ação ordinária contra qualquer ente político que integra o SUS.



Malgrado tivesse, como Relator neste Tribunal de Justiça, desenvolvido argumentação fundada na Lei nº 8.080/90 no sentido de que seria preciso conhecer a estrutura de competências fixadas no contexto do SUS e atribuir a cada ente político a sua obrigação, certo é que predominou na jurisprudência do STF e do STJ a tese da solidariedade tal qual deliberada na STA 175.



Em consequência, seguiu-se um número bastante considerável de ações ordinárias objetivando exigir, por exemplo, do Município - a parte mais frágil economicamente dentro do SUS - determinados medicamentos que, por constarem da RENAME, seriam da competência do Estado-membro ou da União. Desconhece-se a existência de uma efetiva compensação interna entre os entes federados quando um assume a obrigação de prestar o serviço de saúde atribuível ao outro, apesar de o art. 35, VII, da Lei nº 8.080/90 assim o prever.



Mas, a partir do julgamento do RE 855.178, sob o regime da repercussão geral, a Suprema Corte ratificou os pronunciamentos que já houvera proferido em casos individuais no sentido de existir a solidariedade entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios no âmbito da saúde:



"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.

O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. (RE 855.178 RG, rel. Min. LUIZ FUX, DJe 16/3/2015)."



E, recentemente, publicado o acórdão do ED no RE 855.178, o STF reafirmou a solidariedade haja vista o julgamento da STA 175 e refinou o seu sentido jurídico, além de estabelecer algumas premissas que precisam ser levadas em consideração pelas instâncias inferiores para definir o responsável principal e aquele que é garantidor subsidiário.



Extrai-se do texto do voto do Ministro Edson Fachin, redator do acórdão, as conclusões adotadas, sem os grifos no original:



"3) Quanto ao desenvolvimento da tese da solidariedade enuncia-se o seguinte:

i) A obrigação a que se relaciona a reconhecida responsabilidade solidária é a decorrente da competência material comum prevista no artigo 23, II, CF, de prestar saúde, em sentido lato, ou seja: de promover, em seu âmbito de atuação, as ações sanitárias que lhe forem destinadas, por meio de critérios de hierarquização e descentralização (arts. 196 e ss. CF);

ii) Afirmar que "o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles (entes), isoladamente ou conjuntamente" significa que o usuário, nos termos da Constituição (arts. 196 e ss.) e da legislação pertinente (sobretudo a lei orgânica do SUS n. 8.080/90) tem direito a uma prestação solidária, nada obstante cada ente tenha o dever de responder por prestações específicas;



iii) Ainda que as normas de regência (Lei 8.080/90 e alterações, Decreto 7.508/11, e as pactuações realizadas na Comissão Intergestores Tripartite) imputem expressamente a determinado ente a responsabilidade principal (de financiar a aquisição) pela prestação pleiteada, é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo, como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde;



iv) Se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico processual, compete a autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento;

v) Se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação;

vi) A dispensa judicial de medicamentos, materiais, procedimentos e tratamentos pressupõe ausência ou ineficácia da prestação administrativa e a comprovada necessidade, observando, para tanto, os parâmetros definidos no artigo 28 do Decreto federal n. 7.508/11."



Constata-se, portanto, que mantida a solidariedade, é possível imaginar a possibilidade de ser direcionada exclusivamente a um ente federativo a responsabilidade principal pela prestação de saúde exigida pelo jurisdicionado, quer ela esteja abrangida pela política pública, quer ela esteja fora dela e os requisitos especificados em julgamentos do STF (RE 566.671) e STJ (REsp 1.657.156) tenham sido atendidos.



Dentro dessa perspectiva, é preciso examinar o caso dos autos à luz da situação fática que orientou o julgamento do RE 855.178.



Nesse caso julgado pela Suprema Corte, o medicamento desejado pela parte era o Bosentana que estava incluído na Relação Nacional de Medicamentos como integrante do Anexo III e que destaca os fármacos que devem ser financiados pela União quer mediante a aquisição centralizada no Ministério da Saúde e subsequente fornecimento aos Estados, quer pelo repasse de recursos para que os Estados os adquiram.



Por conseguinte, o reconhecimento da responsabilidade solidária da União no referido precedente foi correta, ainda que limitada ao custeio da metade da despesa com o Bosentana, como decidido na primeira instância.



Na hipótese ora em apreciação, a parte autora deseja compelir o Estado de Minas Gerais e o Município de Divinópolis a fornecer-lhe o Concerta, cujo princípio ativo é o Metilfenidato e é prescrito para conter os distúrbios derivados do transtorno de déficit de atenção e hiperatividade.



Esclareceu-se que em razão do elevado custo do medicamento e da hipossuficiência econômica, o grupo familiar não dispõe de meios para adquiri-lo, sendo certo que não consta da lista do componente especializado de assistência farmacêutica e que seu fornecimento foi negado na via administrativa.



Com efeito, a autora é atendida na rede pública de saúde e à inicial foram acostadas manifestações médicas que registram a necessidade e impossibilidade de substituição do medicamento em questão.



Portanto, neste momento processual restam demonstradas a imprescindibilidade do medicamento, a hipossuficiência financeira da demandante e a existência de registro do medicamento na ANVISA.



No entanto, trata-se de medicamento não disponibilizado pelo SUS, pois não incluído na lista RENAME 2020, como é possível observar do seguinte sítio eletrônico: https://bvsms.saúde.gov.br/bvs/publicacoes/relacao_medicamentos_rename_2020.pdf



Conquanto o medicamento esteja registrado na ANVISA, é certo que não integra a RENAME, e, dentro do contexto que se extrai do ED no RE nº 855.178, é preciso que a lide seja integrada pela União para que, como entidade que elabora a referida lista e nela integra os novos medicamentos baseada em evidências, possa ter ciência da lide e ser qualificada, em tese, como a responsável prioritária no seu fornecimento.



A propósito, colaciona-se o trecho do voto proferido pelo Ministro Edson Fachin no julgamento do ED no RE 855.178 que abrange esta questão:



2ª espécie de pretensão: a que veicula pedido de medicamentos, tratamentos, procedimentos ou materiais não constantes das políticas públicas instituídas.

A respeito desta espécie, constou na STA 175 uma subdivisão, nas subespécies (1), (2) e (3):

"Se a prestação de saúde pleiteada não estiver entre as políticas do SUS, é imprescindível distinguir se a não prestação decorre de (1) uma omissão legislativa ou administrativa, (2) de uma decisão administrativa de não fornecê-la ou (3) de uma vedação legal a sua dispensação."

Como regra geral, nas três" subespécies "apontadas, a União comporá o polo passivo da lide.

Isso porque, segundo a lei orgânica do SUS, é o Ministério da Saúde, ouvida a CONITEC (Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS) que detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90).

A União poderá, assim, esclarecer, entre outras questões: a) se o medicamento, tratamento, produto etc. tem ou não uso autorizado pela ANVISA; b) se está ou não registrado naquela Agência; c) se é ou não padronizado para alguma moléstia e os motivos para isso; d) se há alternativa terapêutica constante nas políticas públicas, etc.

Aplicando essas considerações genéricas às subespécies (1), (2) e (3) referidas na STA 175, supratranscritas, apresentam-se as seguintes consequências processuais:

· Se houver alegação de (1) omissão administrativa ou legislativa na incorporação do tratamento pretendido, a União (pelas mesmas razões supra) poderá estar na demanda, ainda que eventual condenação não lhe seja diretamente dirigida, por haver prévia definição da responsabilidade financeira pelo seu fornecimento a outro ente, pactuada na Comissão Intergestores Tripartite (artigo 19-U, Lei 8.080/90).

· A mesma lógica se aplica ao caso de (3) vedação legal a sua dispensação: como regra geral, a União comporá a lide, ainda que para esclarecer o motivo do uso vedado pela ANVISA ou a ausência de registro na mesma Agência.

· Por fim, a situação (2): de haver uma decisão administrativa de não fornecer o medicamento ou o tratamento, normalmente está ligada aos itens (1) ou (3) retro: porque o objeto do pedido ou não está padronizado (o medicamento ou tratamento) para dispensa na rede pública, mas possui registro na ANVISA; ou, sobre ele incide a vedação legal de dispensa administrativa, pela incidência do artigo 19-T, Lei 8.080/90, in verbis:

"São vedados, em todas as esferas de gestão do SUS:

I - o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento, produto e procedimento clínico ou cirúrgico experimental, ou de uso não autorizado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA;

II - a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na Anvisa."- (destaques do original).



Cumpre registrar que se tem notícia de que em novembro de 2019 o CONITEC iniciou a elaboração/revisão de um protocolo clínico baseado em evidências científicas a fim de identificar os aspectos mais importantes a serem abordados na atualização do Protocolo Clínico de Diretrizes Terapêuticas.



Dessa forma, torna-se possível dizer que a obrigação prioritária de fornecer o Concerta é da União e não pode ser direcionada ao Estado de Minas Gerais e ao Município de Divinópolis por não se tratar de medicamento incluído na lista RENAME, salvo se houver descumprimento da obrigação por aquele primeiro.



Em suma, como o medicamento não integra a RENAME deve-se admitir que a obrigação, prioritariamente, deve ser cumprida por um ente político e subsidiariamente por outro - quando ambos compõem o polo passivo da causa.



É preciso, então, aplicar as razões de decidir do ED no RE nº 855.178 ao caso concreto a fim de que exista coerência entre o pronunciamento da Suprema Corte, em sede de repercussão geral, e do Superior Tribunal de Justiça, sob o regime dos recursos repetitivos, e a decisão a ser proferida pela instância inferior.



Sendo assim, a única solução possível para esta causa em face do referido precedente é declarar a nulidade da sentença e afirmar a competência da justiça federal para rejulgá-la, haja vista que será necessário incluir autoridade federal com competência administrativa para examinar o pedido de medicamento feito pela autora, como litisconsorte passivo necessário, sob pena de extinção do processo.



Em consequência, os autos deverão retornar ao juízo de origem para que o Juiz de Direito intime a parte autora para emendar a inicial e incluir a União no polo passivo da causa, sob pena de extinção do processo, e, em seguida, decline da competência para a justiça federal.



Nos termos do art. 64, § 4º, do CPC, tendo em vista a imprescindibilidade do medicamento para a saúde da autora, mantenho os efeitos da liminar (f. 34) até que o processo seja apreciado na Justiça Federal e, a partir de então, passe a ser da União a incumbência prioritária de fornecê-lo caso se entenda que a tutela provisória deva ser mantida.

DES. WASHINGTON FERREIRA

Sr. Presidente.



Peço vênia ao eminente Relator para dele divergir quanto à preliminar de nulidade do processo.



O Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou tese de repercussão geral sobre a matéria constitucional contida no Recurso Extraordinário nº 855.178/SE (Tema nº 793) no sentido de que há responsabilidade solidária de entes federados para o fornecimento de medicamentos e tratamentos de saúde. Com a fixação da tese, a Corte reafirmou sua jurisprudência sobre o tema:



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. (STF - RE nº 855.178 RG/SE, Relator: LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, julgado em 05/03/2015)



Por maioria dos votos, o Plenário Físico julgou os Embargos de Declaração opostos pela União contra decisão do Plenário Virtual no RE nº 855.178/SE.



O acórdão restou assim ementado:



CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. (STF - RE nº 855.178 ED/SE, Relator: LUIZ FUX, Relator p/ Acórdão: EDSON FACHIN, TRIBUNAL PLENO, julgado em 23/05/2019)



Importante destacar, todavia, que o debate da matéria no Plenário Físico ganhou contornos que merecem detida análise, já que algumas propostas foram elaboradas e, posteriormente, superadas pela maioria dos Ministros da Suprema Corte.



Explico.



O eminente Ministro Luiz Fux (Relator Originário), na sessão do dia 05/08/2015, rejeitou os embargos de declaração afirmando que as pretensões da União, então Embargante, não mereciam guarida.



Na sequência, iniciou-se um debate acerca do eventual (des) cabimento do julgamento de embargos de declaração, no Plenário Físico, contra decisão não unânime do Plenário Virtual.



Superada a questão, com a conclusão de que a ausência de unanimidade das decisões proferidas pelo Plenário Virtual, por si, não autoriza a oposição de embargos de declaração para julgamento do Plenário Físico - pois não constitui hipótese de embargabilidade -, pediu vista o ilustre Ministro Edson Fachin (f. 30 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE).



Retomado o julgamento na Sessão realizada em 22/05/2019, o Ministro Luiz Fux (Relator Originário) esclareceu que a Advocacia-Geral da União, em audiência, informou que" fornece o dinheiro para o Estado ou para o Município, mas ela não tem logística para essa entrega direta do medicamento "(f. 32 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE).



O Ministro ponderou, ainda, que:



[...] a União pleiteia que não se aplique a solidariedade de direito privado a ela, que seja uma responsabilidade subsidiária. E, aí, a proposta do Ministro Fachin vem ao encontro dessa pretensão da União e da justeza da decisão. Eu concordo com a proposta que o Ministro Fachin fará. (f. 32 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE)

O ilustre Ministro Edson Fachin iniciou, assim, sua antecipação de voto, acompanhando o Relator Originário na rejeição dos embargos de declaração,"mas reconhecendo e propondo que a hipótese é de conhecimento dos embargos para o fim de aprimoramento e desenvolvimento da tese"(f. 33 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE).



Em uma síntese de seu voto, estabeleceu premissas e a seguinte conclusão:



1.5. Conclusão do voto: Conheço dos embargos opostos pela União para o seguinte fim dúplice: a) atribuir ao conhecimento do recurso, sem repercussão no juízo de mérito da pretensão recursal, efeito de desenvolvimento do tema da solidariedade e de detalhamento do sentido e do alcance de precedentes, especialmente quanto aos termos enunciados na STA n. 175; b) desprover, no mérito, o recurso examinado.

Em decorrência do conhecimento dos embargos sem acolhimento do mérito, a título de detalhamento, esta Corte reconhece que a tese da responsabilidade solidária como reconhecida na STA 175 se mantém hígida e que é inerente à natureza do Supremo Tribunal Federal, na condição de Corte de Vértice do sistema constitucional, dispor de instrumentos aptos a efetivar seu" poder-dever "de aprimoramento ou desenvolvimento do direito constitucional, por meio de seus precedentes, para fim de esclarecimento, sem efeito modificativo. Quanto ao desenvolvimento da tese da solidariedade enuncia-se o seguinte: i) A obrigação a que se relaciona a reconhecida responsabilidade solidária é a decorrente da competência material comum prevista no artigo 23, II, CF, de prestar saúde, em sentido lato, ou seja: de promover, em seu âmbito de atuação, as ações sanitárias que lhe forem destinadas, por meio de critérios de hierarquização e descentralização (arts. 196 e ss. CF); ii) Afirmar que" o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles (entes), isoladamente ou conjuntamente "significa que o usuário, nos termos da Constituição (arts. 196 e ss.) e da legislação pertinente (sobretudo a lei orgânica do SUS n. 8.080/90) tem direito a uma prestação solidária, nada obstante cada ente tenha o dever de responder por prestações específicas, que devem ser observadas em suas consequências de composição de polo passivo e eventual competência pelo Judiciário; iii) Ainda que as normas de regência (Lei 8.080/90 e alterações, Decreto 7.508/11, e as pactuações realizadas na Comissão Intergestores Tripartite) imputem expressamente a determinado ente a responsabilidade principal (de financiar a aquisição) pela prestação pleiteada, é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo, como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde; iv) Se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico-processual, sua inclusão deverá ser levada a efeito pelo órgão julgador, ainda que isso signifique deslocamento de competência; v) Se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação; vi) A dispensa judicial de medicamentos, materiais, procedimentos e tratamentos pressupõe ausência ou ineficácia da prestação administrativa e a comprovada necessidade, observando, para tanto, os parâmetros definidos no artigo 28 do Decreto federal n. 7.508/11. (f. 36/37 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE)

Fixou, posteriormente, a seguinte tese:



Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. (f. 77 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE)- (destaque)

O Ministro Alexandre de Moraes conheceu dos Embargos de Declaração e acolheu-os em parte (f. 97 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE).



Foi iniciado novo debate sobre as balizas e diretrizes do julgado, até que o Senhor Ministro Dias Toffoli (Presidente do STF), incentivando a definição da questão na mesma Sessão do dia 22/05/2019 e sem pedidos de vista, sugeriu nova tese baseada em dois tópicos, acolhendo os embargos de declaração, sem efeitos modificativos, para prestar esclarecimentos:



É solidária a responsabilidade entre os entes que compõem o Sistema Único de Saúde, o que implica obrigação comum, estruturada em níveis de atuação, os quais devem ser observados nas ações judiciais voltadas ao fornecimento de medicamento, conforme a seguinte disposição: 1. Na demanda que veicular pedido de medicamento, material, procedimento, ou tratamento constantes nas políticas públicas deve figurar no polo passivo a pessoa política com competência administrativa para o fornecimento (dispensação) daquele medicamento, tratamento ou material, a ser identificada de acordo com a omissão que tenha ensejado a ação judicial; 2. Na demanda que veicular pedido de medicamentos, tratamentos, procedimentos ou materiais não constantes das políticas públicas instituídas, será exigida a presença dos entes conforme sua atribuição no sistema: União (responsabilidade técnica); estado ou município; (conforme o nível de responsabilidade de execução na política de saúde), com divisão de custeio entre todos os entes (responsabilidade de financiamento, conforme complexidade do atendimento). (f. 109 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE)



Reiniciado o debate e diante das novas proposições, questionou-se a possibilidade de atribuir responsabilidade subsidiária à União mesmo que não tenha participado ou acompanhado a demanda.



O Ministro Luiz Fux (Relator Originário), utilizando-se de parte da ementa sugerida pelo Ministro Dias Toffoli, estabeleceu nova tese, nos seguintes termos:



É solidária a responsabilidade entre os entes que compõem o Sistema Único de Saúde, o que implica obrigação comum, mas estruturada em níveis de atuação, que devem ser observados nas ações judiciais voltadas ao fornecimento de medicamentos sobre a seguinte disposição: A demanda que veicular pedido de medicamento, material, procedimento ou tratamento, constante das políticas públicas, deve ser proposta em face da pessoa política com competência administrativa para o fornecimento, dispensação daquele medicamento, tratamento ou material, ressalvada, em todos os casos, a responsabilidade subsidiária da União. (f. 136 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE)

Questionado, esclareceu, também, que passava a conhecer dos embargos para prestar esclarecimentos e fixar a tese supramencionada (f. 136 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE).



O Ministro Edson Fachin, asseverando que o Ministro-Relator passou a conceder efeitos infringentes aos embargos de declaração do ponto de vista da consequência, divergiu da proposta para conhecer dos embargos, mas rejeitá-los:



VOTO SOBRE PROPOSTA

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, eminente Ministro-Relator, peço toda vênia para entender que, do ponto de vista da consequência, Sua Excelência, o eminente Ministro-Relator, está concedendo efeitos infringentes aos embargos de declaração.

Eu já votei, havia acompanhado Sua Excelência na posição que houvera inicialmente entendido, de rejeição dos embargos. Portanto, eu conheço dos embargos, mas os rejeito, nada obstante seja possível avançar para alguma elucidação ou desenvolvimento das teses fixadas no precedente, mas não avanço na matéria que Sua Excelência introduz, distinguindo, aliás, solidariedade e subsidiariedade.

Portanto, peço vênia para divergir da proposta do eminente Ministro Luiz Fux.

Conheço dos embargos, mas os rejeito. (f. 137 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE)

Em seu voto sem proposta, a Ministra Rosa Weber pontuou que:

Com todo respeito, Senhor Presidente, eu também entendo que não cabe ao Supremo ficar a definir quem deve ser chamado, ou não. Cada juiz, ao exame dos autos, a partir da teoria da asserção e da sua compreensão pessoal, vai definir o que entender cabível. E, se concluir pela ilegitimidade ad causam passiva, julgará no sentido da carência da ação.

Por não vislumbrar a presença das condições de embargabilidade, peço vênia ao eminente Relator para acompanhar a divergência.

Conheço e rejeito os embargos declaratórios. (f. 145 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE)



A Ministra Cármen Lúcia rejeitou os embargos de declaração, ratificando a impossibilidade de aprofundamento na matéria concernente à solidariedade dos entes federados:



Mantenho-me, Senhor Presidente, na versão inicial do voto do Ministro-Relator, quer dizer, não havendo omissão, contradição ou obscuridade, e não havendo como prosseguir, na minha compreensão, sobre uma matéria que precisa de ser aprofundada, até mesmo porque estaríamos modificando a jurisprudência do Tribunal e, portanto, não teríamos reiterado a jurisprudência, mas mudado sem a tramitação nesse sentido, é que eu peço vênia ao Ministro-Relator para acompanhar a divergência no sentido de conhecer dos embargos e rejeitá-los. (f. 146 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE)

O Ministro Ricardo Lewandowski, deixando de aderir à repartição de competências prevista na legislação infraconstitucional, rejeitou os embargos de declaração:



Senhor Presidente, eu também vou pedir vênia para acompanhar a divergência.

Eu, como intervim várias vezes, entendo que é muito difícil, no caso concreto, identificar quem é o responsável pela obrigação de fazer no campo da saúde, se é o município, se é o Estado, se é o Distrito Federal ou se é a União. Desse modo, penso que o jurisdicionado estará melhor protegido com a reafirmação da tese, que é da jurisprudência da Casa, da subsidiariedade.

Portanto, vou acompanhar a divergência, no sentido de conhecer e rejeitar os embargos e manter a posição tradicional desta Casa. (f. 147 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE)



Na sequência, também em sentido divergente da relatoria originária, votou o Ministro Gilmar Mendes:



Eu entendo que, de fato, esse é um tema que precisa ser amadurecido, eventualmente, aqui ou alhures, por parte da Administração e do legislador, mas o pior de tudo é fazer uma mudança para agravar e tornar insuficiente, ou mais insuficiente, o sistema de proteção. E o próprio caso ilumina isso, porque, de fato, a ação foi movida exatamente porque o medicamento não constava da lista do Ministério; e por isso se reclamava - a demanda é de 2009 e ele só foi incorporado em 7 de novembro de 2013.

Portanto, pedindo todas as vênias, eu acompanho a divergência. (f. 148 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE)

O Ministro Marco Aurélio, que já havia se posicionado de forma mais contundente pela necessidade de rejeição dos embargos de declaração e pela impossibilidade de rediscussão acerca de solidariedade dos entes federados no cumprimento do direito à saúde, assim externou:



Estou convencido de que, a cada dia que passa, a prestação jurisdicional fica mais complexa e, em vez de os pronunciamentos do Supremo servirem de norte à primeira instância - e a instância verdadeiramente revisora, o Tribunal de Justiça ou o Regional Federal -, acabam, de duas, uma: ou não sendo considerados ou, considerados, acabam confundindo e dificultando ainda mais a vida do jurisdicionado, a vida do cidadão, principalmente do que precisa - e essa necessidade urge - de um medicamento.

Não posso, Presidente, porque, se o fizesse, teria de observar o Código de Processo Civil, transformar esses embargos declaratórios em embargos infringentes.

Uma coisa é, ante omissão, julgar-se os declaratórios e conferir-se à decisão eficácia modificativa; outra é pretender-se, sem ouvir a parte - e o Código compele a ouvir a parte quando se toma o recurso interposto por um recurso diverso -, rejulgar o extraordinário, dando o dito pelo não dito. E a decisão - e não me pronunciei quanto ao fundo do recurso extraordinário, porque entendi impróprio fazê-lo no Plenário Virtual - não teve voto discrepante e foi no sentido de reafirmar-se a jurisprudência, reiterada quanto à solidariedade, dos entes da Federação.

Diante desse contexto, Presidente - se posso simplificar, não complico, e diziam os antigos: vence o simples -, conheço do recurso interposto, porque atendidos os pressupostos de recorribilidade específicos, mas o desprovejo. Desprovejo os declaratórios, reafirmando não haver, no pronunciamento do Colegiado, no Plenário Virtual, pronunciamento embargado, quer omissão, quer contradição, quer obscuridade.

É como voto. (f. 150/151 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE)- (destaque)



Formada a maioria, o Presidente, Ministro Dias Toffoli, acompanhou o Relator Originário.



Justificadamente ausente, na Sessão do dia 23/05/2019, o Ministro Celso de Mello conheceu dos embargos de declaração e rejeitou-os.



Com efeito, no julgamento presencial, por maioria, os Ministros da Suprema Corte acompanharam a divergência iniciada pelo Ministro Edson Fachin para rejeitar os embargos e fixar tese de repercussão geral. Ele foi seguido pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Celso de Mello quanto à rejeição dos embargos somente.



Ficaram vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator Originário), Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso e o Presidente do STF, Ministro Dias Toffoli, que acolheram parcialmente os embargos a fim de prestar esclarecimentos e avançar na matéria para distinguir a solidariedade da subsidiariedade.



Nesse cenário, diante da narrativa acima explicitada e atentando-se aos debates desenvolvidos quando do julgamento dos declaratórios, conclui-se que o aprimoramento e o desenvolvimento da tese sugeridos pelo Ministro Edson Fachin não prevaleceram, assim como deixou de prevalecer a tese posteriormente lançada pelo Ministro Luiz Fux, enquanto Relator originário.



Isso porque, até mesmo nas premissas estabelecidas pelo Ministro Edson Fachin - embora Relator para o acórdão -, havia obrigatoriedade de composição do polo passivo pela União, notadamente nos casos em que a pretensão veiculasse pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas.



Permissa vênia dos entendimentos contrários, não vislumbro a possibilidade de aplicação do referido raciocínio, já que reafirmada, frise-se, a jurisprudência dominante acerca da responsabilidade solidária dos entes federados, porquanto facultado ao credor exigir de todos, ou de qualquer um dos devedores, no todo ou em parte, a dívida comum.



Posteriormente aos adendos feitos pelo Ministro Alexandre de Moraes, restou enfatizada apenas a necessidade de coexistência da tese firmada no RE nº 855.178/SE (Tema nº 793) com aquela definida quando do julgamento do RE nº 657.718/MG (Tema nº 500) -"As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União"-.



O Ministro Edson Fachin confirmou, inclusive, que a primeira parte da proposta da tese reafirmava a solidariedade e, ao mesmo tempo, atribuía poder/dever à autoridade judicial para direcionar tão somente o cumprimento, não se tratando, contudo, de obrigatoriedade de formação de litisconsórcio ou de extensão de um contraditório deferido para o direcionamento do cumprimento. Vejamos:



O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Na verdade, foi apreendido um segmento daquela formulação, mas, como se sabe, bastaria fazer exatamente esse exame de comparação entre o enunciado e a tese proposta. O enunciado é mais elastecido. Aliás, comungo integralmente das premissas agora expostas pelo Ministro Ricardo Lewandowski.

Por isso que a proposta da tese, na sua primeira parte, reafirma a solidariedade e, ao mesmo tempo, atribui esse poder/dever à autoridade judicial para direcionar o cumprimento. Não se trata da formação do polo passivo, tomei esse cuidado para evitar o debate sobre formação de litisconsórcio ou a extensão de um contraditório deferido para direcionar o cumprimento. Ainda que direcione e, por algumas circunstâncias, depois se alegue que o atendimento - exatamente naquela diferença de Bobbio citada por Vossa Excelência ontem - às demandas da cidadania possa ter levado a um eventual ônus excessivo a um ente da Federação, a autoridade judicial determinará o ressarcimento - é a parte final - a quem suportou o ônus financeiro. (f. 162 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE)- (destaque)

Derradeiramente, o Ministro Dias Toffoli parabenizou a propositura de tese do Ministro Edson Fachin, reforçando que sua parte final aplicar-se-á tão somente para fins de compensação entre os entes federados:



A tese - cumprimento o eminente Relator - contemplou várias questões colocadas em debate, como, por exemplo, a ideia da compensação, porque, em uma emergência, em uma situação de urgência - e foi a preocupação demonstrada por Vossa Excelência, Ministro Ricardo -, o Juízo demandado e o polo passivo podem não ter sido os competentes, mas uma vida foi salva, cuidou-se da saúde daquele que, nos termos de nossa Constituição, da qual somos guardas, precisava ter a assistência de saúde.

Essa tese proposta pelo Ministro Luiz Edson Fachin trata exatamente, no final, do ressarcimento, da compensação entre os entes da Federação, de acordo com o nível ou com a estrutura normativa de regulamentos de tratamento da saúde, entre as competências da União, estados, Distrito Federal e municípios.

Cumprimento o eminente Ministro Edson Fachin pela capacidade de formular uma tese que refletiu o voto majoritário, mas que também contemplou as preocupações expressas nos votos vencidos. E isso realmente é algo que temos sempre que procurar atingir. (f. 164 - Inteiro teor do RE nº 855.178 ED/SE)- (destaque)



Logo, reafirmada a jurisprudência da Suprema Corte e rechaçada a possibilidade de aprimoramento e desenvolvimento das teses ventiladas nos debates ou até mesmo nos votos vencidos, tenho como vedada a declinação da competência da Justiça Estadual comum para fins de inclusão da União nas demandas envolvendo o direito à saúde - ressalvados os casos que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA, cujas ações deverão necessariamente ser propostas em face da União (RE nº 657.718/MG - Tema nº 500)-, competindo à autoridade judicial apenas direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.



Revela-se desnecessária, ainda, a prévia formação de litisconsórcio passivo, com inclusão, ainda na fase de conhecimento, do ente federado responsável pelo tratamento médico, procedimento, material ou fármaco postulado na hipótese concreta, segundo as políticas públicas hierarquizadas e estabelecidas pelo SUS.



A discussão que envolve o ressarcimento e a compensação entre os entes da Federação - seguindo-se, para tanto, o nível ou a estrutura normativa de regulamentos de tratamento da saúde entre as competências da União, Estados, Distrito Federal e Municípios - fica relegada para a fase de cumprimento do julgado.



Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO.



É como voto.



DES. GERALDO AUGUSTO

Peço vênia para acompanhar a divergência inaugurada pelo em Primeiro Vogal e rejeitar a preliminar de litisconsórcio passivo necessário.



DES. GERALDO AUGUSTO (PRESIDENTE)

Prosseguimento do julgamento na forma do art. 942, § 1º, do Código de Processo Civil, após o Relator declarar a nulidade da sentença e os 1º e 2º Vogais rejeitarem a preliminar de litisconsórcio necessário.

DES. EDGARD PENNA AMORIM

Restrito aos limites da divergência justificadora da extensão da Turma Julgadora, peço vênia ao em. Relator para acompanhar o em. Primeiro Vogal, pelo que também rejeito a preliminar.

DES. ARMARNDO FREIRE

Atento aos limites da divergência que deu ensejo a este julgamento estendido, na forma do artigo 942 do CPC, peço vênia para aderir aos fundamentos e razões de decidir contidos no r. voto encaminhado pelo eminente Des. Washington Ferreira que, em linhas gerais, estão na mesma linha do entendimento que tenho assumido em julgamentos, nesta Primeira Câmara Cível, envolvendo essa mesma matéria.



Com efeito, se estamos tratando do fornecimento de um medicamento já registrado na ANVISA, como anotado no r. voto do eminente Relator, ainda que não listado e também não disponibilizado pelo SUS, por força do princípio da solidariedade entre os entes da Federação nessa quadra do atendimento aos necessitados e hipossuficientes, não há mesmo falar na indispensabilidade de se formar o litisconsórcio passivo, com a inclusão obrigatória da União no pólo passivo da demanda.



Nesse aspecto, com redobrada vênia, toda a explanação cuidadosamente feita pelo eminente Des. Washington Ferreira, diga-se, em seu r. voto nos dá conta de que a formação indisponível do litisconsórcio passivo, com a inclusão da União, somente se justificaria caso o medicamento não fosse registrado na ANVISA, o que, pelo visto, não ocorre.



Com esses adminículos e redobrada vênia dos que têm entendimento em contrário, adiro à divergência no sentido de que, neste caso específico, não se exige a convocação da União para integrar o processo, em formação do litisconsórcio passivo necessário. É como voto.

DES. ALBERTO VILAS BOAS (RELATOR)

3 - Mérito



Vencido na preliminar, examino o mérito.



Não assiste razão aos apelantes, data venia.



Com efeito, uma criteriosa análise da documentação que instruiu a inicial permite constatar que a Defensoria Pública teve o cuidado de municiar o processo com evidências da negativa de dispensação do medicamento pleiteado (f. 30/31), da utilização anterior de outros medicamentos, sem sucesso, e da imprescindibilidade do medicamento em questão para tratamento da menor.



Restou evidente nos documentos de f. 15/19 a ineficácia de outros fármacos e a imprescindibilidade do uso do Concerta. De acordo com a narrativa feita pela mãe da menor junto à Defensoria Pública, não houve boa resposta com o uso da Ritalina, e foi sentida significativa melhora com o uso do Concerta após doações de terceiros (f. 32/33).



Neste particular, transcrevo parte dos relatórios médicos de f. 15v e 19:

"c) A requerente já fez uso de fármacos padronizados pelo SUS (clonidina, imipramina, nortriptilina, amitriptilina - sugeridos em substituição ao medicamento CONCERTA 36MG)? Se positiva, qual resultado apresentou? Se negativa, por qual motivo tais medicamentos não foram prescritos?

Sim. Usou Imipramina. Os outros citados não tem indicação. A resposta não foi favorável.

d) Há contraindicações ao uso dos fármacos padronizados pelo SUS (clonidina, imipramina, nortriptilina, amitriptilina - sugeridos em substituição ao medicamento CONCERTA 36MG)?

Não são eficazes.

19. (...)

Outras informações ou especificações:

Paciente obteve boa resposta terapêutica com este medicamento, (...) melhorando seu desempenho acadêmico e social."



O STJ, no âmbito do Resp 1657156/RJ (tema 106), acima transcrito, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, definiu os critérios que devem ser observados pelo Magistrado em ações que envolvem direito à saúde, e modulou os efeitos da tese jurídica.



Com efeito, é preciso verificar, se, no caso concreto, foram cumpridas as exigências do REsp 1.657.156, representativo da controvérsia, que teve seus efeitos modulados a partir do julgamento (04.05.18), abrangendo, portanto, esta demanda (f. 02v).



Na espécie, há comprovação por meio de laudos médicos fundamentados e circunstanciados expedidos por médico que assiste a paciente sobre a imprescindibilidade e necessidade do uso do Concerta 36mg, esclarecendo a realização de tratamento anterior, sem sucesso (f. 15/19).



O relatório é categórico ao esclarecer os problemas enfrentados pela menor, e o risco de grave comprometimento do bem estar e piora funcional (escolar e social).



A prova da incapacidade financeira está demonstrada pelo fato de a adolescente ser representada pela Defensoria Pública, cuja atuação abrange pessoas desfavorecidas, e pelo depoimento da guardiã (f. 32/33).



Por fim, a aprovação e registro na ANVISA está comprovada pelo relatório médico, no qual o profissional respondeu afirmativamente (f. 18v, item 6).



A prova documental acima destacada e parcialmente transcrita atesta que a utilização do Cloridrato de Metilfenidato 36mg, na forma requerida neste processo, Concerta 36mg, é essencial para conter os malefícios que a TDAH, o retardo mental e o atraso psicomotor causam na menor.

Conquanto os réus aleguem que não há prova da ineficácia da política de saúde oferecida, o relatório médico é textual no sentido de que houve uso anterior de Imipramina, sem resposta favorável, e os demais não se aplicam ao caso em razão de sua ineficácia.



Com a devida venia, quem deve definir qual medicamento é o mais indicado para o tratamento é o médico, não se podendo opor ao paciente questões de análises administrativas e burocráticas, nem pautar a decisão deste processo com a avaliação do uso do Concerta em outros pacientes.



A mãe da menor também narrou o uso de Ritalina sem efeitos consideráveis, conforme é possível observar dos autos:



"Desde então procurou ajuda médica, tendo sido prescrito primeiramente o fármaco Ritalina. A mãe relata que o medicamento não conseguiu controlar os sintomas desenvolvidos pela filha, que permaneceu desconcentrada e babando.

Diante da falta de sucesso com o remédio citado anteriormente, o médico resolveu alterar pelo Concerta 36mg. A declarante contou que conseguiu adquirir algumas caixas do Concerta 36 mg, auxiliada por um casal, tendo G. parado de babar e melhorado na escola."(f. 33)



Vê-se, claramente, a delicadeza da situação sub judice, mormente o risco de piora, com queda na qualidade de vida da adolescente (f. 16 - prejuízo funcional), caso não utilize o medicamento de controle receitado.



Diante do caso concreto, e dos dispositivos legais pertinentes - especialmente artigos , 196 e 198, da Constituição Federal - é direito do cidadão o acesso ao tratamento indicado como sendo o mais favorável à sua melhora.



Enfatizo, ainda, que a doutrina majoritária não admite a adoção do princípio da reserva do possível para exonerar o poder público do cumprimento de obrigação relacionada ao direito de saúde, haja vista a relevância deste bem jurídico protegido.



Deve ser rejeitada, ainda, a invocação feita pelo Município de Divinópolis, dos enunciados 12, 14 e 16 do CNJ relativos a demandas pertinentes à dispensação de medicamentos.



Os relatórios médicos que instruíram a inicial cumpriram seu papel de demonstrar a inefetividade do tratamento oferecido pelo SUS, há indicações do diagnóstico, tratamento ministrado anteriormente e no presente, efeitos, e confirmação de que é registrado na ANVISA.



A alegada probabilidade de que o uso do Concerta cause outros problemas foi avaliada pelo médico que acompanha o tratamento da autora, não sendo matéria jornalística determinante para se afastar o entendimento do profissional - da rede pública - que receitou o remédio.



A decisão sobre o tratamento a seguir (e a responsabilidade de tanto) é do profissional que acompanha a menor, e, repise-se, o relatório médico justificou a escolha.



Neste contexto, sendo o medicamento ora pleiteado a alternativa para tratamento da doença que tanto compromete o dia a dia da requerente, e não tendo sido indicado, pelo médico que a acompanha, a possibilidade de substituição, em razão da ineficácia terapêutica daqueles apresentados pelo réu a sentença deve ser confirmada.



4 - Conclusão.



Fundado nessas razões, nego provimento aos apelos.



A título de honorários recursais, majoro os honorários advocatícios fixados em primeira instância para R$ 300,00 (art. 85, § 11, do CPC), somente a cargo do Município, haja vista que o Juiz a quo não condenou o Estado de Minas Gerais a pagar esta verba e não houve recurso da Defensoria Pública sobre o tema.

DES. WASHINGTON FERREIRA

Ultrapassada a preliminar, coloco-me de acordo com o eminente Relator quanto ao mérito propriamente dito, pois comprovadas a imprescindibilidade e a urgência do medicamento postulado, bem como o preenchimento dos requisitos estabelecidos pelo colendo STJ na ocasião do julgamento do REsp nº 1.657.156/RJ (Tema nº 106).



Ante o exposto, nos termos do voto condutor, NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS.



É como voto.



DES. GERALDO AUGUSTO

No mérito, coloco-me de acordo com o em. Relator para negar provimento aos recursos.



SÚMULA:"REJEITARAM A PRELIMINAR, VENCIDO O RELATOR, E NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS."

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204460360/apelacao-civel-ac-10223180165480001-divinopolis/inteiro-teor-1204460439