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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL
Publicação
07/05/2021
Julgamento
6 de Maio de 2021
Relator
Kildare Carvalho
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. MENOR. PORTADOR DE TRANSTORNO DE DEFICIT DE ATENÇÃO. HIPERATIVIDADE. DISLEXIA E EPILEPSIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. TEMA 793 DO STF. DEVER DO MUNICÍPIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA.

- A competência assistencial no âmbito da saúde pública é dos entes públicos de forma solidária, como afirmado pelo STF ao decidir o tema 793, julgado em sede de repercussão geral, somente sendo admissível que a autoridade judicial se manifeste acerca da responsabilidade de cada ente, quando houver provas nos autos da limitação desta obrigação, e, por óbvio, desde que estabelecido o devido contraditório e ampla defesa no juízo "a quo".

- Dispõe o art. 196 da Constituição Federal que a saúde é direito de todos e dever do Estado que deverá garanti-la mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco à doença e outros agravos.

- Importa em ofensa a direito subjetivo relativo à assistência à saúde a demora do Estado em disponibilizar ao menor portador de Transtorno de Déficit de Atenção, hiperatividade, dislexia e epilepsia, o medicamento necessário para o tratamento de suas moléstias.

AP CÍVEL/REM NECESSÁRIA Nº 1.0024.18.095763-1/002 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - REMETENTE: JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DA COMARCA DE BELO HORIZONTE - 1º APELANTE: G.H.S.R. REPRESENTADO (A)(S) P/ MÃE A.A.S. R. - 2º APELANTE: ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO (A)(S): G.H.S.R., ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, por maioria, em CONFIRMAR A SENTENÇA, EM REMESSA NECESSÁRIA, DE OFÍCIO, PREJUDICADOS OS APELOS, NOS TERMOS DO VOTO MÉDIO DO 1º VOGAL.

DES. KILDARE CARVALHO

RELATOR.





DES. KILDARE CARVALHO (RELATOR)



V O T O



Trato de apelações interpostas contra a sentença lançada nos autos da Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por G.H.S.R., representado por sua mãe A.A.S.R, em desfavor do Estado de Minas Gerais, que foi julgada procedente para condenar o réu a fornecer o medicamento Cloridrato de Metilfenidato 1 Omg (Ritalina 1 Omg), enquanto durar o tratamento, mediante a apresentação de relatório médico, atualizado a cada 60 (sessenta) dias, sob pena de aplicação de multa diária no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), limitada à quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a ser revertida ao Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente do Município de Belo Horizonte - FMDCA/BH.

O autor requer a reforma parcial da sentença ao argumento de que são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública e que o pagamento da verba deve ser imposto ao Estado de Minas Gerais.

Inconformado, o Estado de Minas Gerais também interpôs apelação em que alega a necessidade de comprovar a imprescindibilidade do medicamento para o tratamento do menor, bem como sua incapacidade financeira e a existência de registro na ANVISA. Aduz, ainda a impossibilidade de fixação de multa pecuniária em desfavor do Estado. Por fim, pugna pela exclusão da multa imposta por descumprimento da obrigação.

Contrarrazões nos documentos eletrônicos de ordem nº 11 e nº 14, em que pugnam os apelados pelo desprovimento dos recursos.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça documento eletrônico de ordem nº 18, em que opina pela confirmação da sentença.

É o relatório.

Ab initio, conheço, de ofício, da remessa necessária da sentença, aplicando-se, em virtude do disposto no art. 496, I, do CPC, bem como da apelação interposta pelo Estado de Minas Gerais.



Cabe ressaltar, que com o julgamento do Tema 793 pelo STF, em sede de repercussão geral, foi corroborada a responsabilidade solidária dos entes federados, a fim de garantir aos indivíduos o direito à saúde e à vida:

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.

2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos.

(TEMA 793. RE 855178 ED, Relator (a): LUIZ FUX, Relator (a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020)



Por certo que a responsabilidade fracionada a ser dirimida por autoridade judicial, impõe a observância ao contraditório, à ampla defesa, com aplicação das normas processuais, notadamente quanto ao pleito pelos respectivos entes, em ação própria ou em pleito conexo com o principal, sendo imprescindível a prova e os limites da responsabilidade fracionada de cada ente.

Da mesma forma, a competência da União a impor a litispendência necessária somente se configura se parte ré comprovar que o medicamento postulado não contém registro na Anvisa, pois a mera alegação desprovida de prova, não impõe o declínio da competência para a Justiça Federal.

No caso em exame, cinge-se a controvérsia ao direito à vida e à saúde e ao dever atribuído ao Poder Público de garantir o acesso universal e igualitário às ações e serviços necessários para a sua promoção, proteção e recuperação, a teor do art. 196 da Constituição Federal.

Relevante transcrever o comando constitucional:

"Art. 196 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."

Toda pessoa necessitada sob o aspecto da saúde faz jus à assistência do Estado para prover os meios exigidos para o usufruto de uma vida digna, de qualidade, com resguardo de seu bem-estar físico, mental e social.

Registre-se que o referido dispositivo legal não necessita de regulamentação, tendo densidade normativa suficiente para ser aplicado imediatamente, não se tratando de norma apenas programática.

A resposta do Poder Público deve corresponder à efetiva necessidade da pessoa, ponderando-se os gravames específicos do quadro clínico apresentado.

Sob essa ótica, a garantia de acesso à saúde significa o atendimento eficaz em que se empreendem todos os meios exigidos para que a saúde daquela pessoa seja preservada.

Assim, para que qualquer dos entes federados seja condenado a fornecer determinados medicamentos ou promover o acesso a tratamentos de moléstias, basta que o cidadão demonstre a necessidade do provimento e a disponibilidade dos meios recomendados pelos especialistas, pois o direito constitucional é amplo e o direito invocado é de extrema relevância.

Quando a saúde de um indivíduo está se deteriorando, à espera do tratamento adequado, não se pode aguardar a disponibilização de vaga, mediante a observância de uma lista de espera previamente elaborada. Se não houver medicamento disponível e o caso é de urgência, o atendimento deve ser prestado de forma ágil e eficaz, o que, por si, já justifica a impossibilidade de dilação do prazo para a aquisição do medicamento necessário ao tratamento da moléstia da qual a menor é portadora.

Não se olvide que a prestação, para ser eficaz, deve primar pela organização e também conferir prioridade aos casos mais urgentes.

Não se despreza as formas de regulamentação e controle implementadas pelo SUS para racionalização das receitas destinadas à saúde, no entanto, não pode o Judiciário deixar os cidadãos à mercê de políticas públicas que ficam restritas ao papel, mormente em se tratando de direitos e garantias fundamentais.

Essa atuação é admitida na medida em que não importar em lesão a direitos e negligência com casos de intervenção necessária, de um quadro que gera risco à saúde do paciente, e o expõe a complicações, como verificado no caso sob exame.

Extrai-se do relatório médico (doc. eletrônico nº 02) que o autor é portador de transtorno de déficit de atenção, hiperatividade, dislexia e epilepsia, necessitando do medicamento de Cloridrato de Metilfenidato 1 Omg (Ritalina) 1mg.

O autor comprovou sua incapacidade financeira, sendo menor, representado por Defensor Público, constando do relatório médico, não impugnado pelo réu, que o medicamento postulado é o único capaz de tratar a sua moléstia, sendo o fármaco registrado na Anvisa.

A situação retratada configura lesão explícita e inegável a direitos subjetivos do paciente, em verdadeira negativa do direito à saúde, com risco de comprometimento do seu tratamento, por ausência de disponibilização do medicamento pelo SUS, bem como das fraldas geriátricas, já que comprovada que seu uso é necessário em decorrência da moléstia que acomete o autor.

Pela peculiaridade do caso concreto há que se afastar a burocracia e a delimitação no fornecimento do tratamento, devendo ser sobrepostos o direito à vida e a dignidade da pessoa humana.

Trata-se, portanto, de conferir uma solução razoável que compatibilize o princípio da reserva do possível com o do mínimo existencial, de modo a que a escassez de recursos não chegue ao extremo de conduzir ao desprezo de direitos fundamentais individuais, assegurando-se meio de acesso a medidas básicas consideradas como imprescindíveis para uma vida com dignidade.

Caso o Estado não cuide de proporcionar aos cidadãos os meios para tornar efetivos os direitos fundamentais, as previsões da Lei Maior restarão inócuas. Nesse sentido é o direito de acesso à Justiça que viabiliza ao administrado propor demandas inclusive contra a própria Administração, prerrogativa inerente ao Estado Democrático de Direito, onde todos se encontram submetidos à ordem jurídica, sendo detentores de direitos e obrigações.

Os direitos e garantias fundamentais devem ser passíveis de exercício imediato, de forma ampla e eficaz, razão pela qual não se pode deixar o cidadão à mercê da organização administrativa para receber as prestações dessa natureza, sobretudo quando os bens sob iminência de dano são de natureza essencial, como ocorre no âmbito da saúde.

As normas de organização administrativa, bem como as de ordem financeira e orçamentária, não podem se sobrepor a outros interesses e direitos afetos a bens e direitos fundamentais, sobretudo quando em perigo de perecimento iminente. As despesas públicas devem ser organizadas de forma a proporcionar o acesso dos necessitados aos mais altos níveis de saúde, serviço que deve ser priorizado na forma da Carta Magna.

O direito de acesso à Justiça viabiliza ao administrado propor demandas inclusive contra a própria Administração, prerrogativa inerente ao Estado Democrático de Direito, onde todos se encontram submetidos à ordem jurídica, sendo detentores de direitos e obrigações.

No tocante à condenação do Município de Belo Horizonte ao pagamento dos honorários advocatícios, tenho que a sentença também não merece qualquer reforma.

Ora, com o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal no AgRg na Ação Rescisória nº 1.937, o Relator Ministro Gilmar Mendes, fixou o entendimento de que são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública, mesmo quando atue contra a pessoa jurídica a que pertença, tendo em vista a autonomia funcional, administrativa e orçamentária da Instituição:

"Agravo Regimental em Ação Rescisória. 2. Administrativo. Extensão a servidor civil do índice de 28,86%, concedido aos militares. 3. Juizado Especial Federal. Cabimento de ação rescisória. Preclusão. Competência e disciplina previstas constitucionalmente. Aplicação analógica da Lei 9.099/95. Inviabilidade. Rejeição. 4. Matéria com repercussão geral reconhecida e decidida após o julgamento da decisão rescindenda. Súmula 343 STF. Inaplicabilidade. Inovação em sede recursal. Descabimento. 5. Juros moratórios. Matéria não arguida, em sede de recurso extraordinário, no processo de origem rescindido. Limites do Juízo rescisório. 6. Honorários em favor da Defensoria Pública da União. Mesmo ente público. Condenação. Possibilidade após EC 80/2014. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo a que se nega provimento. 8. Majoração dos honorários advocatícios (art. 85, § 11, do CPC). 9. Agravo interno manifestamente improcedente em votação unânime. Multa do art. 1.021, § 4º, do CPC, no percentual de 5% do valor atualizado da causa." (STF. Plenário. AR 1937 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 30/06/2017, Acórdão Eletrônico DJe-175 DIVULG 08-08-2017 PUBLIC 09-08-2017).

Diante disso, revejo meu posicionamento, pois o ordenamento legislativo posteriores à edição da Súmula STJ nº 421 não mais impossibilita que a Defensoria Pública receba honorários advocatícios sucumbenciais em causa contra o próprio Estado de que aquela é integrante, bem como pelos demais entes públicos contra o qual litigam.

Por fim, no tocante à multa diária, tenho que deve ser mantida, pois uma maior demora no cumprimento da obrigação de fazer poderia acarretar conseqüências ainda mais graves e irreversíveis para a saúde do paciente.

Por outro lado, deve ser ressaltado que em se tratando de obrigação de fornecer medicamento/insumo/procedimento necessário à subsistência do cidadão, tem-se admitido a imposição de multa cominatória ao devedor, mesmo que seja contra a Fazenda Pública.

O col. STJ tem decidido, reiteradamente, que é lícito ao magistrado fixar multa contra a Fazenda Pública com o objetivo de assegurar o adimplemento da obrigação de fazer consistente no fornecimento de medicamentos. (AgRg no AREsp 361.182/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 09/12/2013).

Pelos fundamentos expostos, em remessa necessária, confirmo a sentença, e dou provimento ao primeiro apelo, para reformar, em parte a sentença, apenas para condenar o réu ao pagamento de honorários advocatícios em favor do autor, que arbitro em R$ 1.000,00 (um mil reais), nos atermos do art. 85 do CPC. Prejudicado o segundo apelo voluntário.

Custas ex lege.



DES. MOREIRA DINIZ

Peço vênia ao Relator, para divergir apenas no tocante aos honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública.

A Súmula 421, do Superior Tribunal de justiça dispõe que: "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público a qual pertença".

Logo, considerando que o autor está representado em juízo pela Defensoria Pública Estadual, não há que se falar em condenação do réu (Estado de Minas Gerais) ao pagamento de honorários advocatícios, uma vez que as condições de credor e devedor estão reunidas em uma mesma pessoa jurídica.

Com tais apontamentos, em reexame necessário, confirmo a sentença, de ofício, prejudicadas as apelações.



DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. ANA PAULA CAIXETA

Peço vênia ao d. Relator para apresentar divergência sobre o mérito.

Busca-se, através da presente ação, assegurar o direito do menor G.H.S.R., representado por sua genitora de receber o medicamento pleiteado na peça de ingresso, resguardando-lhe o atendimento digno e adequado de saúde, que é direito social, constitucionalmente previsto nos arts. 6º e 196, ambos da Constituição de 1.988, in verbis:

Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Destaque-se que a Carta Maior de 1.988, em seu art. 23, inciso II, determina que o ente público assegure o efetivo tratamento médico ao cidadão.

Por sua vez, a Lei nº 8.080/90, em seu artigo , destacou que a saúde é um direito fundamental do ser humano, incumbindo ao Estado prover as condições ao seu pleno exercício.

No entanto, à luz do atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, é preciso averiguar o ente público (União, Estado ou Município) que deverá ser responsabilizado, primordialmente, pela mencionada disponibilização.

É certo que o Excelso Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 855.178, submetido ao regramento da repercussão geral, que deu origem ao tema nº 793, fixou, inicialmente, a tese de que "o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente".

Posteriormente, foram opostos embargos de declaração. No julgamento realizado em 23 de maio de 2.019, a Corte Constitucional de Justiça, seguindo o entendimento assentado pelo ilustre Ministro Edson Fachin, a quem coube a relatoria do acórdão, rejeitou os embargos de declaração, trazendo esclarecimentos, contudo, quanto à questão da responsabilidade solidária dos entes da federação. O entendimento passou a constar com a seguinte redação:

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. (RE 855178 ED, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Relator (a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020)

Pelo que se nota, embora mantida a solidariedade para a formação do polo processual passivo, a regra foi mitigada: a ação poderá ser proposta contra quaisquer dos entes públicos, conjunta ou isoladamente; contudo, para o cumprimento da decisão, a autoridade judicial deverá direcioná-la ao responsável pela disponibilização do medicamento ou do tratamento, de acordo com os critérios de descentralização e de hierarquização do sistema público de saúde.

Na ocasião, foram destacadas duas situações: a primeira, referente à ação que objetiva a disponibilização de medicamento, procedimento ou tratamento constante nas políticas públicas; a segunda, alusiva à ação que veicula pedido de medicamentos, tratamentos, procedimentos ou materiais não constantes das políticas públicas instituídas.

No primeiro caso, conforme o voto do douto Ministro Edson Fachin:

"(...) está-se diante de demanda cujo polo passivo e consequente competência são regulados por lei ou outra norma; e disso não deve se desviar o autor na propositura da ação até para que seu pedido, se deferido, seja prestado de forma mais célere e mais eficaz.

É preciso, assim, respeitar a divisão de atribuições: esteja ela na própria lei ou decorra (também por disposição legal - art. 32 do Decreto 7.508/11) de pactuação entre os entes, deve figurar no polo passivo a pessoa política com competência administrativa para o fornecimento daquele medicamento, tratamento ou material.

(...)

Ainda que se admita possa o cidadão, hipossuficiente, direcionar a pretensão contra a pessoa jurídica de direito público a quem a norma não atribui a responsabilidade primária para aquela prestação, é certo que o juiz deve determinar a correção do polo passivo da demanda, ainda que isso determine o deslocamento da competência para processá-la e julgá-la a outro juízo (arts. 284, par. único c/c 47, par. único, do CPC). Dar racionalidade, previsibilidade e eficiência ao sistema é o que impõe o respeito ao direito dos usuários.

Nessas circunstâncias, a melhor solução parece ser o magistrado não excluir de plano o ente político a quem se dirigiu a pretensão, sobretudo se houve pedido de ampliação da garantia, isto é: de que um ente federativo seja 'garante' de outro (s), no caso de falha no cumprimento da obrigação.

Nesses casos: em que há um responsável previamente determinado (por lei ou pactuação entre os gestores), mas se impõe a responsabilidade a outro ente federado, que acaba cumprindo a obrigação no lugar do primeiro, é obrigação do magistrado, em face do dever de ressarcimento, reconhecer tal fato (desde, claro, que da relação jurídico-processual tenham participado todos os devedores), para direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento. É nessa linha, aliás, o Enunciado n. 60 das Jornadas de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça:

'A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.'"

Portanto, para a primeira situação, a pretensão deverá ser direcionada ao ente público que possui a atribuição para a dispensação do medicamento, procedimento, tratamento ou material constante das políticas públicas instituídas, respeitadas as regras de descentralização do sistema público de saúde.

No segundo caso, três subespécies, delineadas na STA (Suspensão de Tutela Antecipada) nº 175, devem ser levadas em consideração: "se a não prestação decorre de (1) uma omissão legislativa ou administrativa; (2) de uma decisão administrativa de não fornecê-la ou (3) de uma vedação legal a sua dispensação". Como regra, em tais ocasiões, a União deverá compor o polo passivo da lide. A propósito, as considerações traçadas no voto condutor:

"Isso porque, segundo a lei orgânica do SUS, é o Ministério da Saúde, ouvida a CONITEC (Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS) que detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90).

A União poderá, assim, esclarecer, entre outras questões: a) se o medicamento, tratamento, produto etc. tem ou não uso autorizado pela ANVISA; b) se está ou não registrado naquela Agência; c) se é ou não padronizado para alguma moléstia e os motivos para isso; d) se há alternativa terapêutica constante nas políticas públicas, etc.

Aplicando essas considerações genéricas às subespécies (1), (2) e (3) referidas na STA 175, supratranscritas, apresentam-se as seguintes consequências processuais:

¿ Se houver alegação de (1) omissão administrativa ou legislativa na incorporação do tratamento pretendido, a União (pelas mesmas razões supra) poderá estar na demanda, ainda que eventual condenação não lhe seja diretamente dirigida, por haver prévia definição da responsabilidade financeira pelo seu fornecimento a outro ente, pactuada na Comissão Intergestores Tripartite (artigo 19-U, Lei 8.080/90).

¿ A mesma lógica se aplica ao caso de (3) vedação legal a sua dispensação: como regra geral, a União comporá a lide, ainda que para esclarecer o motivo do uso vedado pela ANVISA ou a ausência de registro na mesma Agência.

¿ Por fim, a situação (2): de haver uma decisão administrativa de não fornecer o medicamento ou o tratamento, normalmente está ligada aos itens (1) ou (3) retro: porque o objeto do pedido ou não está padronizado (o medicamento ou tratamento) para dispensa na rede pública, mas possui registro na ANVISA; ou, sobre ele incide a vedação legal de dispensa administrativa, pela incidência do artigo 19-T, Lei 8.080/90 (...).

E embora haja vedação legal à dispensa administrativa pela rede pública, a lei orgânica do SUS não silenciou quanto à definição do responsável pela obrigação, quando esta decorrer de condenação judicial à aquisição e à dispensa de medicamentos, procedimentos, tratamentos ou produtos experimentais ou de uso não autorizado pela ANVISA:

Art. 19-U. A responsabilidade financeira pelo fornecimento de medicamentos, produtos de interesse para a saúde ou procedimentos de que trata este Capítulo será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite.

A partir dessa importante alteração na Lei do SUS (posterior ao julgamento na STA 175 e certamente por ele influenciada) há regra expressa de divisão de responsabilidade (pelo financiamento ou custeio) inclusive para prestações de saúde que não constam das políticas públicas, mas que são determinadas judicialmente.

O mais importante, sobretudo nos casos de ausência de padronização (independentemente da causa), é a adoção de parâmetros claros e objetivos para a dispensa pelo Judiciário. Esses critérios devem observar - pela lógica de o deferimento judicial ser a exceção, e o administrativo, a regra -, tanto quanto possível, os elencados no artigo 28 do Decreto 7.508/11".



Por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial nº 1.657.156/RJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos, que deu origem ao tema nº 106, fixou, na sessão de julgamento do dia 25 de abril de 2.018, a seguinte tese para a dispensação, pelo Estado, de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO.

1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras para aquisição dos medicamentos. 2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por intermédio da entrega de medicamentos prescritos em conformidade com os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos constantes em listas editadas pelos entes públicos.

Subsidiariamente, pede que seja reconhecida a possibilidade de substituição do medicamento pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados. 3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas.

4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.

5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015. (REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018)

Ato contínuo, nos embargos de declaração que foram opostos, o acórdão restou parcialmente modificado, na sessão de julgamento do dia 12 de setembro de 2.018:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. RECURSO ESPECIAL JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA 106. OBRIGATORIEDADE DO PODER PÚBLICO DE FORNECER MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO SUS. ART. 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. NECESSIDADE DE ESCLARECIMENTO. VEDAÇÃO DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA USO OFF LABEL.

1. Nos termos do que dispõe o artigo 1.022 do CPC/2015, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material. 2. Não cabe ao STJ definir os elementos constantes do laudo médico a ser apresentado pela parte autora. Incumbe ao julgador nas instâncias ordinárias, no caso concreto, verificar se as informações constantes do laudo médico são suficientes à formação de seu convencimento. 3. Da mesma forma, cabe ao julgador avaliar, a partir dos elementos de prova juntados pelas partes, a alegada ineficácia do medicamento fornecido pelo SUS decidindo se, com a utilização do medicamento pedido, poderá haver ou não uma melhoria na resposta terapêutica que justifique a concessão do medicamento. 4. A pretensão de inserir requisito diverso dos fixados no acórdão embargado para a concessão de medicamento não é possível na via dos aclaratórios, pois revela-se como mero inconformismo e busca de rejulgamento da matéria. 5. No caso dos autos, faz-se necessário tão somente esclarecer que o requisito do registro na ANVISA afasta a possibilidade de fornecimento de medicamento para uso off label, salvo caso autorizado pela ANVISA. 6. Embargos de Declaração acolhidos parcialmente, sem efeitos infringentes, para esclarecer que onde se lê: "existência de registro na ANVISA do medicamento", leia-se: "existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência".

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. UNIÃO. RECURSO ESPECIAL JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA 106. OBRIGATORIEDADE DO PODER PÚBLICO DE FORNECER MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO SUS. ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. NECESSIDADE DE ESCLARECIMENTO.

1. Nos termos do que dispõe o artigo 1.022 do CPC/2015, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material.

2. No caso dos autos, não há vício a ensejar a modificação do que foi decidido no julgado. 3. Todavia, tendo em vista as indagações do embargante, é necessário fazer os seguintes esclarecimentos: (a) o laudo médico apresentado pela parte não vincula o julgador, isto é, cabe ao juiz avaliar o laudo e verificar se as informações constantes nele são suficientes para a formação de seu convencimento quanto à imprescindibilidade do medicamento; (b) a exortação constante no acórdão embargado para que o juiz, após o trânsito em julgado, expeça comunicação ao Ministério da Saúde e/ou CONITEC a fim de realizar estudos quanto à viabilidade de incorporação no SUS do medicamento deferido, deve receber o mesmo tratamento da situação prevista no § 4º do art. 15 do Decreto n. 7.646/2011. 4. Necessário, ainda, realizar os seguintes esclarecimentos, agora quanto à modulação dos efeitos: (a) os requisitos cumulativos estabelecidos são aplicáveis a todos os processos distribuídos na primeira instância a partir de 4/5/2018; (b) quanto aos processos pendentes, com distribuição anterior à 4/5/2018, é exigível o requisito que se encontrava sedimentado na jurisprudência do STJ: a demonstração da imprescindibilidade do medicamento. 5. Embargos de declaração rejeitados.

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PARTE AUTORA. RECURSO ESPECIAL JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA 106. OBRIGATORIEDADE DO PODER PÚBLICO DE FORNECER MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO SUS. ART. 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. 1. Nos termos do que dispõe o artigo 1.022 do CPC/2015, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material. 2. No caso dos autos, não há vício a ensejar a integração do que decidido no julgado, pois, não constitui omissão o mero inconformismo com a conclusão do julgado, manifestado nas seguintes afirmações: que o STF tem admitido o fornecimento de medicamento não registrado na ANVISA; que a questão está sendo apreciada, em sede de repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal, mas que ainda não foi concluído o julgamento; que o requisito de registro na ANVISA fere o princípio da isonomia. 3. Embargos de declaração rejeitados.

PROCESSUAL CIVIL. ART. 494, I, DO CPC/2015. CORREÇÃO DE INEXATIDÃO MATERIAL. ALTERAÇÃO DO TERMO INICIAL DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO REPETITIVO.

1. O inciso I do art. 494 do CPC/2015 possibilita ao julgador a correção de ofício de eventuais inexatidões materiais no decisum. 2. No caso dos autos, a fim de evitar dúvidas, impõe-se a alteração do termo inicial da modulação dos efeitos. 3. Ante o exposto, de ofício, altera-se o termo inicial da modulação dos efeitos, do presente recurso especial repetitivo, para a data da publicação do acórdão embargado (4/5/2018). TESE FIXADA: A tese fixada no julgamento repetitivo passa a ser: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018. (EDcl no REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 21/09/2018)

Ve-se, pois, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial antes mencionado, fixou a seguinte tese para a disponibilização de medicamentos não incorporados em atos administrativos do SUS: I) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; II) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; III) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência (o que afasta a possibilidade de disponibilização de medicamentos "off label" ou experimentais). Os efeitos do recurso repetitivo foram modulados para 04 de maio de 2.018, a partir de quando passaria a ser de observância obrigatória.

Segundo consta do relatório médico, a paciente apresenta quadro de transtorno de déficit de atenção e hiperatividade, dislexia e epilepsia, sendo indicado o fármaco denominado Cloridrato de Metilfenidato 10mg (Ritalina 10 mg).

Contudo, o aludido fármaco não se encontra incluído na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME 2.020), destacando que a Conitec recomendou a sua não incorporação ao Sistema único de Saúde.

À luz de tudo o que foi dito, é forçoso concluir que a responsabilidade pela disponibilização do medicamento pretendido pela parte autora recairia, em tese, sobre a União, já que a incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (art. 19-Q da Lei nº 8.080/90).

Com efeito, o Município e o Estado não poderão ser responsabilizados diretamente pela disponibilização do medicamento pretendido pela parte autora, podendo atuar como "garante", caso a União não o forneça de forma voluntária ou judicial.

Destaque-se, por fim, que o entendimento ora esposado não acarreta a formação de coisa julgada contra a parte ré, caso a parte autora ajuíze nova ação, desta vez com a inclusão da União no polo processual passivo e do Estado de Minas Gerais e do Município (estes dois últimos caso queira), vez que o aqui decidido apreciou a questão do ponto de vista da responsabilidade primordial (ou principal) para a dispensação do medicamento não padronizado, podendo os demais entes, como dito, serem responsabilizados, como garantidores, se demonstrada a omissão da União no cumprimento da obrigação.

Diante do exposto, renovadas as vênias ao d. Relator, reformo a sentença, no reexame necessário, para julgar improcedente o pedido inicial. Prejudicados os recursos.

Custas na forma da lei.



DES. RENATO DRESCH

V O T O

O eminente Relator está confirmando a sentença que condenou o ESTADO DE MINAS GERAIS ao fornecimento do medicamento Ritalina (r) (cloridrato de metilfenidato), ao paciente menor impúbere, portador de transtorno de déficit de atenção (TDAH) e epilepsia e dando provimento ao recurso do autor para condenar o réu ao pagamento de honorários advocatícios.

O Des. Moreira Diniz instaura divergência, tão somente, para negar provimento ao recurso do autor, confirmando a sentença, no reexame necessário.

Peço vênia ao eminente Relator para divergir, pelas razões que passo a expor.

Da responsabilidade pelas ações e serviços de saúde

O art. 23, II, da Constituição Federal, estabelece como competência comum ou solidária da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios "cuidar da saúde".

O art. 30, VII, da Carta da Republica, atribui aos Municípios a competência para "prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população", embora se deva admitir que isso deva ocorrer dentro de uma rede regionalizada e hierarquizada como preconizado no art. 198 da CF.

A solidariedade sistêmica instituída no art. 23, II da Constituição Federal, deve ser interpretada no sentido de que União, Estados, Distrito e Federal e Municípios são solidariamente responsáveis pela organização do sistema de saúde. A partir do momento que houver regularização haverá um fracionamento da solidariedade, com a prestação de serviços de forma hierárquica entre os três entes.

Embora o Município seja designado na Constituição Federal como prestador direto dos serviços de saúde, com cooperação técnico e financeira da União e Estado (art. 30, VII), a responsabilidade de cada município será definido no limite daquilo que cada município tiver pactuado na Comissão Intergestores Tripartite - CIT ou na Comissão Intergestores Bipartite - CIB, como está regulado no art. 19-U da Lei 8080/90, embora a União e os Estados sejam corresponsáveis pelo financiamento de produtos, medicamentos e serviços de saúde prestados pelo gestor local.

Embora a União e os Estados estejam indicados apenas como coparticipes técnico e financeiros nas ações do Município não há como impor a este a responsabilidade, daquilo que este ente não tiver assumido na pactuação e que na regulação, sendo de responsabilidade do Estado ou à União, como reguladores no âmbito regional, estadual e nacional.

Nesse sentido que se pode afirmar organização regionalizada e hierarquizada, traz uma hierarquia na responsabilidade pactuada para as ações e serviços de saúde. Desse modo, o Município não pode ser responsabilizado para realizar procedimentos de saúde ou mesmo fornecer medicamentos, cuja responsabilidade não tenha assumido na CIT ou na CIB.

Embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido, em 05/03/2015, no âmbito do paradigmático julgamento do Recurso Extraordinário repetitivo nº 855.178 RG/PE (Tema 793), repetitivo, que existe responsabilidade solidária da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios para cuidar da saúde, embora se deva admitir que, tal qual ocorreu ao decidir liminar na Suspensão de Tutela Antecipada - STA nº 175-CE, não decidiu especificamente sobre a validade das normas de repartição da competência entre os gestores quando tiverem sido instituídas políticas públicas. É importante lembrar que o julgamento da STA 175-CE, utilizada como paradigma, precedeu a alteração legislativa à Lei 8.080/90, realizada pela Lei nº 12.401/11. A alteração legislativa superveniente se sobrepõe à jurisprudência.

Provocado por meio de embargos declaratórios propostos pela AGU contra a decisão do Plenário Virtual do STF, no Recurso Extraordinário nº 855.178 RG/PE, foi reafirmada a jurisprudência de que os entes da Federação, isolada ou conjuntamente, têm obrigação solidária no dever de efetivar o direito à saúde em favor dos necessitados.

No julgamento dos referidos embargos declaratórios, concluído em 23/05/2019, por maioria dos votos, foi fixada a seguinte tese:

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. (Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=411981&caixaBusca=N e http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=411885) (grifei)

Seguindo a orientação do STF de que devem ser prestigiadas as políticas públicas instituídas, de modo que, atendendo ao princípio da eficiência da administração pública (CF, art. 37) e a previsão expressa no art. 198 da CF, atento à diretriz constitucional da integralidade no atendimento à saúde e de que as ações e serviços de saúde serão regionalizados e hierarquizados, não posso deixar de adotar o entendimento de que, havendo normas administrativas de repartição da competência entre os gestores, essas devem ser respeitadas para o fornecimento de medicamentos e a realização de procedimentos.

Nas demandas judiciais compete ao ente responsável indicar a quem cabe a ação ou o serviço reclamados, considerando a pactuação na CIT ou na CIB.

Esse foi o entendimento firmado em decisão monocrática proferida pelo Presidente do STF, Ministro Dias Toffoli, em 10/08/2020, nos autos da Suspensão de Tutela Provisória nº 496/MG, que concedeu a liminar, para suspender a obrigação imposta ao Município de Belo Horizonte de fornecimento de medicamento de alto custo, discorrendo acerca da opção constitucional pela descentralização dos serviços de saúde e do sistema de repartição de competências entre os entes federados no âmbito do SUS:

A opção constitucional pela descentralização das ações e serviços de saúde como uma das diretrizes do SUS (art. 198, I), o qual, a seu turno, forma uma rede regionalizada e hierarquizada (art. 198, caput) merece especial delineamento, por constituir juntamente com a integralidade da assistência e a participação da comunidade a base do Sistema Único de Saúde e por se tratar da fonte primária da repartição de atribuição entre os entes, delineada em sede legal e infralegal.

Comentando acerca de tais institutos estruturantes do SUS, Lenir Santos bem pontua o formato sistêmico que resulta da integração de ações e serviços públicos de saúde, em rede regionalizada e hierarquizada:

O Sistema Único de Saúde (SUS) é definido constitucionalmente como o resultado da integração das ações e serviços públicos de saúde, em rede regionalizada e hierarquizada. É dessa integração que nasce o sistema único, sendo competência comum de todos os entes federativos o cuidado com a saúde. Além do mais, ante o conceito global, integral da saúde das pessoas, que exige um conjunto interligado e complexo de atos sanitários de promoção, prevenção e recuperação, não há como um único ente realizar sozinho da vacina ao transplante. Essa inviabilidade se dá pelas abissais diferenças demográficas, geográficas e socioeconômicas dos municípios e pelo fato de o país ser uma federação, o que requer a um só tempo a descentralização das ações e serviços de saúde em razão da competência tripartida da saúde e a aglutinação das autonomias federativas em região de saúde em razão da integralidade da assistência. Descentralização político-administrativa e integralidade da assistência são dois nortes essenciais para se entender a organização sistêmica da saúde pública. (Região de Saúde e suas redes de atenção: modelo organizativo-sistêmico do SUS. Disponível em https://www.scielosp.org/article/csc/2017.v22n4/1281-1289/. Acesso em 5/9/19).

Assim que o Sistema Único de Saúde se conduz por duas orientações centrais: (i) as responsabilidades embora tenham um fim único e, portanto, se trate de obrigação comum devem ser repartidas conforme o nível de complexidade e proximidade do paciente (descentralização), mas por outro lado (ii) as competências, embora distintas, não podem ser compartimentadas nem tampouco contemplar vazios assistenciais, de modo que os entes precisam se organizar em redes de atenção, que assegurem a integralidade da assistência por meio da colaboração.

(...)

A partir dessas ordens constitucionais e legais, se estabelecem a repartição de atribuições entre os entes políticos no SUS.

É de se observar, ainda, que o financiamento de medicamentos no SUS segue a lógica da complexidade do tratamento da doença, da garantia da integralidade do tratamento da doença por meio de linhas de cuidado e da manutenção do equilíbrio financeiro entre as esferas de gestão do SUS.



Por conseguinte, desconsiderar essa forma de atribuição de responsabilidade põe em risco a própria manutenção do sistema e o equilíbrio das contas públicas.

(...)

Em que pese ser o ente mais próximo do cidadão, verdadeira porta de entrada do Sistema Único, o atendimento que compete ao Município é precipuamente o atendimento básico.

O atendimento de alta complexidade, realizado notadamente em centros de referência, se afinam em maior medida com a vocação dos Estados; ao passo em que o financiamento dessa espécie de medicação ocorre, em regra, de forma compartida entre estados e União ou exclusivamente pelo ente federal; tudo conforme pactuação federativa na Comissão Intergestores Tripartite.

Tenho, assim, que a responsabilização indivisa entre os entes políticos na ordem judicial se faz em prejuízo da repartição de atribuições que norteia o Sistema Único de Saúde estabelecida em prol da integralidade de assistência ao cidadão e da otimização dos recursos já escassos a qual, ademais, a meu sentir, se compatibiliza com a espécie de solidariedade firmada por esta Corte no julgamento do RE nº 855.178/SE.

A suspensão da participação do Município no financiamento da medicação não induz à impossibilidade de atendimento ao cidadão (dispensação do fármaco), caso, na origem, se identifique estar o Município a tanto estruturado, avaliação que é impassível de ser concretamente realizada no âmbito da suspensão. (Disponível em: http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28STP%24%2ESCLA%2E+E+496%2ENUME%2E%29+E+S%2EPRES%2E&base=basePresidencia&url=http://tinyurl.com/yyhgjj8x).

No mesmo sentido decidiu o Ministro Dias Toffoli, ao deferir parcialmente a cautelar na Suspensão de Tutela Provisória nº 455/RS, em 10/07/2020, determinou à autoridade judiciária a delimitação de atribuições entre os entes que compõem o SUS, ao analisar a responsabilidade do ente municipal pelo fornecimento de medicamento de alto custo para tratamento oncológico:

Por fim, no que diz respeito ao fornecimento de medicamentos, verifica-se que, no SUS, o atendimento ao cidadão (a dispensação de fármacos) é feito: i) pelos municípios, no menor nível de complexidade (que corresponde ao "componente básico da assistência farmacêutica" e a parte do componente especializado); e ii) pelos estados (nos demais medicamentos do "componente especializado" e ainda no "componente estratégico"), o que significa que aos estados é reservado o atendimento de maior complexidade no sistema - tal como medicações que requerem acompanhamento por exames, aplicações em âmbito hospitalar ou com requisitos de manuseio que exigem alta expertise técnica -, ao passo em que aos Municípios se atribui, em regra, o fornecimento que pode ser realizado em nível ambulatorial ou que faz parte de uma cesta básica de atendimento.

Noto, ainda, que não obstante a tese definida nos autos do RE-RG nº 855.178 de que "compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro", no presente caso, a não observância da ordem estabelecida pelo SUS fatalmente impactará na ordem pública, sobretudo em suas facetas jurídica e econômica. (Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5959284).

Essa decisão do Min. Dias Toffoli, foi ratificada pelo seu sucessor na presidência do STF, o Ministro Luiz Fux, que julgou procedente o pedido de suspensão, "para sustar os efeitos da decisão proferida nos autos do Processo nº 9001265-43.2020.8.21.0026 em relação ao Município de Santa Cruz do Sul/RS até o trânsito em julgado do processo de origem, mantida a eficácia em relação ao Estado do Rio Grande do Sul", dando a seguinte interpretação quanto à tese firmada pelo STF no Tema 793:

A jurisprudência desta Corte, reafirmada no julgamento do RE 855.178 - Tema 793 da repercussão geral, é no sentido da existência de responsabilidade solidária entre os entes federativos para as causas em que se postula a concessão judicial de medicamentos, eis que se trata de competência atribuída comumente a todos eles pela Constituição da República de 1988. Nada obstante, naquela oportunidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou igualmente o dever de as autoridades judiciais direcionarem o cumprimento das decisões para fornecimento de prestações de saúde aos entes competentes de acordo com as regras de organização do Sistema Único de Saúde.

(...)

Referida necessidade de direcionamento da execução da prestação de saúde à luz da repartição de competência advém da imperativa necessidade de racionalização administrativa e financeira do sistema, com vistas ao atingimento da máxima eficiência na aplicação dos recursos. (Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código 4A3C-7B2A-4204-DF5E e senha F65B-A718-6A5A-750C).

Citem-se as decisões também proferidas pelo Ministro Dias Toffoli na Presidência do STF, quando apreciou as Suspensões de Tutela Provisória nº 168/MG e nº 174/MG, respetivamente de 17/02/2020 e 14/04/2020, em que concedeu medidas liminares em favor do Município de Belo Horizonte, para suspender a determinação de fornecimento de medicamento de alto custo pelo ente municipal, observadas as regras de repartição de competência.

Além de tais precedentes, podem ser destacadas outras decisões supervenientes proferidas pelo STF que ratificam que, na aplicação da tese firmada em repercussão geral no Tema 793 (RE nº 855.178), deve haver o direcionamento da obrigação ao ente competente, observada a repartição de competências, sendo, em tais oportunidades, reconhecida a responsabilidade da União pelo fornecimento de medicamentos de alto custo não incorporados às políticas públicas (RE 1307921 / PR - Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA - Julgamento: 19/03/2021; ARE 1285333 / PR - Relator (a): Min. GILMAR MENDES - Julgamento: 17/03/2021; RE 1299773 AgR / PR - Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES - Órgão julgador: Primeira Turma - Julgamento: 08/03/2021; ARE 1298325 / PR - Relator (a): Min. EDSON FACHIN - Julgamento: 12/02/2021; RE 1303165 / PR - Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO - Julgamento: 11/02/2021).

A mesma premissa deve ser aplicada quando se trata de demandas em que Estado e Município participam, ou seja, deve haver direcionamento da demanda.

Portanto, havendo políticas públicas que distribuem competência e repartem atribuições, haverá o fracionamento da solidariedade sistêmica do art. 23, II da CF, quanto à responsabilidade comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios pela instituição de políticas públicas.

De acordo com o art. 197 da CF o sistema de saúde será regulado na forma da lei. Já o art. 19-U da Lei 8.080/90 dispõe:

A responsabilidade financeira pelo fornecimento de medicamentos, produtos de interesse para a saúde ou procedimentos de que trata este Capítulo será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite.

Por meio da Resolução CNS nº 338, de 06 de maio de 2004, foi aprovada a Política Nacional de Assistência Farmacêutica, estabelecendo os princípios norteadores dessa política.

O Decreto nº 7.508/11, que regulamenta a Lei 8.080/90, prevê a instituição da Rename:

Art. 25. A Relação Nacional de Medicamentos Essenciais - RENAME compreende a seleção e a padronização de medicamentos indicados para atendimento de doenças ou de agravos no âmbito do SUS.

A RENAME - Relação Nacional de Medicamentos Essenciais, aprovada pela Resolução CIT nº 01 de 17 de janeiro de 2012 e atualizada pela Portaria nº 3.047 de 28 de novembro de 2019, é fruto de pactuação, prevista no art. 19-Ú da Lei 8080/90.

Na RENAME estão fixadas regras de repartição de competência e distribuição de atribuições quanto à seleção e à padronização de medicamentos essenciais e insumos para atendimento de doenças ou de agravos no âmbito do SUS e está estruturada do seguinte modo: I - Relação Nacional de Medicamentos do Componente Básico da Assistência Farmacêutica; II - Relação Nacional de Medicamentos do Componente Estratégico da Assistência Farmacêutica; III - Relação Nacional de Medicamentos do Componente Especializado da Assistência Farmacêutica; IV - Relação Nacional de Insumos; e V - Relação Nacional de Medicamentos de Uso Hospitalar.

De acordo com a RENAME, aprovada pela Comissão Intergestores Tripartite do Ministério de Saúde, "os medicamentos e insumos farmacêuticos constantes da RENAME serão financiados pelos três (3) entes federativos, de acordo com as pactuações nas respectivas Comissões Intergestores e as normas vigentes para o financiamento do SUS" (art. 10), tratando-se de regulação que está dentro da hierarquia regulatória do SUS.

Dessa forma, a RENAME cumpre papel estratégico nas políticas de saúde, ao apresentar a composição dessa Relação de acordo com as responsabilidades de financiamento da assistência farmacêutica entre os entes (União, Estados e Municípios), proporcionando transparência nas informações sobre o acesso a tratamento de saúde na rede pública.

A Relação atualmente em vigor foi aprovada pela Portaria GM/MS nº 3.047, de 28 de novembro de 2019, e, de acordo com o art. 26, parágrafo único, do Decreto nº 7.508, de 28 de junho de 2011, que regulamenta a Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, será atualizada a cada dois anos pelo Ministério da Saúde.

A Política Nacional de Assistência Farmacêutica atribui ao Município a responsabilidade pelo Componente Básico da Assistência Farmacêutica - CBAF, que está regulado pela Portaria nº 1.555/2013 (anexos I e IV da RENAME), parcialmente revogada pela Portaria de Consolidação nº 02/17.

No que se refere ao Componente Especializado de Assistência Farmacêutica - CEAF está regulado pela Portaria nº 1554, de 30 de julho de 2013 (anexo III da RENAME), parcialmente revogada pela Portaria de Consolidação nº 02/17, com regras claras de repartição das responsabilidades entre os gestores, ficando sua execução prioritariamente sob a responsabilidade do Estado-membro, com participação da União.

A repartição de competência prevista na Lei nº 8.080/90 também consta no art. 10 da Resolução CIT nº 01/2012, enquanto a Portaria de Consolidação nº 02/17, que revogou parcialmente as Portarias nº 1.555/2013 e nº 1.554/2013 define a responsabilidade do Municípios para o Componente Básico de Assistência Farmacêutica e a define a competência dos Estados e da União para o Componente Especializado de Assistência Farmacêutica - CEAF.

Tudo isso foi ratificado pela Portaria MS nº 3.047/2019 que atualizou a RENAME.

Os medicamentos não incluídos no componente básico (RENAME, anexos I e IV) e em relação aos quais não haja manifestação da CONITEC pela negativa de sua incorporação ao SUS, assim como os excepcionais do CEAF, não são passíveis de atendimento em nível primário, cabendo a execução das respectivas políticas pelo Estado-membro e pela União, como definido na Portaria nº 1.554/2013 e na Portaria de Consolidação nº 02/17, sob pena de se onerar indevidamente o gestor municipal, com patente ofensa ao art. , XIII da Lei nº 8.080/90, que prevê a "organização dos serviços públicos de modo a evitar duplicidade de meios para fins idênticos".

No caso em análise, a controvérsia está restrita ao fornecimento do medicamento Ritalina (r) (cloridrato de metilfenidato), ao paciente menor impúbere, portador de transtorno de déficit de atenção (TDAH) e epilepsia.

Observa-se que o medicamento não está incluído no componente básico (RENAME, anexos I e IV), tampouco é considerado como excepcional ou estratégico na RENAME* (anexos II e III), tendo sido, recentemente, avaliada a sua incorporação aos atos normativos do SUS pela CONITEC que, por sua vez, "deliberou que a matéria fosse disponibilizada em Consulta Pública com recomendação preliminar desfavorável à incorporação no SUS da lisdexanfetamina e metilfenidato para o tratamento do Transtorno do Déficit de Atenção com Hiperatividade em crianças e adolescentes entre 6-17 anos"**. (*Disponível em: http://bvsms.saúde.gov.br/bvs/publicacoes/relacao_medicamentos_rename_2020.pdf) (**Disponível em: http://conitec.gov.br/images/Consultas/Relatorios/2020/20210104_Relatorio_Metilfenidato_Lisdexanfetamina_TDAH_CP_69.pdf).

Assim, o referido medicamento não está disponível na rede pública para tratamento da doença que acomete o paciente, de forma que a responsabilidade pelo seu fornecimento é da União, a quem compete reavaliar a incorporação de tecnologia no SUS.

Apesar de o ente estadual possuir legitimidade para compor o polo passivo da lide em que se pretende o acesso a medicamento/produto não incorporado, a responsabilidade, nestes casos, deve ser direcionada à União, a quem compete avaliar e decidir acerca da incorporação aos atos normativos dos SUS.

Isso porque, somente a União, nos termos da Lei nº 8.080/1990, tem a possibilidade de decidir pela incorporação ou não de uma nova tecnologia em saúde, por meio da CONITEC e do Ministério da Saúde, de modo que não há como atribuir aos Estados e aos Municípios a responsabilidade pelo fornecimento de tais medicamentos, mesmo porque o que está em questão é a possibilidade e necessidade de dispensação gratuita pelo SUS de insumo de saúde não incorporado, atribuída unicamente aos órgãos vinculados à Administração federal.

Conquanto o STF tenha reafirmado, no julgamento do Tema 793, a tese de que os entes da Federação possuem responsabilidade solidária no dever de assegurar o direito à saúde em favor dos necessitados, não se pode desconsiderar que também enfatizou a necessidade de observância das regras de repartição de competência, de modo que, no caso de medicamentos/produtos não incorporados para fornecimento gratuito pelo SUS, deve ser observada a responsabilidade da União, à qual compete decidir sobre a inclusão ou não de determinado medicamento em lista de dispensação.

Como há normas que determinam a competência, o cumprimento da obrigação deve ser direcionado ao ente público responsável.

Embora o art. 23, II, da Constituição Federal tenha fixado uma solidariedade sistêmica, não há como impor responsabilidade para quem não pactuou e não possui capacidade instalada, com base em tese vinculante do STF e também no art. 19-U da Lei nº 8.080/90.

A administração pública se sujeita ao princípio da legalidade, de modo que não há como impor o fornecimento de medicamento, produto ou procedimento de saúde e exigir o ressarcimento posterior como previsto no art. 35, VII da Lei 8.080/90, caso o serviço prestado pertença a outra esfera de governo, quando há normatização da responsabilidade, porque, de acordo com precedentes do STF (STA nº 175), as políticas públicas devem ser prestigiadas.

Dessa forma, pelo princípio da deferência aos órgãos de regulação, atento aos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização e às regras de repartição de competências (Tema 793/STF), reiterando vênia ao Relator, EM REEXAME NECESSÁRIO, REFORMO A SENTENÇA, pra julgar improcedente o pedido.

JULGO PREJUDICADOS OS RECURSOS.

É como voto.

SÚMULA: "POR MAIORIA, CONFIRMARAM A SENTENÇA, EM REMESSA NECESSÁRIA, DE OFÍCIO. PREJUDICADOS OS APELOS, NOS TERMOS DO VOTO MÉDIO DO 1º VOGAL."

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