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21 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 10024121290787001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 5 anos
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Inteiro Teor

TJ-MG_AC_10024121290787001_62b07.pdf
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DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO ADMINISTRATIVO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO - DETERMINAÇÃO DE INCLUSÃO DE PARCELAS NA BASE DE CÁLCULO DOS ADICIONAIS CONCEDIDOS ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 19/98 - QUINQUÊNIOS ADQUIRIDOS APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL 19/98 - BASE DE CÁLCULO - VENCIMENTO BÁSICO - VEDAÇÃO AO EFEITO CASCATA - INCLUSÃO DA GRATIFICAÇÃO DE INCENTIVO À EFICIENTIZAÇÃO DOS SERVIÇOS (GIEFS), DA GRATIFICAÇÃO COMPLEMENTAR (GC), DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E DA VANTAGEM FUNCIONAL TRANSITÓRIA NA BASE DE CÁLCULO DOS ADICIONAIS CONCEDIDOS ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 19/98 - VANTAGENS DE NATUREZA TRANSITÓRIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

- Com a reforma constitucional trazida pela Emenda Constitucional 19/98, não se pode conceber a acumulação de vantagens sobre vantagens. Com isso, os quinquênios concedidos após a Emenda 19/98 devem ser calculados apenas sobre o vencimento básico do cargo. Mas os adicionais concedidos antes da vigência da Emenda Constitucional 19/98 devem ser calculados com base na remuneração do servidor, em respeito ao princípio do direito adquirido, considerando, para tanto, a parcela correspondente ao vencimento básico e todas as demais vantagens pessoais de natureza permanente.

- A Gratificação de Incentivo à Eficientização dos Serviços (GIEFS), o Adicional de Insalubridade e a Vantagem Funcional Transitória são verbas de natureza "propter laborem", e por isso não compõem a base de cálculo dos adicionais adquiridos antes da Emenda Constitucional 19/98. Quanto à Gratificação Complementar, a própria lei que a instituiu (lei delegada 44/00), que é posterior à Emenda 19/98, define que esta não servirá de base de cálculo para o pagamento de qualquer benefício, já concedido ou a ser concedido. v.v. - Antes do advento da EC 19/98, a base de cálculo dos adicionais por tempo de serviço era a remuneração integral, isto é, o vencimento básico do servidor público acrescido de vantagens pecuniárias incorporáveis.

- Consignado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência 1.0024.10.090327-7/002 o entendimento deste Tribunal de que a Gratificação de Incentivo à Eficientização dos Servidores - GIEFS instituída pela Lei Estadual 11.406/94 compõe de forma definitiva a remuneração do servidor público, deve integrar tal verba a base de cálculo dos qüinqüênios concedidos à parte autora, antes da EC 19/98.

- Não sendo as gratificações de natureza caráter propter laborem incorporáveis à remuneração do servidor para fins de aposentadoria não podem integrar a base de cálculos dos qüinqüênios concedidos à parte autora antes da EC 19/98.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.12.129078-7/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): AURORA DE FATIMA MINCHETTI SCALDAFERRI - APELADO (A)(S): FHEMIG FUNDAÇÃO HOSPITALAR DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos em NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, VENCIDO EM PARTE O REVISOR.



DES. MOREIRA DINIZ

RELATOR.

DES. MOREIRA DINIZ (RELATOR)

Cuida-se de apelação contra sentença do MM. Juiz da 6ª. Vara da Fazenda Pública Estadual e Autarquias da comarca de Belo Horizonte, que julgou improcedente a ação ordinária promovida por Aurora de Fátima Minchetti Scaldaferi contra a FHEMIG - Fundação Hospitalar do Estado de Minas Gerais.

A apelante alega que, "em que pese a EC 19/98 determinar que os quinquênios adquiridos após a EC 19/98 levariam em conta somente o vencimento básico da autora, a norma de transição do art. 112 do ADCT veiculada pela EC 57/2003 garantiu o cálculo com base no vencimento e gratificação dos qüinqüênios adquiridos antes da EC 19/98" (fl. 57); que, como não foi estabelecida restrição quanto ao período de concessão da gratificação, mesmo aquelas concedidas após a Emenda 19/98 devem integrar a base de cálculo dos quinquênios anteriores à referida Emenda; que "a disposição da lei delegada 44/2000 que instituiu a parcela Gratificação Complementar tem hierarquia inferior ao disposto na norma transitória do ADCT 112 veiculada pela Emenda constitucional" (fl. 61); que a Gratificação Complementar é inerente ao exercício do cargo, e deve integrar a base de cálculo dos quinquênios anteriores e posteriores à Emenda 19/98; que as verbas denominadas Vantagem Funcional Transitória, Adicional de Insalubridade e GIEFS-rateio também devem ser consideradas na base de cálculo, porque, como elas são recebidas com habitualidade, integram a remuneração do servidor; e que não há lei posterior à Emenda Constitucional 19/98 que tenha alterado a base de cálculo dos qüinqüênios, sendo a referida emenda uma norma de eficácia limitada. Pugna pelo provimento do recurso, para que a ré seja condenada "ao pagamento, mês a mês, das diferenças de todos os quinquênios administrativos (os anteriores à EC 19/98 e os posteriores) incluindo na base de cálculo todas as parcelas que compõe (sic) a remuneração do servidor INDEPENDENTE DE SUA NATUREZA JURÍDICA (GRATIFICAÇÃO COMPLEMENTAR, VANTAGEM FUNCIONAL TRANSITÓRIA, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E GIEFS-RATEIO)" (fl. 72), e, sucessivamente, "ao pagamento das diferenças dos quinquênios administrativos anteriores à EC 19/98 incluindo na base de cálculo todas as parcelas que compunham a remuneração do servidor antes da EC 19/98" (fl. 72).

Recurso respondido às fls. 74/81.

Antes da Emenda Constitucional 19/98, o inciso XIV, do artigo 37, da Constituição Federal, tinha a seguinte redação:

"os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento".

Com a reforma constitucional trazida pela Emenda Constitucional 19/98, foi suprimida a parte final do referido inciso XIV, nos seguintes termos:

"os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores".

Assim, resta claro que, após a alteração da Constituição Federal, não se pode conceber a acumulação de vantagens sobre vantagens. A referida alteração não necessita de regulamentação legal para ser aplicada, pois veda, de imediato, o chamado efeito cascata.

Com isso, diferentemente do que sustentou a apelante, os quinquênios concedidos após a Emenda 19/98 devem ser calculados apenas sobre o vencimento básico do cargo.

Mas os adicionais concedidos antes da vigência da Emenda Constitucional 19/98 devem ser calculados com base na remuneração do servidor, em respeito ao princípio do direito adquirido.

No entanto, o direito adquirido é de incluir, na base de cálculo dos adicionais, a parcela correspondente ao vencimento básico e todas as demais vantagens pessoais de natureza permanente.

Quanto à Gratificação Complementar (GC), instituída pela lei delegada estadual 44/00, prevê a referida legislação:

"Art. 1º. Fica instituída a gratificação complementar - GC - aos servidores da Fundação Hospitalar do Estado de Minas Gerais - FHEMIG -, no valor de 10,7% (dez vírgula sete por cento), calculada sobre o Vencimento Básico.

(...)

Art.3ºº. A gratificação a que se refere o artigo1ºº desta lei não servirá de base de cálculo para a concessão de quaisquer benefícios, já concedidos ou a serem concedidos" (destaquei).

A lei deixa claro que a gratificação complementar não servirá de base de cálculo para o pagamento de qualquer benefício, já concedido ou a ser concedido.

Ademais, a lei que instituiu a Gratificação Complementar é posterior à Emenda Constitucional 19/98, que acabou com a possibilidade do chamado efeito cascata.

Assim, o que se conclui é que a Gratificação Complementar não deve integrar a base de cálculo dos adicionais de tempo de serviço anteriores à referida Emenda.

Em relação à GIEFS, dispõe a lei estadual 11.406/94:

"Art. 111 - Fica instituída a Gratificação de Incentivo à Eficientização dos Serviços - GIEFS - no âmbito da Fundação Centro de Hematologia e Hemoterapia do Estado de Minas Gerais - HEMOMINAS - e da Fundação Hospitalar do Estado de Minas Gerais - FHEMIG.

Art. 112 - A GIEFS será atribuída mensalmente aos servidores pertencentes ao Quadro de Pessoal e ao Quadro Especial de Pessoal das fundações referidas no artigo anterior e àqueles colocados à disposição dessas entidades, bem como aos contratados, mediante contrato de direito administrativo, por essas fundações, e que nelas estejam em efetivo exercício, considerando-se os seguintes indicadores e critérios de avaliação:

I - o desempenho institucional, vinculado a metas de produtividade e de qualidade dos serviços prestados pelas unidades administrativas;

II - a participação individual do servidor, vinculada ao seu esforço para a consecução das metas mencionadas no inciso anterior, à sua qualificação e à quantidade de trabalho efetivamente executado.

Art. 113 - O Plano Global de Avaliação, no âmbito de cada Fundação mencionada no art. 111 desta lei, conterá os indicadores e os critérios do desempenho institucional e da participação individual do servidor, terá como diretriz básica a perspectiva do usuário e será aprovado por deliberação do respectivo Conselho Curador e homologado pela Comissão Estadual de Política de Pessoal - CEP.

Art. 114 - No processo de avaliação, serão observadas, ainda, as seguintes diretrizes:

I - integração, nos níveis institucional e individual;

II - continuidade;

III - participação;

IV - nível de escolaridade;

V - jornada de trabalho.

Art. 115 - O resultado da avaliação servirá de base para o cálculo da GIEFS nos meses subsequentes.

Art. 116 - Farão jus à GIEFS os servidores e os contratados cujo desempenho, no período apurado pela avaliação, tenha atingido o padrão estabelecido como suficiente no Plano Global de Avaliação específico de cada entidade.

(...)

Art. 120 - O valor total mensal da GIEFS não poderá ultrapassar 30% (trinta por cento) da receita diretamente arrecadada, respectivamente, pela HEMOMINAS e pela FHEMIG".

O que se percebe é que o pagamento da GIEFS depende de uma série de fatores, relacionados à produtividade e ao desempenho de cada servidor, sendo certo que tal gratificação tem natureza propter laborem, porquanto auferível em razão da eficiência e do esforço pessoal.

Enquanto perdurar a produtividade e o desempenho do servidor, este receberá a gratificação, mas cessada a condição extraordinária, seu pagamento deixa de ser devido.

Portanto, embora já tenha me manifestado anteriormente em outro sentido, reexaminei a legislação pertinente e conclui que, não se tratando de verba permanente, não há como estabelecer que a GIEFS integre a base de cálculo dos adicionais de tempo de serviço adquiridos anteriormente à Emenda Constitucional 19/98.

No tocante ao adicional de insalubridade, deve-se analisar o disposto no artigo 13 da lei estadual 10.745/92:

"O servidor que habitualmente trabalhe em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de contágio, ou, ainda, que exerça atividade penosa fará jus, em cada caso, a adicional de insalubridade, de periculosidade ou a adicional por atividade penosa, nos termos, condições e limites fixados em regulamento.

(...)

§ 5º- O direito aos adicionais previstos neste artigo cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que motivaram a sua concessão" (destaquei).

Assim, não há dúvida de que o adicional de insalubridade também constitui vantagem pecuniária eventual, instituída para recompensar risco decorrente de trabalho executado em condições insalubres, restando configurada sua natureza propter laborem.

Como o referido adicional está vinculado às condições de execução do serviço, a princípio, somente é concedido enquanto durar a exposição do servidor ao risco.

Portanto, não há como deferir a incorporação do adicional de insalubridade à base de cálculo dos adicionais adquiridos no período mencionado pela apelante, eis que o adicional tem natureza transitória.

Em relação à Vantagem Funcional Transitória, o próprio nome indica que é parcela devida sob determinada condição, qual seja, o desempenho de função.

Ou seja, é parcela de natureza propter laborem e, como não integra definitivamente a remuneração, não pode ser integrada na base de cálculo dos adicionais por tempo de serviço adquiridos antes da Emenda 19/98, conforme anteriormente explicado.

Destaque-se que a eventual habitualidade no pagamento da mencionada parcela não muda a natureza da mesma e obriga a Administração a incluí-la na base de cálculo dos qüinqüênios.

Vale ainda destacar que não se desconhece a possibilidade de incorporação de vantagens pecuniárias de natureza propter laborem aos vencimentos, quando houver previsão legal para tanto, mas não há comprovação nesse sentido em relação às vantagens que estão sendo discutidas no caso.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que:

"É freqüente a lei determinar que uma gratificação (por exemplo, a de risco de vida e saúde) se incorpore aos vencimentos depois de determinado período de tempo. É evidente, contudo, que, no silêncio da lei, tem-se que entender que a gratificação de serviço somente é devida enquanto perduraram as condições especiais de sua execução, não havendo infringência ao princípio constitucional da irredutibilidade de vencimento na retirada da vantagem quando o servidor deixa de desempenhar função que lhe conferiu o acréscimo" (Direito Administrativo. Editora Atlas. 13ª ed. Pág. 482).

Ademais, ao contrário do que alega a apelante, não há como considerar a alteração promovida pela Emenda 57/03 à Constituição Mineira.

A referida Emenda inseriu, dentre outros, o artigo 112 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado de Minas Gerais, que dispõe o seguinte:

"Art. 112 - Ao servidor público estadual da Administração Pública direta, autárquica e fundacional e ao militar que tenham ingressado no serviço público do Estado de Minas Gerais até a data da publicação desta emenda à Constituição, é assegurada a percepção de adicional de 10% (dez por cento) sobre o seu vencimento básico, a cada período de cinco anos de efetivo exercício, o qual a este se incorpora para fins de aposentadoria. Parágrafo único - Fica assegurada a concessão de adicional de 10% (dez por cento) sobre seu vencimento básico e gratificação a cada período de cinco anos de efetivo exercício no serviço público ao servidor público e ao militar de que trata o caput deste artigo que tenham implementado os requisitos para obtenção de tal benefício até a data de publicação da Emenda à Constituição da República nº 19, de 4 de junho de 1998".

Embora a lei afirme que o adicional adquirido até a data de publicação da Emenda Constitucional 19/98 é calculado sobre o vencimento básico e gratificação, deve haver uma interpretação correta.

Ao mencionar o termo "gratificação", deve-se entender as verbas a título de gratificação passíveis de incorporação à remuneração de forma definitiva, seja em razão de sua natureza, seja em razão de disposição legal, não havendo como estender a interpretação às vantagens de caráter temporário.

Portanto, não há como determinar a integração de parcelas transitórias, que dependem de uma situação excepcional na prestação do serviço, na base de cálculo de adicionais adquiridos antes da Emenda Constitucional 19/98, ou daqueles percebidos até a Emenda à Constituição Estadual 57/03, como pretende a apelante.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

Custas, pela apelante; suspensa a exigibilidade, nos termos do artigo 12 da lei 1.060/50.

DES. DUARTE DE PAULA (REVISOR)

Da minuciosa análise que procedi dos autos, com a mais respeitosa vênia do eminente Relator, ouso divergir, em parte, do posicionamento por ele adotado, apenas no que tange à inclusão da Gratificação de Incentivo à Eficientização do Serviço - GIEFS, na base de cálculo dos qüinqüênios adquiridos pela parte autora antes da Emenda Constitucional 19/98, devendo ser reformada, em partes, a r. sentença recorrida.

Sabe-se que a referida gratificação foi instituída pela Lei estadual 11.406/94, aos servidores da HEMOMINAS - Fundação Centro de Hematologia e Hemoterapia de Minas Gerais e da FHEMIG - Fundação Hospitalar do Estado de Minas Gerais, nos seguintes termos:

"Art. 112 - A GIEFS será atribuída mensalmente aos servidores pertencentes ao Quadro de Pessoal e ao Quadro Especial de Pessoal das fundações referidas no artigo anterior e àqueles colocados à disposição dessas entidades, bem como aos contratados, mediante contrato de direito administrativo, por essas fundações, e que nelas estejam em efetivo exercício, considerando-se os seguintes indicadores e critérios de avaliação: I - o desempenho institucional, vinculado a metas de produtividade e de qualidade dos serviços prestados pelas unidades administrativas;

II - a participação individual do servidor, vinculada ao seu esforço para a consecução das metas mencionadas no inciso anterior, à sua qualificação e à quantidade de trabalho efetivamente executado."

Da leitura do texto legal acima transcrito, resta evidente que a GIEFS extrapola o vencimento básico do servidor, estando, portanto, inserida no conceito de remuneração.

Com efeito, antes do advento da EC 19/98, a base de cálculo dos quinquênios era a remuneração, isto é, o vencimento básico do servidor público acrescido de vantagens pecuniárias, conforme estabelecia o parágrafo único do art. 31 da Constituição do Estado de Minas Gerais, em sua redação original:

"Parágrafo único - Cada período de cinco anos de efetivo exercício dá ao servidor direito a adicional de dez por cento sobre seu vencimento e gratificação inerente ao cargo ou função, o qual a estes se incorpora para o efeito de aposentadoria, ao passo que, no magistério estadual, o adicional de qüinqüênio será, no mínimo de dez por cento."

Verifica-se, portanto, do referido dispositivo que não se inserem no cálculo dos adicionais por tempo de serviço toda e qualquer gratificação, de qualquer natureza, mas sim manter apenas aquelas "inerentes ao cargo ou função" que se incorporam ao vencimento para o efeito de aposentadoria e que representavam o direito adquirido dos servidores antes da EC 19/98.

Nesse esteio, em que pese anteriormente tenha me posicionado no mesmo sentido do ilustre Relator, para afastar a GIEFS da base de cálculo dos qüinqüênios dos servidores do HEMOMINAS e da FHEMIG, por considerá-la vantagem temporária, cumpre ressaltar que em incidente de uniformização de jurisprudência suscitado pela 2ª Câmara Cível, decidiu a 1ª Câmara de Uniformização de Jurisprudência Cível deste egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS, que a GIEFS compõe a remuneração do servidor, in verbis:

"INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - DIREITO ADMINISTRATIVO - SERVIDORA PÚBLICA DA HEMOMINAS - INCIDÊNCIA DA GRATIFICAÇÃO DE INCENTIVO À EFICIENTIZAÇÃO DOS SERVIDORES (GIEFS) PARA CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA - POSSIBILIDADE - PREVISÃO CONSTITUCIONAL ESPECÍFICA - INTERPRETAÇÃO CONFORME - ARTS. 39, § 3º C/C ART. 7º, VIII E ART. 6º DA LEI ESTADUAL 9.729/88 - EFEITO CASCATA NÃO INCIDENCIA - REFORMA DA SENTENÇA. - O art. , VIII, da Constituição Federal, que se aplica aos servidores públicos em razão da previsão específica no art. 39, § 3º, em consonância com o art. 6º da Lei Estadual nº 9.729/88, determina que o décimo terceiro seja calculado com base na remuneração integral, devendo ser reconhecida a incidência da gratificação de incentivo à eficientização dos servidores (GIEFS) para cálculo da gratificação natalina. - A previsão constante o art. 37, XIV, da Constituição Federal que veda a incidência de acréscimos pecuniários percebidos por servidor público para cômputo e acúmulos para fins de concessão de acréscimos ulteriores, denominada efeito cascata, não é absoluta, e cede, no que se refere ao décimo terceiro salário, diante do tratamento diferenciado que segundo a própria Constituição deve ser calculado ...