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22 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG : 0440673-98.2021.8.13.0000 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
Data da publicação: 03/05/2021
Julgamento
3 de Maio de 2021
Relator
Des.(a) DÁRCIO LOPARDI MENDES
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Inteiro Teor

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO-CV Nº 1.0000.21.044066-5/002 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - EMBARGANTE (S): ARP MED S.A., PROFARMA SPECIALTY S.A - EMBARGADO (A)(S): ESTADO DE MINAS GERAIS

DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos.

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por ARP S/A em face da decisão proferida nos autos do Agravo de instrumento sequencial 001, que recebeu o recurso, tão somente, em seu efeito devolutivo.

Em suas razões, aduz que haveria erro material na decisão embargada, uma vez que as ora embargantes não seriam optantes do Simples Nacional, motivo pelo qual não estariam inseridas nas exceções da modulação do julgamento do RE 128019/DF; que, por serem Sociedades Anônimas, são impedidas de aderir ao Simples nacional; que, apesar de a Suprema Corte ter modulado os efeitos da decisão, de modo que ela passe a produzir efeitos somente a partir de 01/01/2020, restaram ressalvados os processos em curso, em relação aos quais a decisão tem efeito imediato; que a Ata de Julgamento do STF foi publicada no dia 03/03/2021 e o mandado de segurança impetrado em 25/02/2021, de modo que o presente caso se encontra dentro das hipóteses excepcionadas, não estando sujeito às modulações dos efeitos, nos termos da pacificada jurisprudência do STF. Alega que, além do equívoco material apontado a decisão foi omissa quanto à análise do pedido subsidiário para autorização do depósito judicial do valor do tributo a ser recolhido mensalmente, conforme requerido, com base no artigo 151, II, do CTN, concedendo-se a exigibilidade através do depósito DIFAL, o que, por si só, autorizaria a suspensão da cobrança.

Com esses argumentos, requer sejam acolhidos os embargos, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para o fim de corrigir o erro material, determinando a imediata suspensão da cobrança do ICMS DIFAL.

Intimada a parte embargada nos termos do artigo 1023, § 2º, do CPC, esta se manifestou à ordem 03.

Conheço dos Embargos de Declaração, eis que próprio e tempestivo.

Dá-se o nome de Embargos de Declaração ao recurso destinado ao juízo de primeiro grau ou ao tribunal prolator da decisão com a finalidade de complementar a decisão omissa ou, ainda, de aclará-la dissipando obscuridades ou contradições. Portanto, como regra, possui caráter integrativo ou aclaratório, e excepcionalmente, efeitos infringentes.

Consoante a lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

"Os Embargos de Declaração tem finalidade de completar a decisão omissa, ou, ainda, de aclará-la, dissipando obscuridade ou contradições. Não tem caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório. Como regra, não tem caráter substitutivo, modificador ou infringente do julgado. Não mais cabem quando houver dúvida na decisão". (in Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, RT, 6ª ed., p.902).

Quanto ao apontado erro material, razão assiste às embargadas, uma vez que constou da decisão embargada que as mesmas seriam optantes do Simples Nacional.

Desse modo, deve ser acolhidos os presentes embargos para o fim de sanar o erro material contido na decisão embargada, que passará a ter a seguinte redação:

(...)

Observa-se que o agravo de instrumento é o recurso adequado para desafiar a decisão contra a qual se insurgem os agravantes, tendo em vista o disposto no artigo 1.015 do NCPC/2015:

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I - tutelas provisórias;

II - mérito do processo;

III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI - exibição ou posse de documento ou coisa;

VII - exclusão de litisconsorte;

VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o;

XII - (VETADO);

XIII - outros casos expressamente referidos em lei.

Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário."

A propósito, na lição de Fredie Didier Júnior e Leonardo Carneiro da Cunha,"A lista taxativa de decisões agraváveis, contida no art. 1.015 do CPC, aplica-se apenas à fase de conhecimento. Na fase de liquidação de sentença, na de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário e partilha, toda e qualquer decisão interlocutória é agravável. Não há limitação. São atípicos os casos de decisões interlocutórias agraváveis, cabendo examinar, concretamente, se há interesse recursal."(In Curso de Direito Processual Civil 3, 13ª Ed., Salvador: Editora Jus Podivm, 2016, p. 225).

E nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil em vigência, recebido o agravo de instrumento, o relator"poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão".

O Mandado de Segurança, de acordo com o previsto no artigo , inciso LXIX, da CR/88, visa proteger direito líquido e certo do impetrante, não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas, eivado de ilegalidade ou abuso de poder.

Constitui requisito de admissibilidade do Mandado de Segurança a prova pré-constituída do direito líquido e certo do qual o impetrante alega ser detentor, não comportando, portanto, dilação probatória.

Assim, a petição deverá necessariamente vir acompanhada dos documentos necessários à comprovação dos fatos alegados, sob pena de indeferimento do Mandado de Segurança de plano ou denegação da ordem rogada.

Ademais, estabelece o inciso III, do artigo , da Lei 12.016/09 que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Dessa forma, para a concessão da medida liminar em Mandado de Segurança, devem concorrer dois requisitos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Ausente qualquer deles, não há que se deferir liminarmente a segurança pleiteada.

Nesse sentido é lição de Hely Lopes Meirelles, in Mandado de Segurança, Malheiros, 27ª ed., p. 78:

"A liminar não é uma liberalidade da Justiça; é medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos como, também, não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade."

No tocante à tutela de urgência (recursal), deve-se salientar que conforme artigo 300, caput, do Código de Processo Civil de 2015, para o deferimento da antecipação de tutela de urgência, como pleiteado nos autos, necessário se faz a probabilidade do direito invocado e o perigo na demora da prestação jurisdicional.

Assim, além da urgência para concessão da tutela provisória, isto é, o risco de dano ao resultado útil do processo, também é preciso demonstrar que o direito afirmado goza de razoável probabilidade.

O aludido instituto representa instrumento apto a realizar de modo célere e eficaz a proteção de direitos no caso concreto, desde que estejam presentes nos autos as condições e pressupostos erigidos pela legislação processual.

Na hipótese dos autos, a parte agravante sustenta ser indevida a cobrança do DIFAL decorrente de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, em razão da ausência de Edição de Lei Complementar, conforme LC 87/2015, matéria esta objeto de Repercussão Geral junto ao STF (Tema 1.093).

Em que pese as alegações da parte agravante não se vislumbra presentes os requisitos necessários à concessão da medida pleiteada.

Embora a tese firmada quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1287019/DF, analisado sob o rito da repercussão geral, seja favorável ao direito ao direito aqui invocado, no sentido de que"A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais", a referida decisão colegiada foi objeto de modulação que não sustenta a alegada probabilidade do direito invocado.

Assim, não obstante ter sido declarada pelo supracitado julgado a ausência de Lei Complementar específica para definir o tratamento diferenciado às pequenas empresas e empresas de pequeno porte, incluindo, ainda, os regimes especiais ou simplificados, no que toca à cobrança de ICMS, não podendo tal matéria ser disciplinada pelo Convênio CONFAZ 93/2015, nos moldes do artigo 146, III, d, da CR/88, restou decidido que os efeitos da referida decisão surtiria seus efeitos, tão somente, a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, prestigiando a segurança jurídica em relação aos Estados.

Desse modo, tendo sido a presente ação mandamental foi ajuizada em momento posterior à citada decisão, tal fato impede o reconhecimento do direito que a parte agravante alega possuir no tocante à suspensão da exigibilidade do tributo, nessa análise sumária, não sendo demonstrado, portanto, a probabilidade do direito invocado.

Ademais, não se vislumbra o risco de dano ao resultado útil do processo, tampouco a urgência do pedido, porquanto não demonstrados os danos a serem suportados pela parte agravante com o adimplemento do tributo que lhe é cobrado, sendo certo que, caso obtenha êxito no julgamento da demanda, eventualmente fará jus aos valores pagos.

Diante disso, nessa análise sumária, própria desse momento processual, não se vislumbra ilegalidade do ato impugnado que pudesse ensejar a concessão da tutela pleiteada.

Com tais considerações, RECEBO O RECURSO, TÃO SOMENTE, EM SEU EFEITO DEVOLUTIVO.

(...)

Quanto ao pedido subsidiário de depósito judicial do valor mensal do tributo, para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário, com arrimo no artigo 151, II, do CTN, de fato, não houve manifestação a seu respeito.

Entretanto, tal fato não alterará a decisão embargada, uma vez que ausentes, como dito, os requisitos necessários à concessão da antecipação da tutela recursal.

Ademais, para a suspensão do crédito tributário há possibilidade de depósito integral do débito.

Por fim, não vislumbro o risco de dano ao resultado útil do processo, tampouco a urgência do pedido, pois não restaram comprovados os danos a serem suportados com o pagamento do ICMS.

Quanto à demais questões arguidas neste recurso, em relação a elas, inexiste qualquer vício a ser sanado.

O que a parte embargante denomina de omissão, em verdade, trata-se de inconformismo com a decisão que lhe foi desfavorável.

Disso, é de se concluir que a parte embargante pretende, por via oblíqua, a modificação do decisum, entretanto, este não é o meio processual adequado para tanto, vez que não se objetiva, de fato, aclarar obscuridade, dissipar contradição ou suprir omissão.

O fato de o acórdão atacado contrariar os interesses da parte embargante não justifica a interposição do presente recurso, devendo utilizar-se das vias próprias para obter a reforma do julgado.

Frise-se que o Magistrado não está obrigado a responder a todas as alegações das partes, muito menos a abordar as diversas teses jurídicas existentes acerca da matéria enfrentada, quando já tenha encontrado motivos suficientes para fundar sua decisão.

O que exige a lei é a clara exposição dos motivos que o levaram a decidir daquela forma, fundamentando de forma satisfatória, e, inexoravelmente, democratizando as decisões, evitando que a discricionariedade venha se transformar em arbitrariedade.

Destarte, considerando o inconformismo natural da parte e a possibilidade de existência de teses jurídicas diferentes, assiste ao embargante o direito de se valer de outro instrumento legal destinado à revisão dos julgados, mas não de Embargos Declaratórios, que não se prestam a esse fim.

Mediante tais considerações, ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, para corrigir erro material, bem como para sanar omissão, sem, contudo, atribuir-lhes efeito modificativo, nos termos da fundamentação.

P. I. C.

Belo Horizonte, 02 de maio de 2021.

DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES

Relator

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204632661/4406739820218130000-mg/inteiro-teor-1204632668