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22 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
10/05/2021
Julgamento
4 de Maio de 2021
Relator
Rubens Gabriel Soares
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Inteiro Teor



- EXPEDIÇÃO DE GUIA PARA EXECUÇÃO DA PENA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO - IMPOSSIBILIDADE - RECENTE DECISÃO DO PLENO DO STF. - O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADC¿s 43, 44 e 54, assentou a constitucionalidade do art. 283 do CPP, afastando a possibilidade de execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

V.V.P.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - POSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. VI, DA LEI DE TÓXICOS - CABÍVEL - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - NÃO CARACTERIZADO - MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - INÍCIO IMEDIATO DA EXECUÇÃO DA PENA APÓS A PROLAÇÃO DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO - POSSIBILIDADE - DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO - HABEAS CORPUS 126.292/SP DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. DETERMINADO O INÍCIO IMEDIATO DA EXECUÇÃO DA PENA. 1. Se a materialidade e a autoria do delito de tráfico ilícito de entorpecentes restaram comprovadas pelo conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos agentes públicos, impõe-se a condenação do réu pela prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes. 2. O art. 40, inc. VI, da Lei de Tóxicos exige que o agente envolva ou vise atingir criança ou adolescente. Tal causa de aumento de pena não exige a efetiva corrupção das pessoas envolvidas ou visadas. 3. Se o inimputável foi envolvido por maior de dezoito (18) anos na prática do delito de tráfico ilícito de drogas, independentemente da comprovação da efetiva corrupção do adolescente, impõe-se o reconhecimento da causa de aumento de pena do art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/06. 4. Inexistentes provas contundentes de vínculo associativo de caráter permanente e estável, incabível a condenação nas sanções do art. 35 da Lei de Tóxicos. 5. A expedição de mandado de prisão e/ou de guia de execução, após a prolação de Acórdão Condenatório por este Egrégio Tribunal de Justiça, com a finalidade de iniciar a execução da pena imposta, não fere o princípio constitucional da presunção de inocência, uma vez que, neste momento processual, encerrada está a possibilidade de reexame da matéria fático-probatória, encontrando-se formada a culpa do agente.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0443.14.002145-4/001 - COMARCA DE NANUQUE - APELANTE (S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO (A)(S): SAMUEL ALVES DE AMORIM

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL. VENCIDO PARCIALMENTE O RELATOR.

DES. RUBENS GABRIEL SOARES

RELATOR PARCIALMENTE VENCIDO





DES. RUBENS GABRIEL SOARES (RELATOR)



V O T O

ANA PAULA PIRES SANTOS e SAMUEL ALVES DE AMORIM, devidamente qualificados e representados nos autos, foram denunciados pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, e 35, c/c 40, inc. VI, todos da Lei 11.343/06, nos seguintes termos:



"(...)

Consta dos autos do incluso caderno investigatório que, no dia 25 de janeiro de 2014, por volta das 20h00min, na Rua Juracy Moreira, 128, Bairro UDR, nesta cidade, os denunciados mantinham em depósito, para fins de tráfico, 19,7 gramas de cloridrato de cocaína, em seu substrato crack, sendo uma pedra com 4,5 gramas e o restante (12,2 gramas) divididas em 16 (dezesseis) pedras, todas devidamente embaladas em invólucros plásticos, conforme laudo de constatação de fls. 31/32, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo apurado, na data dos fatos, o Policial Militar Carlos Roberto Alves de Oliveira recebeu informações apócrifas de que três pessoas oriundas da cidade de Carlos Chagas, sendo eles: Edenilton, vulgo" Baiano ", Ana Paula e Samuel estavam morando na Rua Juraci Moreira, 128, Bairro IJDR, com objetivo de vender drogas na cidade.

A fim de constatar a veracidade da referida denúncia, uma guarnição da PM deslocou-se até o referido local e encontraram o menor Adenilton e Samuel (segundo denunciado) na praça do Bairro UDR, sendo abordados e revistados, porém nada de ilícito foi encontrado com eles no momento.

Entretanto, a PM continuou com a diligência, conduzindo os dois meliantes acima citados à residência da Rua Juraci Moreira. Chegando ao local, os policiais conseguiram ter acesso ao quintal do imóvel e encontraram as janelas abertas, sendo que avistaram em um dos quartos, em cima da cama, algumas embalagens comumente utilizadas para embalar drogas.

Ao adentrarem na casa, foram encontradas duas cadernetas com diversas anotações de valores, crack em cima da cama, 16 pedras de crack dentro de uma bolsa em outro quarto, uma balança de precisão, um cartucho deflagrado da munição. 32 e uma identidade de Ana Paula Pires Santos (primeira denunciada), sendo que essa chegou no momento das buscas e assumiu que morava no local.

Apurou-se, também, que o menor Edenilton Oliveira dos Santos e o segundo denunciado (Samuel) também residiam no citado imóvel e estavam associados com a primeira denunciada para juntos venderem drogas.

Agindo desta forma, incorreram Ana Paula Pires Santos e Samuel Alves de Amorim no delito tipificado pelos artigos 33, caput, 35, c/c art. 40, VI, todos da Lei 11.343/06, pelo que requer o Ministério Público, o recebimento da denúncia e o prosseguimento do feito em seus ulteriores termos até final CONDENAÇÃO às penas aplicáveis à espécie" (fls. 01D/03D).



Os autos originais (0007206-72.2014.8.13.0443) foram desmembrados em relação ao acusado SAMUEL ALVES DE AMORIM (fl. 131/131 - verso), formando-se o presente feito. A defesa preliminar foi apresentada (fls. 156/157) e a denúncia recebida em 17 de outubro de 2018 (fl. 197). Após instrução processual, com oitivas de três (03) testemunhas (fls. 219, 234 e 267), interrogatório do acusado (fl. 234) e alegações finais das partes (fls. 275/279 e 280/282 - verso) o MM. Juiz Sentenciante, em 19 de agosto de 2019, julgou improcedente a pretensão punitiva estatal, a fim de absolver o acusado das imputações que lhe foram feitas com fundamento no art. 386, inc. II, da Lei Penal Adjetiva (fls. 284/287 - verso).



A Sentença de Primeiro (1º) Grau foi publicada, em Cartório, no dia 19 de agosto de 2019 (fl. 288).



O Ministério Público e o réu foram intimados do édito condenatório, o primeiro em 20 de setembro de 2019 (fl. 296 - verso) e o segundo em 07 de novembro de 2019 (fl. 311).



O Ministério Público, inconformado com a decisão judicial, apelou (fl. 291). Em suas razões recursais, requer a condenação do Apelado pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, e 35 c/c 40, inc. VI, todos da Lei 11.343/06, por entender que restaram devidamente comprovadas a materialidade e a autoria dos delitos. (fls. 301/306 - verso).



Contrarrazões da Defesa pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo desprovimento do apelo (fls. 316/318 - verso).



Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu desprovimento (fls. 324/326).



É o relatório.



Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.



Não há preliminares arguidas pelas partes ou que mereçam ser sanadas de ofício.



Dessa forma, passo ao exame do mérito.



1 - Das provas orais



A testemunha UELITON COSTA DE SOUZA, policial militar, condutor do flagrante, relatou que, no dia dos fatos, a equipe policial estava de serviço quando receberam uma informação do CB CARLOS ROBERTO ALVES DE OLIVEIRA de que o Apelado, o menor E. O. S., vulgo "BAIANO", e ANA PAULA PIRES SANTOS, pessoas oriundas da cidade de Carlos Chagas/MG, estariam praticando o tráfico de drogas na cidade de Nanuque/MG, mais precisamente na Rua Juracy Moreira, nº 128, Bairro UDR. Noticiou que, diante de tal informação, a guarnição se dirigiu ao local e encontram SAMUEL na companhia do menor E. O. S., na praça do Bairro UDR, sendo que, questionados acerca do imóvel, ambos afirmaram que não sabiam quem morava no local. Informou que, efetuada a busca pessoal nos agentes, nada de ilícito foi encontrado. Relatou que os militares colocaram o Apelado e o menor na viatura, dirigiram-se ao endereço que lhes foi informado e entraram na casa, deixando-os dentro do carro da polícia. Contou que encontraram drogas, invólucros plásticos utilizados para embalar entorpecentes, uma balança de precisão e uma caderneta com anotações referentes a pessoas envolvidas com o tráfico naquela cidade. Disse que localizou na casa uma identidade com o nome de ANA PAULA PIRES SANTOS, tendo esta, no momento da diligência policial, chegado ao local e dito que morava lá com o menor E. O. S. Aduziu que o menor assumiu ser o proprietário das drogas e que iria de fato vendê-las. Declarou que SAMUEL admitiu frequentar o local, já que era amigo do casal, e que algumas das vestes encontradas na residência eram dele. Confira-se:

"(...) QUE NA DATA DE HOJE ESTAVA DE SERVIÇO JUNTAMENTE COM O CABO MARCO AURELIO, SOLDADO OLIVEIRA E SOLDADO EDVALDO, QUANDO ENCONTRARAM COM CABO CARLOS E O MESMO DISSE QUE EDENILTON VULGO"BAIANO'', ANA PAULA E SAMUEL ESTAVAM MORANDO NA RUA JURACI MOREIRA, 128 - UDR; QUE, OS MESMOS ERAM ORIUNDOS DA CIDADE DE CARLOS CHAGAS E ESTAVAM USANDO O CITADO IMÓVEL PARA TRAFICAR DROGAS; QUE, DESLOCARAM ATÉ O LOCAL E ENCONTRARAM SAMUEL E EDENILTON NA PRAÇA DO UDR; QUE, AO PERGUNTAR PARA AMBOS SE RESIDIAM NO ENDEREÇO CITADO ACIMA, RESPONDERAM QUE NÃO SABIAM QUEM MORAVA NA CITADA CASA; QUE, FORAM ATÉ A RESIDÊNCIA, DEIXARAM SAMUEL E EDENILSON DENTRO DA VIATURA, JUNTAMENTE COM O SOLDADO OLIVEIRA; QUE, O DECLARANTE, CABO CARLOS, SOLDADO EDIVALDO PULARAM O MURO DA CASA, TENDO ACESSO AO QUINTAL; QUE, AS JANELAS DA CASA ESTAVAM ABERTAS E AVISTARAM EM UM DOS QUARTOS DA CASA, EM CIMA DA CAMA, ALGUMAS EMBALAGENS PLASTICAS COMUMENTE USADAS PARA EMBALAR DROGAS, UMA PORÇÃO AMARELADA SEMELHANTE A CRACK, UM CADERNO COM CAPA PRETA E UMA CADERNETA COM DIVERSAS ANOTAÇÕES DE VALORES, NÚMEROS DE TELEFONE E NOMES DE PESSOAS CONHECIDA NO MEIO POLICIAL COM ENVOLVIMENTO COM TRAFICO DE DROGAS NESTA CIDADE; QUE, AS JANELAS TINHAM GRADES, ENTÃO A GUARNIÇÃO TIROU ALGUMAS TELHAS E ADENTRARAM NA CASA; QUE, NA CASA HAVIA FORTE ODOR DE CRACK; QUE, AO ENTRAR NO QUARTO CONSTATARAM SER REALMENTE CRACK QUE ESTAVA EM CIMA DA CAMA; QUE, DURANTE AS BUSCAS FOI ENCONTRADO EM UM OUTRO QUARTO DA CASA EM CIMA DA CAMA, DENTRO DE UMA BOLSA, A IDENTIDADE DE ANA PAULA E 16 (DEZESSEIS) PEDRAS DE SUSTÂNCIA SEMELHANTE A CRACK, EMBALADAS INDIVIDUALMENTE E UMA BALANÇA DE PRECISÃO; QUE, ENCONTRARAM UM CERTIFICADO DE RESERVISTA EM NOME DE FABIO VIANA PIRES; QUE, NO MOMENTO DAS BUSCAS, ANA PAULA CHEGOU NO LOCAL; QUE, EDENILTON E ANA PAULA ASSUMIRAM RESIDIREM NO ENDEREÇO CITADO ACIMA, HÁ CINCO DIAS; QUE, EDENILTON DISSE PARA A GUARNIÇÃO QUE A DROGA ERA DE SUA PROPRIEDADE E QUE VENDERIA CADA PEDRA POR DEZ REAIS; QUE, EM CONVERSA COM SAMUEL ESTE DISSE QUE FREQUENTA A CASA POR SER AMIGO DE ANA PAULA E DE EDENILTON; QUE, DENTRO DA CASA HAVIA ALGUMAS PEÇAS DE ROUPAS E SAMUEL DISSE QUE PERTENCIA A ELE; QUE, DIANTE DOS FATOS FOI DADO VOZ DE PRISÃO AOS AUTORES E CONDUZIDOS PARA ESTA DELEGACIA, JUNTAMENTE COM OS MATERIAIS E DROGAS ARRECADADOS (...)"(fls. 07/08) (Destaque nosso).



Em juízo, a testemunha UELITON COSTA DE SOUZA confirmou o depoimento prestado na fase extrajudicial. Acrescentou que não tinha notícias do envolvimento de SAMUEL com o tráfico ilícito de drogas, sabendo apenas do envolvimento do menor E. O. S., vulgo" BAIANO ", na prática da mercancia ilícita (mídia audiovisual de fl. 269).



A testemunha EDIVALDO SILVA DE SOUZA, na fase inquisitiva e sob o crivo do contraditório, prestou depoimentos no mesmo sentido dos de UELITON COSTA DE SOUZA (fl. 05/05 e mídia de fl. 236).



A testemunha MARCOS AURÉLIO DOS SANTOS, policial militar, ouvido perante a Autoridade Judicial em duas (02) oportunidades, disse que na residência foram encontrados apenas documentos do menor E. O. S. e da corré ANA PAULA PIRES DOS SANTOS (mídia de fl. 221). Confirmou o histórico da ocorrência (fls. 17/18), no qual estão narrados os fatos tal como descritos pelo policial condutor e disse que na casa onde foram encontradas as drogas e os demais objetos aparentava morar três (03) pessoas (mídia de fl. 236).



O adolescente E. O. S., ouvido apenas na fase extrajudicial, assumiu a propriedade das drogas e da balança apreendida, bem como disse que iria vender os entorpecentes. Confirmou, ainda, que havia alugado a casa onde ocorreu a diligência policial, in verbis:



"(...) O DECLARANTE MORAVA NA CIDADE DE CARLOS CHAGAS E HÁ CINCO DIAS VEIO PARA ESTA CIDADE; QUE. ALUGOU UMA CASA SITUADA NA RUA JURACY MOREIRA 128 UDR, PELO VALOR DE CENTO E CINQUENTA REAIS, MENSAIS; QUE O DECLARANTE VIVE EM UNIÃO ESTÁVEL COM ANA PAULA; QUE, ANA PAULA VEIO DA CIDADE DE CARLOS CHAGAS, APENAS PARA TRAZER UM RECADO DE SUA MÃE E DEPOIS IRIA VOLTAR PARA A CITADA CIDADE; QUE, DEPOIS DE DOIS DIAS QUE ESTAVA NESTA CIDADE ENCONTROU UM RAPAZ NA PRAÇA DO UDR O QUAL LHE OFERECEU DROGAS PARA VENDER, TENDO O DECLARANTE ACEITADO; QUE, PAGOU DUZENTOS REAIS POR UM PEDRA DE CRACK; QUE CORTOU A PEDRA E IRIA VENDER POR DEZ REAIS CADA PEDACINHO; QUE. JÁ HAVIA VENDIDO TRÊS PEDRAS DE CRACK; QUE, NUNCA TINHA VENDIDO DROGA, SENDO ESTA A PRIMEIRA VEZ; QUE COMPROU A BALANÇA POR CINQUENTA ; QUE, ANA PAULA NÃO TINHA CONHECIMENTO DE QUE O DECLARANTE ESTAVA TRAFICANDO DROGAS; QUE, NA DATA DE ONTEM POR VOLTA DAS 18H:00 MIN, ESTAVA NA PRAÇA DO UDR, CONVERSANDO COM SAMUEL, QUE HAVIA ACABADO DE CHEGAR DA CIDADE DE CARLOS CHAGAS; QUE NAQUELE MOMENTO OS POLICIAIS MILITARES PARARAM COM A VIATURA PERTO DELES E DERAM BUSCA PESSOAL EM AMBOS, MAS NÃO ENCONTROU NADA; QUE A POLICIA OS COLOCOU DENTRO DA VIATURA E OS LEVOU ATÉ O ENDEREÇO CITADO ACIMA; QUE, CHEGANDO ALI SAMUEL E O DECLARANTE FICARAM DENTRO DA VIATURA E OS POLICIAIS FORAM ATÉ A CASA PULARAM O MURO E ENTRARAM DENTRO DA CASA, NÃO SABENDO O DECLARANTE POR ONDE ENTRARAM; QUE NÃO PRESENCIARAM A BUSCA DENTRO DE CASA; QUE ALI ENCONTRARAM A DROGA A BALANÇA DE PRECISÃO, SACOS PARA EMBALAR DROGAS; TODOS PERTENCENTES AO DECLARANTE (...) (fls. 10/11)(grifei).



O réu SAMUEL ALVES DE AMORIM, vulgo "GORDINHO", na fase extrajudicial, disse que no momento da abordagem policial estava em uma praça na companhia do menor E. O. S., momento em que os policiais os abordaram e realizaram busca pessoal, porém nada de ilícito foi encontrado com ambos. Relatou que, embora nenhuma droga tenha sido encontrada com eles, foram colocados dentro de uma viatura e conduzidos até uma residência. Asseverou que não morava na casa onde foi feita a diligência policial e que a propriedade das drogas encontradas naquele local foi assumida pelo menor E. O. S., in verbis:



"(...) NA DATA DE ONTEM POR VOLTA DAS 19H3OMIN HAVIA CHEGADO DA CIDADE DE CARLOS CHAGAS E ENCONTROU COM EDENILTON NA PRAÇA DO UDR QUE QUANDO ESTAVAM CONVERSANDO A VIATURA DA POLICIA MILITAR PAROU E REALIZOU ABORDAGEM EM AMBOS; QUE, NA ABORDAGEM NÃO FOI ENCON TRADO NADA COM NENHUM DOS DOIS; QUE, OS POLICIAIS PERGUNTARAM PARA EDENILTON SE O MESMO RESIDIA NA RUA JURACY MOREIRA, 128 - UDR, TENDO O MESMO DITO QUE NÃO: QUE, OS POLICIAIS OS COLOCARAM DENTRO DA VIATURA E LEVARAM ATÉ O CITADO ENDEREÇO; QUE, EDENILTON E O DECLARANTE FICARAM DENTRO DA VIATURA, ENQUANTO DOIS POLICIAIS FORAM ATÉ A CASA; QUE, O DECLARANTE NÃO PRESENCIOU A BUSCA REALIZADA NA CASA; QUE, OS POLICIAIS SAIBAM DE DENTRO DA CASA DIZENDO QUE HAVIAM ENCONTRADO CRACK DENTRO DA MESMA; QUE, EDENILTON DISSE AOS POLICIAIS QUE A DROGA ENCONTRADA ALI LHE PERTENCIA E QUE VENDERIA CADA PEDRA PELO VALOR DE DEZ REAIS; QUE, NÃO SABIA QUE EDENILTON TRAFICAVA DROGAS; QUE, EDENILTON E O DECLARANTE JÁ TRABALHARAM JUNTOS COMO CORTADORES DE CANA NA CIDADE DE CARLOS CHAGAS; QUE, ESCLARECE QUE NÃO MORA NA MESMA RESIDENCIA QUE EDENILSON E SIM NA CASA DE SUA TIA HELENICE PEREIRA SANTOS, NA RUA AZALELA, UDR; QUE, NÃO SABE DECLINAR O ENDEREÇO DE EDENILTON NA CIDADE DE CARLOS CHAGAS; QUE, O DECLARANTE NÃO FAZ USO DE DROGAS; QUE, O DECLARANTE NUNCA FOI PRESO; QUE, OS POLICIAIS DERAM VOZ DE PRISÃO AO DECLARANTE, EDENILTON E ANA PAULA E OS CONDUZIRAM PARA ESTA DELEGACIA (...)" (fls. 08/09) (grifo nosso).



SAMUEL ALVES DE AMORIM, sob o crivo do contraditório, alegou que no momento da abordagem estava na praça na companhia de sua esposa e filho. Negou a propriedade da droga apreendida e afirmou que não residia na residência nos quais os entorpecentes foram encontrados. Aduziu, ainda, que as peças de roupas encontradas na casa pelos policiais não lhe pertenciam (mídia eletrônica de fl. 236).



Transcritos os excertos acima, passa-se ao exame do mérito do apelo.



2 - Da condenação



O Ministério Público do Estado de Minas Gerais pugna pela condenação de SAMUEL ALVES DE AMORIM como incurso nas sanções dos arts. 33, caput, e 35 c/c 40, inc. VI, todos da Lei 11.343/06, por entender que restaram devidamente comprovadas a materialidade e a autoria dos delitos.



Razão lhe assiste parcialmente, uma vez que, em relação ao delito de tráfico ilícito de drogas, deve ser condenado, ao passo que, no que tange ao crime de associação para o tráfico, merece ser mantida a absolvição. Explico:



2.1 - Do delito de tráfico ilícito de drogas



A materialidade ficou comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 02/11), Boletim de Ocorrência (fls. 13/19), Auto de Apreensão (fls. 27/28), Laudo de Constatação Preliminar (fls. 31/32), Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 119/120) e provas orais.



A autoria restou suficientemente delineada, senão vejamos:



2.1.1. - Da atuação policial



Inicialmente, ao contrário do que aduziu o Magistrado Singular, a diligência policial não se encontra eivada de qualquer vício, logo, o argumento de que a prisão em flagrante foi irregular e que sua ilicitude viciou as provas subsequentes, conduzindo à absolvição do réu SAMUEL ALVES DE AMORIM, não merece prosperar. Explico:



O art. 302 do Código de Processo Penal preceitua que:

"Art. 302 - Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.



O art. 302, incisos I e II, do Código de Processo Penal trata das hipóteses de flagrante próprio.



Nessas situações, o agente é encontrado executando o delito ou imediatamente após praticá-lo, sendo que neste último caso, há uma relação de absoluta imediatidade entre a prática do crime e o momento em que o ofensor é surpreendido.



Já o art. 302, inciso III, do mencionado Codex, diz respeito ao denominado flagrante impróprio.



Para que ocorra esse tipo de flagrante, é imprescindível que haja perseguição do agente logo após a prática do delito e que ele esteja em situação que faça presumir sua autoria.



Saliento que não há um critério legal objetivo para definir o que seja a expressão"logo após", mencionando no art. 302, inciso III, da Lei Penal Adjetiva, não obstante, é possível afirmar que havendo continuidade da perseguição policial, ou seja, sem quaisquer interrupções, é viável a prisão em flagrante, a qualquer momento, do suspeito.



Assim, para que se configure o flagrante impróprio, é necessária a imediata e contínua perseguição do acusado, logrando êxito em prendê-lo em situação que faça presumir ser o autor do fato.



Por fim, o art. 302 do Código de Processo Penal, em seu inciso IV, trata do chamado flagrante presumido.



Para tanto é necessário que o agente seja encontrado logo depois da prática delituosa com instrumentos, objetos, armas ou qualquer coisa que faça presumir ser ele o autor da infração, sendo desnecessária a existência de perseguição.



No caso em testilha, percebe-se a ocorrência do flagrante delito em sua modalidade própria. Explico:



A atuação da guarnição policial teve sua origem nas informações prestadas pelo CB CARLOS ROBERTO ALVES DE OLIVEIRA dando conta de que vinha recebendo diversas denúncias anônimas no sentido de que um indivíduo de alcunha"BAIANO", juntamente com um homem e uma mulher, todos oriundos da cidade de Carlos Chagas/MG, estavam fomentando a mercancia ilícita de entorpecentes na Rua Juraci Moreira, nº 128, bairro UDR.



Consta nos autos, inclusive, depoimento do CB CARLOS ROBERTO ALVES DE OLIVEIRA, perante a Autoridade Policial, nos seguintes termos:



" (...) que alguns dias antes da abordagem, o depoente começou a receber denúncias anônimas de que os indivíduos conhecido por BAIANO, juntamente com uma mulher e um outro homem haviam se mudado de Carlos Chagas para a casa situada na Rua Juraci Moreira, nº 128, bairro UDR e que estava praticando tráfico de drogas no imóvel (...) "(fls. 74/75).



Portanto, ao contrário do que entendeu o Sentenciante, a ação militar não foi deflagrada ao bel prazer dos agentes públicos, mas se baseou em informação prestada pelo CB CARLOS ROBERTO ALVES DE OLIVEIRA.



Lado outro, importante salientar que o delito de tráfico ilícito de drogas é crime permanente, ou seja, é aquele cuja consumação se protrai no tempo de acordo com a vontade do criminoso, de modo que o agente tem o domínio sobre o momento de consumação do delito.



Não se olvida que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito, desastre, para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial, nos termos do que preceitua o art. , inc. XI, da Constituição Federal.



No caso em tela, os entorpecentes foram localizados no interior da residência, tendo o Apelante sido preso em flagrante, nos termos do art. 302 do Código de Processo Penal, sendo desnecessária a expedição prévia de mandado de prisão.



A propósito, os seguintes arestos do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

"HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL. INDEFERIMENTO DOPEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI N.º 11.343/06. TESE DE INOCÊNCIA. REEXAME DE PROVASINCABÍVEL NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. 1. O Paciente foi preso em flagrante delito na posse de 01 (uma) porção de "maconha" e 04 (quatro) porções de "haxixe", tendo sido encontrados, ainda, em sua residência, "cocaína", uma balança de precisão e outros apetrechos relacionados ao tráfico. 2. Não procede a argüida irregularidade da prisão do Paciente, por ofensa ao princípio constitucional da inviolabilidade de domicílio, pois, sendo o tráfico ilícito de drogas delito permanente, pode a autoridade policial ingressar no interior do domicílio do agente, a qualquer hora do dia ou da noite, para fazer cessar a prática criminosa e apreender a substância entorpecente que nele for encontrada, sem que, para tanto, seja necessária a expedição demandado de busca e apreensão. Precedente.(...)". (STJ - HC: 222173 DF 2011/0249822-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 22/11/2011, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2011) (Destaque nosso).

"CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PORTE ILEGAL DE ARMA. NULIDADE. PRISÃO EFETIVADA NO PERÍODO NOTURNO. CRIME PERMANENTE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA PROLONGADO. DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL. ORDEM DENEGADA. (...) O tráfico ilícito de drogas é crime permanente, o que enseja o prolongamento no tempo da flagrância delitiva, enquanto durar a permanência. Precedentes. Sendo o delito de tráfico de entorpecentes crime permanente, resta configurado o flagrante, consoante o disposto no art. , inciso XI, da Constituição Federal, apto a ensejar a ação dos policiais, com a entrada no recinto onde o ilícito esteja sendo praticado, independentemente da expedição de mandado judicial. Ordem denegada". (HC 35.642/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/02/2005, DJ 07/03/2005, p. 293) (Destaque nosso).



Firmado o entendimento de que a prisão em flagrante foi regular, impõe-se examinar se o Apelante estava envolvido ou não com a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.



2.1.2. - Da mercancia ilícita de entorpecentes



Compulsando os autos, verifica-se que os policiais não abordaram o adolescente E. O. S. e SAMUEL ALVES DE AMORIM, na praça da UDR, por mero acaso.



Os agentes públicos procederam à busca pessoal dos suspeitos porque já haviam colhido informações, através do CB CARLOS ROBERTO ALVES DE OLIVEIRA de que na Rua Juraci Moreira, nº 128, bairro UDR, estaria ocorrendo o tráfico ilícito de drogas.



De fato, os agentes públicos UELINTON COSTA DE SOUSA (fl. 07 e mídia de fl. 269), EDIVALDO SILVA DE SOUZA (fls. 05 e mídia de fl. 236) e MARCOS AURÉLIO DOS SANTOS (mídia de fls. 221 e 236) são unânimes em dizer que a operação foi deflagrada após receberem informações do CB CARLOS ROBERTO ALVES DE OLIVEIRA acerca do envolvimento do menor E. O. S., vulgo"BAIANO"; SAMUEL ALVES DE AMORIM, alcunha" GORDINHO "e ANA PAULA PIRES SANTOS com o tráfico ilícito de drogas.



Impende assinalar que os policiais são coesos em relatar que tanto E. O. S. quanto SAMUEL ALVES DE AMORIM disseram desconhecer quem morava na residência situada na Rua Juraci Moreira, nº 128, bairro UDR.



Ora, a afirmação de que desconheciam quem residia na mencionada casa não se sustenta, mormente porque, posteriormente, apurou-se que E. O. S. e ANA PAULA moravam na Rua Juraci Moreira, nº 128, bairro UDR, e que SAMUEL, ao menos, frequentava o local, tanto que os agentes públicos foram unanimes em dizer que vestes do Apelante foram localizadas no lugar.



Conforme se apurou, SAMUEL, E. O. S. e ANA PAULA se conheciam e não por acaso entorpecentes e apetrechos utilizados na mercancia ilícita de drogas foram, facilmente, encontrados na residência situada na Rua Juraci Moreira, nº 128, bairro UDR.



As condições como a droga foi apreendida e a forma de acondicionamento desta, aliadas à informação de que o Apelado frequentava a residência do casal E. O. S. e ANA PAULA, indubitavelmente, fragilizam as declarações de SAMUEL segundo o qual desconhecia a atividade ilícita que ali era desenvolvida.



Com efeito, ele não só tinha ciência da mercancia ilícita dos estupefacientes, bem como dela participava.



Não se olvida que o adolescente E. O. S., na fase inquisitiva, assumiu a propriedade da droga e dos apetrechos apreendidos, bem como admitiu que iria vendê-la (fl. 10), entretanto, a afirmação do menor, claramente, não passa de um ardil com o intuito de beneficiar o Apelado, a fim de livrá-lo da legislação penal e de seu caráter punitivista, já que ele receberia medida socioeducativa, cuja natureza é jurídico-pedagógica, portanto, mais branda dos que a pena privativa de liberdade.



Inclusive, o expediente utilizado pelo adolescente E. O. S., ou seja, o de assumir sozinho o cometimento do delito de tráfico ilícito de drogas é comum, devendo nestes casos, analisar-se acuradamente todo o contexto probatório, a fim de aferir se a assunção da culpa pelo menor é ou não um subterfúgio para livrar o imputável de sua responsabilidade penal.



A versão de SAMUEL ALVES DE AMORIM de que não sabia de nada, revela-se inverossímil. Ora, ele conhecia E. O. S., sabia onde ele morava, frequentava a residência deste e, como se não bastasse, existiam denúncias anônimas dando conta de seu envolvimento com o tráfico ilícito de drogas.



De fato, a denúncia inominada, recebida pelo CB CARLOS ROBERTO ALVES DE OLIVEIRA, foi cabalmente comprovada, demonstrando que não se tratavam de suspeitas descabidas, mas do cometimento do famigerado delito de tráfico ilícito de drogas.



Saliente-se, ainda, que o fato do Apelado não ter sido flagrado vendendo a mercancia ilícita, não o exime de ser condenado pelo delito de tráfico de drogas, uma vez que o tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei de Tóxicos é de conteúdo múltiplo, estando previsto em seu rol a ação nuclear de" ter em depósito "substâncias entorpecentes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.



A propósito, as seguintes orientações jurisprudenciais:



"PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TESTEMUNHA POLICIAL. TIPO PENAL DE CONTEÚDO MÚLTIPLO. PENA. O DEPOIMENTO PRESTADO POR TESTEMUNHA POLICIAL, QUANDO EM HARMONIA COM AS PROVAS DOS AUTOS, NÃO CONTRADITADO OU DESQUALIFICADO RESTA MERECEDOR DE FÉ NA MEDIDA EM QUE PROVÉM DE AGENTE PÚBLICO NO EXERCÍCIO DE SUA FUNÇÃO. PARA A CONFIGURAÇÃO DO CRIME DESCRITO PELO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06, TIPO PENAL DE CONTEÚDO MÚLTIPLO, BASTANTE A PLENA SUBSUNÇÃO DA CONDUTA A UM DOS VERBOS ALI PRESENTES ("TRAZER CONSIGO", NO CASO). CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AMPARA A CONDENAÇÃO. PENA BEM DOSADA, SEGUNDO OS REQUISITOS DOS ARTIGOS 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI 11.343/2006. APELO IMPROVIDO. (TJ-DF - APR: 1017396620088070001 DF 0101739-66.2008.807.0001, Relator: MARIO MACHADO, Data de Julgamento: 05/07/2010, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: 21/07/2010, DJ-e Pág. 154) (Destaque nosso).



"PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME DE AÇAO MÚLTIPLA. PRESENÇA DO NÚCLEO GUARDAR. DELITO CONFIGURADO. PROVA INSUFICIENTE. DECLARAÇÕES DE AGENTE POLÍCIAIS. PROVA ACEITA PELOS TRIBUNAIS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇAO. 1) Sendo o art. 33 da Lei nº 11.343/06 crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, para configurar o delito de tráfico basta a prática pelo agente de um dos núcleos do tipo; (...) (TJAP - Processo: APL 33586020108030002 AP - Relator: Des. Luiz Carlos - Julgamento: 05/07/2011 - Órgão julgador: Câmara única - Publicação: DJE nº 128 de sexta, 15 de julho de 2011) (Destaque nosso).



Por fim, impende assinalar que a prova da mercancia não se faz apenas de maneira direta, mas também por meio de indícios, os quais devem ser examinados como todo e qualquer meio de convicção, tendo em vista que a cautela dos infratores, por vezes, impede a obtenção da prova direta.



Nesse sentido, a lição de JOÃO GASPAR RODRIGUES:



"Para a formação de um juízo de certeza razoável sobre o comércio de entorpecentes, não é necessário a prova efetiva do tráfico. O conjunto de indícios e elementos que cercam o agente infrator podem fornecer o material de convencimento da traficância. Inexige-se. portanto, prova flagrancial do comércio ilícito, bastando, como já dito. elementos indiciados, como 'confissão extrajudicial, a quantidade e qualidade do material apreendido, a conduta e os antecedentes do agente, bem como as circunstâncias da prisão' (art. 37. LT), ser substância oriunda de área e rota de comércio ilícito etc."(RODRIGUES, João Gaspar. Tóxicos: abordagem crítica da lei nº 6.368/76. Campinas: Bookseller. 2001. p. 157) (Destaque nosso).



Dessa forma, as denúncias inominadas dando conta da participação do Apelado no delito de tráfico de drogas; as informações fornecidas pelo CB CARLOS ROBERTO ALVES DE OLIVEIRA (fls. 74/75); os depoimentos coesos e coerentes dos agentes públicos UELINTON COSTA DE SOUSA (fl. 07 e mídia de fl. 269), EDIVALDO SILVA DE SOUZA (fls. 05 e mídia de fl. 236) e MARCOS AURÉLIO DOS SANTOS (mídia de fls. 221 e 236); a localização das drogas e de apetrechos no lugar indicado pelas denúncias anônimas; a fragilidade das declarações do réu SAMUEL que, laconicamente, limitou-se a dizer que nada sabia, autorizam a condenação do Apelado pela prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.



Instada a se manifestar, a douta PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA, em parecer da lavra da ilustre Procuradora de Justiça MARIA DA CONCEIÇÃO DE MOURA, opinou pela manutenção da absolvição, nos seguintes termos:



"(...) extrai-se da prova dos autos e, inclusive, dos depoimentos dos policiais militares que o procedimento de abordagem e invasão do domicílio iniciou sem que houvesse alguma suspeita ou mesmo denúncia anônima sobre o envolvimento do réu e do menor com a droga apreendida na casa onde os policiais os levaram.

Além disso, mesmo não sendo localizado nada de ilícito com o réu e o menor, os policiais os colocaram na viatura e os conduziram à referida casa onde suspeitavam que houvesse drogas, restringindo a liberdade de ambos sem nenhum amparo legal.

Dessa forma, conclui-se que não houve situação de flagrância a justificar o ingresso no domicílio alheio, razão pela qual não se mostra legítima a ação dos policiais.

Destarte, embora tenha ocorrido a apreensão de drogas pelos policiais, a ação mostrou-se ilegítima e ilegal, devendo ser mantida a absolvição, nos termos da r. Sentença de fls. 284/287 v."(fls. 325/326).



Em que pese o ÓRGÃO MINISTERIAL DE CÚPULA ter se manifestado pela manutenção da absolvição, em razão dos fundamentos expostos no presente voto, deve o Apelado ser condenado pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas.



Portanto, o pedido condenatório no delito de tráfico ilícito de drogas merece ser acolhido.



2.1.3. - Da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. VI, da Lei de Tóxicos.



O art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/06 estabelece que:



"Art. 40 - As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

(...)

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação".



O art. 40, inc. VI, da Lei de Tóxicos exige que o agente envolva ou vise atingir criança ou adolescente.



Envolver significa atuar conjuntamente, utilizar ou contar com a participação da criança ou adolescente. Já visar atingir se refere a destinar a droga a consumo pela criança ou adolescente ou fazendo com que eles pratiquem o comércio ilícito de entorpecentes.



"Envolver criança ou adolescente tem o sentido de atuar conjuntamente, utilizar ou contar com a participação. É hipótese em que o agente atua em concurso eventual com criança ou adolescente, aliás, prática recorrente no ambiente do tráfico, notadamente em razão da menor capacidade de discernimento e resistência moral daqueles, a proporcionar maiores facilidades na cooptação, e da condição de inimputabilidade a que os mesmos personagens - alvo estão submetidos.

Visar atingir criança ou adolescente é ter como objetivo, meta final, destinar a droga a tais inimputáveis, que gozam de especial e justificada proteção jurídica, em face da sua particular condição biológica, psíquica, moral e de caráter, ainda em fase inicial de formação.

O agente pode visar atingir criança ou adolescente, destinando a droga a consumo ou para que eles pratiquem o comércio espúrio em próprio nome, por conta e risco (fora dos limites do concurso de agentes)"(MARCÃO, Renato. A nova Lei de Droga e seus reflexos na Execução Penal)



Tal causa de aumento de pena não exige a efetiva corrupção das pessoas envolvidas ou visadas.



Nessa direção, o seguinte aresto deste EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DA PENA - ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/06 - INCIDÊNCIA - NECESSIDADE - MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O FECHADO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO EM PARTE. (...) - Restando evidenciada a participação de menor na prática delituosa juntamente com agente maior de 18 anos, impossível se afastar a majorante do art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, eis que, por se tratar de crime formal, dispensa prova efetiva da corrupção do menor para sua aplicação (...)"(TJMG - Apelação Criminal 1.0024.11.289003-3/001, Relator (a): Des.(a) Jaubert Carneiro Jaques, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/04/2013, publicação da sumula em 10/05/2013)



No caso em tela, verifica-se que o menor E. O. S. declinou a data de seu nascimento na Delegacia (fl. 96).



Neste aspecto, registre-se que não só a certidão de nascimento e a cédula de identidade são hábeis para a comprovação da menoridade, já que outros documentos, dotados de fé pública, podem atestá-la.



Neste sentido, o seguinte aresto do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

"(...) 2. De mais a mais, a certidão de nascimento não é o único documento hábil para se aferir a menoridade, basta que haja nos autos qualquer elemento que demonstre de alguma forma a idade do adolescente (...)"(STJ - HC 199374-SP - Relator: OG Fernandes - 25/06/2012 - 6ª Turma) (Destaque nosso).



In casu, o adolescente nasceu em 02 de junho de 1996 e o delito foi praticado em 25 de janeiro de 2014, portanto, à época dos fatos, E. O. S. era menor, contando com dezessete (17) anos de idade.



Examinando os autos, verifica-se que os agentes públicos receberam informações dando conta de que SAMUEL ALVES DE AMORIM e ANA PAULA PIRES SANTOS estariam, juntamente com E. O. S., cometendo o delito de tráfico ilícito de entorpecentes.



Não por acaso, os policiais militares encontraram SAMUEL ALVES DE AMORIM e E. O. S. juntos na praça UDR, bem como lograram apreender drogas e apetrechos utilizados no tráfico na residência em que moravam E. O. S. e ANA PAULA PIRES SANTOS, tendo o adolescente, na fase inquisitiva, no afã de desvencilhar os imputáveis de sua responsabilidade penal, assumido a propriedade do entorpecente (fl. 04).



Dessa forma, resta caracterizada a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/06, uma vez que o envolvimento de E. O. S., juntamente com SAMUEL, no comércio ilícito de entorpecentes é evidente, sendo desnecessário, para a configuração da mencionada majorante, a efetiva corrupção do inimputável pelo maior de idade.



2.1.4. - Da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos.



O art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas estabelece que:

"§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa"(Destaque nosso).



A previsão de tal benesse é saudável na medida em que permite uma individualização mais adequada e proporcional da reprimenda, visando abarcar os infratores que estão se iniciando na mercancia ilícita.



O reconhecimento da causa de diminuição, conforme se vê, exige o preenchimento cumulativo de quatro requisitos, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, a não dedicação às atividades criminosas e a não participação em organização criminosa.





No caso em exame, verifica-se que:



a) Da primariedade



A reincidência é a prática de novo delito depois da condenação definitiva, no Brasil ou no exterior, pela prática de crime anterior.



Destarte, a reincidência depende, obrigatoriamente, de ao menos dois crimes, ou seja, um anterior, em cuja ação penal já foi proferida sentença condenatória, com seu respectivo trânsito em julgado, e outro posterior ao trânsito em julgado.



Portanto, somente existe reincidência quando o novo crime tiver sido praticado depois do trânsito em julgado da condenação anterior, nos termos do art. 63 do Código Penal.



Além disso, o agente somente será reincidente se entre a data da extinção da pena do delito anterior e a prática do novo crime, não tiver transcorrido lapso temporal superior a cinco (05) anos, conforme prescreve o art. 64, inc. I, do Estatuto Repressivo.



Examinando as certidões de antecedentes criminais, verifica-se que inexiste qualquer feito capaz de gerar reincidência (fls. 117 e 245), sendo primário o Apelado.



b) Dos antecedentes criminais



No que diz respeito aos antecedentes criminais, entende-se que os inquéritos policiais, ações em andamento e condenações sujeitas a recurso não podem servir para exasperar a pena-base ou para agravar o regime inicial de cumprimento da pena corporal, sob pena de violação do princípio constitucional da não-culpabilidade, inserto no art. 5.º, inc. LVII, da Carta Magna.



A propósito, a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:



"HABEAS CORPUS - INJUSTIFICADA EXACERBAÇÃO DA PENA COM BASE NA MERA EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS OU DE PROCESSOS PENAIS AINDA EM CURSO - AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CULPABILIDADE (CF, ART. , LVII)- PEDIDO DEFERIDO, EM PARTE. - O princípio constitucional da não-culpabilidade, inscrito no art. , LVII, da Carta Política não permite que se formule, contra o réu, juízo negativo de maus antecedentes, fundado na mera instauração de inquéritos policiais em andamento, ou na existência de processos penais em curso, ou, até mesmo, na ocorrência de condenações criminais ainda sujeitas a recurso, revelando-se arbitrária a exacerbação da pena, quando apoiada em situações processuais indefinidas, pois somente títulos penais condenatórios, revestidos da autoridade da coisa julgada, podem legitimar tratamento jurídico desfavorável ao sentenciado. Doutrina. Precedentes."(STF - 2.ª Turma, HC 79966/SP, Rel. Min. Celso de Mello, v.u., j. 13.06.2000; in DJU de 29.08.2003, p. 34) (Destaque nosso).



No mesmo norte, os seguintes arestos do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



"PENAL. PENA-BASE. ANTECEDENTES. EXISTÊNCIA DE PROCESSOS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONSIDERAÇÃO DE ELEMENTO DO TIPO E DE FUNDAMENTO PARA A CONTINUIDADE DELITIVA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. 1. A existência de processos anteriores, sem trânsito em julgado, não legitima aumento da pena-base, pelo veio dos antecedentes. Aplicação da Súmula 444 deste Superior Tribunal de Justiça. 2. Não se pode levar em consideração para exasperar a pena-base, nos quesitos personalidade e circunstâncias, elemento do tipo, sob pena de bis in idem. Da mesma feita, a quantidade de vezes em que incorreu o paciente no mesmo crime não pode dar supedâneo aos fundamentos da culpabilidade, se foi isto também sopesado para aplicar a continuidade delitiva, na terceira fase da fixação da reprimenda. Precedentes. 3. Ordem concedida em parte para reduzir a pena". (HC 80.155/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe 02/08/2010) (Destaque nosso).

"PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 157, § 2º, INCISO II, C/C ART. 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. MAUS ANTECEDENTES. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME ABERTO. I - Inquéritos e ações penais em andamento, por si, não podem ser considerados como maus antecedentes, para fins de exacerbação da pena-base ou, consequentemente, para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso (Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso). II - Uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, c/c art. 59 do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos e a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve o réu cumprir a pena privativa de liberdade no regime prisional aberto. Recurso provido."(STJ, 5.ª Turma, REsp 802465/DF, Rel. Min. Felix Fischer, v.u., j. 18.04.2006; in DJU de 12.06.2006, p. 538) (Destaque nosso).



Assim, cediço que para a valoração negativa dos antecedentes, é indispensável a comprovação de Sentença Penal Condenatória com trânsito em julgado, por delito anterior, tanto para a Acusação quanto para a Defesa, a teor do estatuído na Súmula 444 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, in verbis:



"Súmula 444. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".



No caso em exame, através das certidões de antecedentes criminais (fls. 117 e 245), verifica-se a inexistência de édito condenatório transitado em julgado por crime anterior ao do presente feito capaz de gerar maus antecedentes.



c) Da não dedicação à atividade criminosa



Quanto à dedicação à atividade criminosa, deve ficar comprovada a habitualidade do réu, a fim de que seja afastado o reconhecimento da causa de diminuição de pena elencada no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos.



A propósito, o escólio de JAIME WALMER DE FREITAS:



"Lexicamente, segundo Houaiss, atividade significa ação, movimento, empreendimento de maneira livre, independente ou incondicionada; e criminosa é a conduta contrária às leis morais ou às do convívio social. No campo jurídico, em nosso entender, atividade criminosa representa o complexo de episódios pretéritos na vida do agente, afora a reincidência e os maus antecedentes, aptos a ofenderem o ordenamento jurídico e a macularem sua personalidade.

(...)

Por ter natureza residual, congrega tudo que escape ao que sejam maus antecedentes. Exige habitualidade, uma vez que a lei emprega a ação nuclear "se dedique"; e dedicação caracteriza o exercício de atividade ilícita pautado na reiteração de condutas, distinguindo o traficante profissional do traficante pequeno ou eventual. O dedicar-se a atividades criminosas (tal como o dolo pode se evidenciar pela sede das lesões) pode se inferir pelas circunstâncias objetivas que permeiam o crime (v. exemplos concretos no subitem 2.3.3) e subjetivas quanto à pessoa do agente (idem, 2.3.3), elucidando a incursão do traficante no seio da criminalidade. Este trânsito pelo crime é relativo na dedicação a atividades criminosas, mas teoricamente absoluto nos casos de reincidência, maus antecedentes e participação em organização criminosa.

Requisitos: a) caráter residual; b) habitualidade; c) liame objetivo e subjetivo entre o agente-traficante e as atividades criminosas, em sentido amplo"(FREITAS, Jayme Walmer. Causas de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) (Destaque nosso).



No caso em exame, verifica-se que não ficou comprovado que o Apelado se dedica às atividades criminosas.



As provas amealhadas aos autos são insuficientes para comprovar a habitualidade, a dedicação à atividade criminosa pelo indigitado.



d) Da organização criminosa



Por fim, não há no feito lastro probatório suficiente dando conta de que o Apelado integre organização criminosa.



2.1.4.1. - Do quantum de diminuição



A lei não trouxe critérios para a fixação da fração de redução, havendo um consenso na doutrina e na jurisprudência que a quantidade e a qualidade da droga, bem como as balizas do art. 59 do Código Penal, são parâmetros para se escolher a fração redutora pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.



Nesse sentido, leciona GUILHERME DE SOUZA NUCCI:



"Critérios para a diminuição da pena: o legislador não estipulou quais seriam apenas mencionando dever o magistrado reduzir a pena de um sexto a dois terços. Cremos que, como sempre, deve o julgador pautar-se pelos elementos do art. 59 do Código Penal, com a especial atenção lançada pelo art. 42 desta Lei: 'o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. É lógico que há de existir o cuidado de evitar o bis in idem, ou seja, levar em conta duas vezes a mesma circunstância. Como temos defendido em outros trabalhos, as causas de diminuição de pena são mais relevantes que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de caráter nitidamente residual. Portanto, se o juiz notar um fator de destaque no crime cometido pelo traficante primário, de bons antecedentes, sem ligações criminosas, como a pequena quantidade da droga, deve utilizar esse critério para operar maior diminuição da pena (ex.: dois terços), deixando de considerá-la para a fixação da pena-base (a primeira etapa da aplicação da pena, conforme art. 68 do Código Penal."(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5. ed. São Paulo: Editora RT, 2010, p. 372/373).



Na mesma direção, as seguintes orientações jurisprudenciais deste EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVAS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - VALIDADE PROBATÓRIA - DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PRIVILÉGIO - MAIOR REDUÇÃO - EXCESSIVA QUANTIDADE DE DROGA - INVIABILIDADE - ATENUANTE - PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - INAPLICABILIDADE - SÚMULA 231 DO STJ - SUBSTITUIÇÃO DA PENA - NÃO CABIMENTO - REGIME FECHADO - MANUTENÇÃO - CUSTAS - ISENÇÃO - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. 1. Comprovada a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, sobretudo diante dos depoimentos dos policiais, de relevante valor probatório, a condenação é medida que se impõe. 2. Não é possível a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime do artigo 28 da Lei 11.343/06, quando demonstrado que o réu trazia consigo drogas para fins comerciais. 3. O quantum de redução da pena pelo privilégio no crime de tráfico deve levar em consideração a natureza e a quantidade da droga apreendida. Se a quantidade foi expressiva, impossível se torna a redução pela fração máxima permitida. 4. As circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena aquém do mínimo legal, a teor da súmula 231 do STJ. 5. Impõe-se a manutenção do regime fechado para o cumprimento da pena, por ser ele socialmente recomendável, diante do caso concreto e da quantidade expressiva de droga apreendida. 6. Incabível a substituição da pena e o sursis, diante do quantum da reprimenda e da reincidência de um dos réus. 7. O pedido da isenção do pagamento das custas deve ser pleiteado perante o Juízo da Execução Penal. V.V. Apelação Criminal - Pena fixada em patamar inferior a oito anos - Réu primário - Possibilidade de fixação do regime semiaberto". (TJMG - Apelação Criminal 1.0231.14.019326-0/001, Relator (a): Des.(a) Denise Pinho da Costa Val , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 07/07/2015, publicação da sumula em 15/07/2015) (Destaque nosso).

"TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO SIMPLES - MAIOR REDUÇÃO DAS PENAS EM VIRTUDE DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - NÃO CABIMENTO - DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI ANTIDROGAS - IMPOSSIBILIDADE - PARTICIPAÇÃO DE MENORES NA PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA SOBEJAMENTE DEMONSTRADA - ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE RECEPTAÇÃO SIMPLES - CIÊNCIA DA ORIGEM ILÍCITA DA COISA RECEPTADA - COMPROVAÇÃO PELAS PROVAS PRODUZIDAS E PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP. I. O quantum de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, deve ser estabelecido em conformidade com o art. 42 do mesmo diploma legal, devendo o juiz considerar a natureza e quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. II. Estando comprovado o envolvimento de menores de idade no tráfico de drogas desempenhado pela ré, deve incidir a majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06. III. A demonstração inequívoca da certeza da origem ilícita da coisa receptada pode ocorrer pelos meios normais de prova, inclusive indícios, extraindo-se da própria conduta da agente e dos fatos circunstanciais que envolvem a infração. IV. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quando ausente qualquer dos requisitos cumulativos previstos no art. 44 e seguintes do CP". (TJMG - Apelação Criminal 1.0126.14.002331-1/001, Relator (a): Des.(a) Alberto Deodato Neto, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/06/2015, publicação da sumula em 10/07/2015) (Destaque nosso).



No caso em exame, apreenderam-se uma (01) pedra de crack, pesando quinze (15) gramas e dois (02) decigramas (fl. 31) e dezesseis (16) pedras crack, perfazendo quatro (04) gramas e cinco (05) decigramas (4,5 g).



No que tange à natureza do entorpecente, verifica-se que tal circunstância é desfavorável ao réu, uma vez que o crack é uma substância extremamente nociva à saúde e possui grande capacidade viciante.



De fato, tal droga ao ser fumada, é absorvida pelo pulmão e chega ao cérebro em dez (10) segundos. Durante o uso da droga, o usuário sente prazer, euforia, excitação, sensação de poder, hiperatividade, perda de cansaço, dentre outros.



O uso se torna compulsivo, tendo em vista que os seus efeitos duram em média de cinco (05) a dez (10) minutos e a vontade de usá-la novamente (fissura) torna-se incontrolável, mormente porque após a passagem de seus efeitos o dependente químico sente repentina e profunda depressão, o que fomenta a utilização de várias pedras de crack para manter o seu efeito estimulante.



Quanto à quantidade de droga, verifica-se que o montante apreendido não é elevado, mas também não se pode tê-lo como ínfimo.



Assim, a natureza do entorpecente não autoriza a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, em sua fração máxima (2/3), uma vez que esta só poderia ser fixada se a droga fosse de baixa nocividade à saúde e a quantidade dela fosse ínfima, o que não ocorre no caso em exame.



Dessa forma, tendo em vista a natureza da droga, aplico a fração redutora de metade (1/2), já que mais adequada para a reprovação e prevenção do delito de tráfico ilícito de drogas.



2.2 - Do delito de associação para o tráfico



O art. 35 da Lei de Tóxicos estabelece que:



"Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei.

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias - multa".



O tipo subjetivo da supramencionada infração penal é o dolo, ou seja, animus associativo, aliado ao fim específico de traficar drogas ou maquinário.



Assim, não basta para a configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei de Tóxicos a existência do simples dolo de agir conjuntamente, em concurso, na prática de um ou mais delitos, sendo imprescindível a verificação de dolo específico, ou seja, de se associar de maneira estável.



A propósito, os seguintes arestos deste EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



"APELAÇÃO CRIMINAL. 1) TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE AUTORIA. QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DOS ENTORPECENTES. DESTINAÇÃO MERCANTIL COMPROVADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. REGIME ABRANDADO. 2) ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA ESTABILIDADE DO GRUPO. SIMPLES COAUTORIA. ABSOLVIÇÃO ESCORREITA. 3) POSSE ILÍCITA DE ARMA DE FOGO. REVOLVER EM PODER PELO ACUSADO. PALAVRA SEGURA DOS POLICIAIS. SENTENÇA REFERENDADA. 1- Constatado pela quantidade e forma de acondicionamento dos entorpecentes, que as drogas apreendidas com o acusado seriam destinadas à comercialização ilegal, necessário seja mantida a condenação pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006. 2- Não comprovada de forma segura a estabilidade do grupo formado para a venda de substâncias entorpecentes, não há como lançar condenação pelo crime inserto no art. 35 da Lei n.º 11.343/2006. 3- A localização em poder do acusado, no interior de sua residência, de arma de fogo de uso permitido, mantida em desacordo com a regulamentação legal, autoriza a condenação pelo crime disposto no art. 12 da Lei n.º 10.826/2003. 4- Aos condenados por delitos hediondos e equiparados, não mais vige a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. 5- Recurso da Acusação não provido e apelo da Defesa parcialmente acolhido". (TJMG - Apelação Criminal 1.0027.14.016213-5/001, Relator (a): Des.(a) Beatriz Pinheiro Caires, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/02/2016, publicação da sumula em 15/02/2016) (Destaque nosso).



"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - CONDENAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - ÂNIMO ASSOCIATIVO, ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO NÃO COMPROVADOS - ELEVAÇÃO DAS PENAS-BASE - NECESSIDADE - DECOTE DA SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS - INVIABILIDADE. O crime do art. 35 da Lei 11.343/06 tem como requisitos indispensáveis a estabilidade e a permanência na associação. Ausente a comprovação do ânimo associativo, resta configurada a associação momentânea, não regulada na nova lei antidroga, pelo que é imperiosa a manutenção da absolvição dos acusados. Uma vez que a natureza e a quantidade da droga preponderam sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, é necessário majorar as penas-base quando houver essa preponderância. Não há que se falar em decote da substituição das penas corporais por penas alternativas diante do preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do Codex". (TJMG - Apelação Criminal 1.0042.12.002473-4/002, Relator (a): Des.(a) Flávio Leite, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 15/12/2015, publicação da sumula em 25/01/2016) (Destaque nosso).



No caso em tela, verifica-se inexistirem provas seguras acerca da estabilidade do vínculo associativo entre SAMUEL, ANA e o adolescente E. O. S.



As informações constantes dos autos são insuficientes para revelarem uma associação permanente e duradora entre os acusados, inexistindo provas robustas neste sentido.



Com efeito, não se pode confundir o concurso de agentes com o vínculo associativo exigido no art. 35 da Lei de Tóxicos, uma vez que tal vínculo só restaria caracterizado quando a vontade de se associar for separada da vontade de se praticar o delito visado, situação que não ocorre no caso em tela.



Nesse sentido, a seguinte orientação jurisprudencial do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO:



"O delito de associação para o tráfico não pode, de forma alguma, ser comparado a um mero concurso de agentes, sendo necessária para a sua caracterização a existência de um vínculo associativo, em que a vontade de se associar seja separada da vontade à prática do crime visado"(TJSP, Ap. 295.901 - 3/1 -00, 6ª Cam., j. 6.4.2000, Rel. Des. Canguçu de Almeida, JTJ 209/284).



Assim, ausente a comprovação de requisito caracterizador da societas sceleris, qual seja, a estabilidade, a permanência, impõe-se manter a absolvição do Apelado em relação ao delito de associação para o tráfico.



3 - Da reprimenda



Restando o Apelado condenado pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas, passa-se à aplicação da reprimenda.



Na primeira fase, considerando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, tem-se que:



- Culpabilidade



A culpabilidade deve ser considerada enquanto juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente, exprimindo a censurabilidade do ato por ele praticado, não devendo, jamais, ser confundida com a culpabilidade que constitui elemento do crime.



A propósito, o seguinte aresto do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



"(...) a circunstância judicial da culpabilidade deve ser aferida levando-se em conta a reprovabilidade da conduta do agente, mostrando-se inadmissível considera-la maculada tão-somente em função de ele possuir plena consciência da ilicitude do fato. Não há que se confundir culpabilidade como elemento do crime com a medida (dosagem) da culpabilidade do agente, sendo que apenas esta última encontra previsão no art. 59 do Código Penal (...)"(STJ. HC 107795/RS, Rel. Min. Og Fernandes, 6a T, Dje 2/3/2009) (Destaque nosso).



No caso em tela, a culpabilidade não ultrapassou os limites do próprio delito, logo, não pode ser considerada para fins de majoração da pena - base.



- Antecedentes criminais



Quanto aos antecedentes criminais, entende-se que os inquéritos policiais, ações em andamento e condenações sujeitas a recurso não podem servir para exasperar a pena-base ou para agravar o regime inicial de cumprimento da pena corporal, sob pena de violação do princípio constitucional da não - culpabilidade, inserto no art. 5.º, inc. LVII, da Carta Magna.



A propósito, a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:



"HABEAS CORPUS - INJUSTIFICADA EXACERBAÇÃO DA PENA COM BASE NA MERA EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS OU DE PROCESSOS PENAIS AINDA EM CURSO - AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CULPABILIDADE (CF, ART. , LVII)- PEDIDO DEFERIDO, EM PARTE. - O princípio constitucional da não-culpabilidade, inscrito no art. , LVII, da Carta Política não permite que se formule, contra o réu, juízo negativo de maus antecedentes, fundado na mera instauração de inquéritos policiais em andamento, ou na existência de processos penais em curso, ou, até mesmo, na ocorrência de condenações criminais ainda sujeitas a recurso, revelando-se arbitrária a exacerbação da pena, quando apoiada em situações processuais indefinidas, pois somente títulos penais condenatórios, revestidos da autoridade da coisa julgada, podem legitimar tratamento jurídico desfavorável ao sentenciado. Doutrina. Precedentes."(STF - 2.ª Turma, HC 79966/SP, Rel. Min. Celso de Mello, v.u., j. 13.06.2000; in DJU de 29.08.2003, p. 34) (Destaque nosso).



No mesmo norte, os seguintes arestos do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



"PENAL. PENA-BASE. ANTECEDENTES. EXISTÊNCIA DE PROCESSOS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONSIDERAÇÃO DE ELEMENTO DO TIPO E DE FUNDAMENTO PARA A CONTINUIDADE DELITIVA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. 1. A existência de processos anteriores, sem trânsito em julgado, não legitima aumento da pena-base, pelo veio dos antecedentes. Aplicação da Súmula 444 deste Superior Tribunal de Justiça. 2. Não se pode levar em consideração para exasperar a pena-base, nos quesitos personalidade e circunstâncias, elemento do tipo, sob pena de bis in idem. Da mesma feita, a quantidade de vezes em que incorreu o paciente no mesmo crime não pode dar supedâneo aos fundamentos da culpabilidade, se foi isto também sopesado para aplicar a continuidade delitiva, na terceira fase da fixação da reprimenda. Precedentes. 3. Ordem concedida em parte para reduzir a pena". (HC 80.155/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe 02/08/2010) (Destaque nosso).



"PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 157, § 2º, INCISO II, C/C ART. 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. MAUS ANTECEDENTES. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME ABERTO. I - Inquéritos e ações penais em andamento, por si, não podem ser considerados como maus antecedentes, para fins de exacerbação da pena-base ou, consequentemente, para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso (Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso). II - Uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, c/c art. 59 do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos e a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve o réu cumprir a pena privativa de liberdade no regime prisional aberto. Recurso provido."(STJ, 5.ª Turma, REsp 802465/DF, Rel. Min. Felix Fischer, v.u., j. 18.04.2006; in DJU de 12.06.2006, p. 538) (Destaque nosso).



Assim, cediço que para a valoração negativa dos antecedentes, é indispensável a comprovação de Sentença Penal Condenatória com trânsito em julgado, por delito anterior, tanto para a Acusação quanto para a Defesa, a teor do estatuído na Súmula 444 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, in verbis:



"Súmula 444. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".



No caso em exame, verifica-se, através das certidões de antecedentes criminais (fls. 117 e 245), que SAMUEL não detém maus antecedentes, uma vez que não possui édito condenatório transitado em julgado por crime anterior ao do presente feito.



Logo, os antecedentes criminais do réu são imaculados.



- Conduta social



Conduta social é o estilo de vida do réu, correto ou inadequado, perante a sua família, ambiente de trabalho, grupo comunitário, dentre outros.



A propósito, o magistério de ROGÉRIO GRECO:



"Por conduta social quer a lei traduzir o comportamento do agente perante a sociedade. Verifica-se o seu relacionamento com seus pares, procura-se descobrir o seu temperamento, se calmo ou agressivo, se possui algum vício, a exemplo de jogos e bebidas, enfim, tenta-se saber como é o seu comportamento social, que poderá ou não ter influenciado no cometimento da infração penal.

Importante salientar que conduta social não se confunde com antecedentes penais, razão pela qual determinou a lei a análise dela em momentos distintos"(GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2015).



No caso em testilha, não há elementos nos autos que possam dar suporte à sua análise, razão pela qual não pode ser considerada desfavorável ao réu.



- Personalidade



A personalidade é o conjunto de qualidades morais do réu.



A propósito, o magistério de DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS:



"(...) a expressão personalidade é empregada pelo Código Penal como conjunto de qualidades morais do agente. É o retrato psíquico do delinquente, incluindo a periculosidade"(Direito Penal. Parte Geral. São Paulo, Ed. Saraiva, 26.ª ed., 2003, fl. 557).



Examinando o feito, verifica-se que inexistem informações que caracterizem a personalidade do inculpado, já que ausentes elementos que possam mensurar sua sensibilidade ético - social, a presença ou não de desvios de caráter, tampouco o modo de pensar, sentir e agir do indivíduo, incluindo suas habilidades, atitudes, crenças e emoções, fatores essenciais à análise da presente circunstância.



Logo, tal circunstância judicial não pode ser considerada desabonadora.



- Motivos do crime



Os motivos do crime são os fatores psíquicos que levaram o agente a cometer o delito ou a contravenção penal.



Esta circunstância judicial somente tem cabimento quando a motivação do delito não caracterizar qualificadora, agravante ou atenuante genérica, causa de aumento ou de diminuição de pena, a fim de se evitar bis in idem.



Acerca da matéria, o escólio de CLÉBER MASSON:



"Esta circunstância judicial (favorável ou desfavorável ao réu) somente tem cabimento quando a motivação do crime não caracterizar qualificadora, causa de diminuição ou de aumento de pena, ou atenuante ou agravante genérica. Exemplo: o motivo fútil é uma qualificadora do homicídio (art. 121, § 2º, II, do CP) e agravante genérica para os demais crimes (art. 61, II, a, do CP). Destarte, se fútil o motivo, será utilizado como qualificadora ou agravante genérica, conforme o caso, e não circunstância judicial desfavorável, evitando-se o bis in idem (...)"(MASSON, Cléber. Código Penal Comentado. São Paulo: Editora Método, 2015) (Destaque nosso).



No caso em tela, o motivo do delito não excede o tipo penal, inviabilizando a sua avaliação como desfavorável ao acusado.



- Circunstâncias do crime



As circunstâncias do crime são os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura, tais como o modo de execução do delito, os instrumentos empregados em seu cometimento, as condições de tempo e lugar em que aconteceu o ilícito penal, a relação entre o agente e a vítima.



No caso em exame, tais circunstâncias não excederam o tipo penal, razão pela qual não podem ser tidas como negativas.



- Consequências do crime



As consequências do delito são as reações diretas e indiretas dos crimes.



A propósito, o escólio de CLÉBER MASSON:



"Consequências do crime: Envolvem o conjunto de efeitos danosos provocados pelo crime, em desfavor da vítima, de seus familiares ou da coletividade. Essa circunstância judicial deve ser aplicada com atenção: em um estupro, exemplificativamente, o medo provocado na pessoa (homem ou mulher) vitimada é consequência natural do delito, e não pode funcionar como fator de exasperação da pena, ao contrário do trauma certamente causado em seus filhos menores quando o crime é por eles presenciado"(MASSON, Cléber. Código Penal Comentado. 3 ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Método, 2015) (Destaque nosso).



Na mesma direção, a doutrina de LUIZ RÉGIS PRADO:



" (...) os desdobramentos, não necessariamente típicos, advindos da conduta do agente, reveladores de danosidade decorrente do delito cometido "(PRADO, Luiz Régis. Comentários ao Código Penal: doutrina, jurisprudência selecionada, leitura indicada, 2. Ed. Ver. E atual).



No mesmo sentido, a lição de GUILHERME DE SOUZA NUCCI:



" (...) o mal causado pelo crime, que transcende ao resultado típico "(NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 407) (Destaque nosso).



No caso em exame, não foi registrada qualquer consequência extrapenal capaz de tornar tal circunstância desfavorável ao réu.



- Comportamento da vítima



O comportamento da vítima não influenciou no cometimento da prática delituosa, logo, tal circunstância deve ser considerada neutra.



Assim, na primeira fase, sendo todas as circunstâncias judiciais não desfavoráveis, fixo a pena-base em seu mínimo legal, ou seja, em cinco (05) anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias - multa, à razão mínima.



Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes, mantenho a pena intermediária cinco (05) anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias - multa, à razão mínima.



Na terceira fase, presentes a causa de aumento de pena elencado no art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/06 e a minorante do art. 33, § 4º, do Código Penal, exaspero a pena em um sexto (1/6), em virtude daquela, e a arrefeço em metade (1/2), em razão desta, a fim de concretizar a carraspana em dois (02) anos e onze (11) meses de reclusão e pagamento de duzentos e noventa e um (291) dias - multa, à razão mínima.



3.1 - Do regime prisional



O regime inicial de cumprimento de pena, no delito de tráfico de drogas, deve ser o fechado, nos termos do art. , § 1º, da Lei 8.072/90, in verbis:



"Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança.

§ 1º A pena por crime previsto neste art. será cumprida inicialmente em regime fechado".



Com efeito, a Lei Federal 11.464/07, que deu nova redação ao § 1º do art. 2º da Lei Federal 8.072/90, passou a determinar o regime inicial fechado para o cumprimento da pena aos condenados por crimes hediondos e a eles equiparados, dentre eles o tráfico de drogas, não autorizando a conclusão de que o regime inicial da pena em tais crimes possa ser diverso daquele legalmente previsto, que na verdade gera imposição plenamente vinculada e não discricionária.



A conduta típica pelo qual o réu está sendo condenado é aquela prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, sendo certo que a aplicação do § 4º, do mesmo diploma, não traduz o reconhecimento de nova figura do tipo penal ou mesmo comportamento que ensejasse menor rigor na aplicação da lei específica, tratando-se, tão somente, de causa de diminuição de pena que o legislador houve por bem reservar àqueles que preenchessem determinados requisitos, o que não autoriza a assertiva de que, em razão da aplicação de tal instituto, o condenado poderia usufruir de benefícios que a lei não autoriza.



A propósito, o seguinte aresto do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:



"HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - PENA DE UM ANO E OITO MESES DE RECLUSÃO - TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO - DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE - RAZOABILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO - LEI Nº 8.072 /90 - AUSENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1- (...) 2- O regime inicial fechado é imposto por Lei nos casos de crimes hediondos, não dependendo da pena aplicada. Assim, não há qualquer ilegalidade na fixação de referido regime, já que o paciente foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas. 3- Ordem parcialmente concedida". (STF - HC 91.360-1 - Rel. Min. Joaquim Barbosa - DJe 20.06.2008 - p. 109) (Destaque nosso).



Na mesma direção, a orientação jurisprudencial deste EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



"TRÁFICO - REGIME PENITENCIÁRIO - CRIME HEDIONDO - TRÁFICO PRIVILEGIADO - INEXISTÊNCIA - CRIAÇÃO DOUTRINÁRIA QUE NÃO AFASTA A NATUREZA DO DELITO - REGIME INICIALMENTE FECHADO - OBRIGATORIEDADE. A Lei Federal 11.464/07, que deu nova redação ao § 1º do art. 2º da Lei Federal 8.072/90, passou a determinar o regime inicial fechado para o cumprimento da pena aos condenados por crimes hediondos e a eles equiparados, sendo o tráfico crime equiparado constitucionalmente, o que desautoriza a conclusão de que o regime inicial da pena possa ser diverso daquele previsto na lei, ainda que aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º ao art. 33 da Lei Federal 11.343/06 que não afeta ou descaracteriza o crime como hediondo, se mostrando ilegal a fixação do regime diverso daquele declinado na norma que é plenamente vinculada, assim como a concessão de substituição da pena privativa de liberdade e do 'sursis', que são com ela incompatíveis. Recurso provido em parte"(TJMG - Apelação Criminal 1.0024.09.653242-9/001, Relator (a): Des.(a) Judimar Biber, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 22/02/2011, publicação da sumula em 08/04/2011).



Neste contexto, em função do princípio da especialidade, não há qualquer possibilidade de aplicação das condições do art. 33 do Estatuto Repressivo ao caso em tela, mas somente da legislação especial.



Registre-se que não se desconhece a declaração incidental proferida pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, através do Habeas Corpus 111.840, acerca da inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei 8.072/90, entretanto, considerando que seus efeitos são restritos ao processo e às partes, deve o regime prisional ser fixado no fechado, nos termos da citada norma legal.



3.2 - Da substituição



No delito de tráfico de drogas não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o art. 44 da Lei 11.343/06 a proíbe expressamente, in verbis:



"Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos."(Destaque nosso).



Em que pese o SENADO FEDERAL ter editado a Resolução 05/2012, suspendendo a execução da expressão"vedada a conversão em penas restritivas de direitos"prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, tem-se que a vedação constante no art. 44 da mesma Lei continua em plena vigência.



Ademais, além da vedação legal acima citada, não estariam preenchidos os requisitos subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal, já que a medida não seria suficiente nem recomendável à prevenção e reprovação do crime, cujas consequências são tão danosas para a sociedade.



3.3 - Da execução da pena



Restando o Apelado condenado nesta Instância Revisora, determino a expedição do mandado de prisão e da guia de execução provisória, uma vez que não houve a substituição da pena corporal por restritivas de direitos e o réu está recorrendo em liberdade, nos termos do que restou decidido no Habeas Corpus de nº 126.292/SP do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, julgado em 17 de fevereiro de 2016, a fim de que seja dado início imediato ao cumprimento da pena.



Por oportuno, registro não desconhecer o resultado do julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54, pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, por meio das quais o Pretório Excelso firmou orientação segundo a qual a execução da pena imposta aos acusados apenas pode ocorrer após o trânsito em julgado da respectiva decisão condenatória.



Todavia, verifica-se que o respectivo Acórdão não foi alcançado pela eficácia preclusiva da coisa julgada, a qual, como é cediço, se traduz em situação especial, capaz de projetar os efeitos da decisão judicial para fora do processo em que foi proferida, a fim de obstar a propositura de demandas ou a prolação de outras decisões que versem sobre a mesma temática outrora examinada.



A toda evidência, a eficácia preclusiva da coisa julgada consubstancia o efeito processual responsável por determinar que o decisum oriundo do Pretório Excelso deixe de se relacionar, especificamente, aos procedimentos julgados originariamente por aquela Corte Superior, e passe, assim, a orientar toda e qualquer relação jurídica que guarde similitude com a temática (causa de pedir) oriunda das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54/STF.



No caso concreto, todavia, não se observou a ocorrência da eficácia preclusiva na decisão tomada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54, justamente porque a referida decisão ainda pode ser contrastada por vias recursais previstas, inclusive, no Regimento Interno da Suprema Corte.



Sendo assim, até que sobrevenha informação inequívoca de que a orientação firmada no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54, pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, não desafia mecanismos de impugnação, e até que seja verificada a imutabilidade da decisão, com definição precisa e incontestável sobre os seus limites, mantenho o entendimento até então adotado no julgamento do Habeas Corpus de nº 126.292/SP, cuja motivação melhor se alinha ao entendimento particular deste Relator.



4 - Do dispositivo



Ante o exposto:



- DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL para condenar o Apelado SAMUEL ALVES DE AMORIM nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de dois (02) anos e onze (11) meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de duzentos e noventa e um (291) dias - multa, à razão mínima;



- Determino o IMEDIATO CUMPRIMENTO DA PENA PELO RÉU, com a incontinenti EXPEDIÇÃO DA GUIA DE EXECUÇÃO;



O prazo de validade do mandado de prisão será de oito (08) anos, nos termos do arts. 289 - A, § 6º, do Código de Processo Penal; 3º, inc. XII, da Resolução 137/2011 do Conselho Nacional de Justiça e 109, inc. IV, do Estatuto Repressivo.



Custas na forma da Lei.



É como voto.





DES. FURTADO DE MENDONÇA (REVISOR)



Ressalto, inicialmente, que, conforme jurisprudência pacífica de nosso Tribunais Superiores, é possível a aplicação de reprimendas alternativas e o estabelecimento de regime prisional diverso do fechado, em se tratando de crime de tráfico de drogas, todavia, a meu modesto sentir, as circunstâncias do caso concreto demonstram ser inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como o abrandamento do regime prisional.



Com efeito, a potencialidade destrutiva do entorpecente arrecadado, aliada ao fato de ter o réu envolvido menor na prática do nefasto crime de tráfico de drogas, são circunstâncias que demandam um maior juízo de censura sobre a conduta, desaconselhando a concessão dos benefícios, uma vez que não seriam suficientes à prevenção e repressão do delito.



Ultrapassada tal ressalva, tenho pequena divergência do voto condutor.



É que o plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADC¿s 43, 44 e 54, assentou a constitucionalidade do art. 283 do CPP, afastando a possibilidade de execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.



Assim, divirjo para afastar a determinação de expedição de guia de execução antes do trânsito em julgado.



No mais, acompanho o seu judicioso voto.



DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES

De acordo com o Revisor.





SÚMULA:"RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. RELATOR PARCIALMENTE VENCIDO."

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1205151516/apelacao-criminal-apr-10443140021454001-nanuque/inteiro-teor-1205151631