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22 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
10/05/2021
Julgamento
4 de Maio de 2021
Relator
Rubens Gabriel Soares
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS - ROUBO MAJORADO - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO - IMPOSSIBILIDADE - DELITO PRATICADO MEDIANTE GRAVE AMEAÇA - REDUÇÃO DA PENA-BASE - NÃO CABIMENTO - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - INVIABILIDADE - SENTENÇA CONDENATÓRIA ANTERIOR PELO CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06 APTA A CONFIGURAR A REINCIDÊNCIA - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - IMPOSSIBILIDADE - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS PROCESSUAIS - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 01. Comprovado o emprego de grave ameaça ou violência para a consecução da subtração, impossível a desclassificação do delito de roubo para o crime de furto, porquanto presentes as elementares do tipo penal previsto no art. 157, caput, do Código Penal. 02. A existência de uma circunstância judicial desfavorável ao acusado justifica a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria da pena. 03. A condenação transitada em julgado pelo crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, configura a agravante genérica da reincidência, já que a despenalização do delito não afetou sua natureza jurídica de crime. 04. Se o apelante é reincidente e ficou submetido a uma reprimenda corporal superior a quatro (04) anos de reclusão, deve ser fixado o regime fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, inteligência do art. 33, § 2º, alínea a, e § 3º, do Código Penal. 05. A escassez de recursos do réu não impede a condenação daquele ao pagamento das custas processuais, devendo a avaliação sobre a possibilidade de se suspender a cobrança respectiva ser realizada pelo Juízo da Execução, que detém melhores condições de apreciar a matéria. EXECUÇÃO DA PENA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO - IMPOSSIBILIDADE - RECENTE DECISÃO DO PLENO DO STF. O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADC¿s 43, 44 e 54, assentou a constitucionalidade do art. 283 do CPP, firmando o entendimento de somente ser possível a execução provisória da pena quando houver sido decretada a prisão preventiva do réu, nos termos do art. 312 do CPP.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0024.15.166135-2/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - 1º APELANTE: PEDRO HENRIQUE PEREIRA CAMPOS DE CASTRO - 2º APELANTE: DIEGO SANTIAGO DE SOUSA - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS, VENCIDO, EM PARTE, O RELATOR.

DES. RUBENS GABRIEL SOARES

RELATOR







DES. RUBENS GABRIEL SOARES (RELATOR)



V O T O

PEDRO HENRIQUE PEREIRA CAMPOS DE CASTRO e DIEGO SANTIAGO DE SOUSA, devidamente qualificados e representados nos autos, foram denunciados pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais como incursos nas sanções do art. 157, § 2º, inc. II, do Código Penal, porque, segundo consta da exordial acusatória:

"(...) Consta do presente caderno investigatório que no dia 03 de julho de 2015, por volta das 11h10, na Avenida Presidente Tancredo Neves, nº 2532, bairro Paquetá, Belo

Horizonte/MG, os denunciados subtraíram em proveito comum, mediante grave ameaça, 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, pertencente a M.R.C..

Segundo o apurado, no dia, hora e local mencionados, a vítima estava em um ponto de ônibus com um celular nas mãos, quando os denunciados se aproximaram na motocicleta, placa HAJ-2408, conduzida pelo denunciado Diego.

O denunciado Pedro Henrique, então, desembarcou do veículo, abordou a vítima e anunciou o assalto, colocando as mãos sob a camisa, dando a entender que estava armado.

Na sequência, subtraiu o aparelho celular da ofendida, e deixou o local na companhia do denunciado Diego que o aguardava na motocicleta.

A conduta dos denunciados foi percebida por um policial militar que passava pela via pública. Ele perseguiu os autores e conseguiu aborda-los, momento em que realizou a prisão em flagrante delito dos denunciados e encontrou o celular subtraído.

Diante do exposto, tendo os denunciados incorrido nas sanções do artigo 157, § 2º, II, do Código Penal (...)" (f. 01D/02D).



A denúncia de f. 01D/02D foi recebida em 07 de agosto de 2015, pela decisão de f. 50.



Após a instrução processual, com respostas à acusação (f. 94 e 217/218), inquirição de testemunhas (f. 262 e 293 - mídias eletrônicas), interrogatórios (f. 293 - mídia eletrônica) e alegações finais das partes (f. 292, 303 e 310/311), o MM. Juiz Sentenciante, no dia 08 de julho de 2019, julgou procedente a pretensão punitiva do Estado, para:



- condenar o acusado PEDRO HENRIQUE PEREIRA CAMPOS DE CASTRO como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, inc. II, ambos do Código Penal, submetendo-o à pena de cinco (05) anos e quatro (04) meses de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de treze (13) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato;



- condenar o acusado DIEGO SANTIAGO DE SOUSA como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, inc. II, do Código Penal, submetendo-o à pena de seis (06) anos e quatro (04) meses de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de vinte e seis (26) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato (f. 315/319).



A r. Sentença Penal condenatória foi publicada em 12 de julho de 2019 (f. 320) e o acusado Pedro Henrique Pereira Campos de Castro, intimado em 23 de julho de 2019, manifestou, naquela oportunidade, interesse em recorrer (f. 324). Por sua vez, Diego Santiago de Sousa foi pessoalmente intimado sobre os termos da condenação em 22 de julho de 2019 (f. 326/327), oportunidade na qual externou seu desejo de apelar.



Em suas razões recursais (f. 339/342), a Defesa de PEDRO HENRIQUE PEREIRA CAMPOS DE CASTRO requereu a desclassificação do delito de roubo para o crime de furto, sob o argumento de que não se encontram presentes as elementares específicas do tipo penal mais gravoso (violência e grave ameaça).



Já a Defesa de DIEGO SANTIAGO DE SOUSA, em suas razões recursais (f. 343-v/346), pleiteou a redução da pena-base, afastando-se a valoração negativa dos antecedentes criminais. Além disso, pugnou pelo decote da agravante da reincidência, pelo abrandamento do regime prisional e pela isenção das custas processuais.



Contrarrazões do Ministério Público do Estado de Minas Gerais às f. 347/354, pela manutenção do decisum hostilizado.



Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e, no mérito, pelo não provimento dos recursos defensivos (f. 360/367-v).



É o relatório.



Conheço dos recursos, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.



Não existem preliminares nem nulidades arguidas pelas partes ou que devam ser declaradas de ofício.



1. Do pedido de desclassificação.



Postula a Defesa de PEDRO HENRIQUE PEREIRA CAMPOS DE CASTRO, em suas razões recursais, a desclassificação do delito de roubo para o de furto (art. 155, caput, do Código Penal), argumentando, para tanto, que o acusado não praticou a empreitada criminosa mediante emprego de violência ou grave ameaça contra a pessoa, elementares que são indispensáveis para a caracterização do tipo penal previsto no art. 157 do Estatuto Repressivo.



Razão, contudo, não lhe assiste.



De início, cumpre registrar que nenhuma dúvida se apresenta acerca da materialidade e da autoria do delito de roubo, mesmo porque nenhuma irresignação apresentou a Defesa com relação a este aspecto do édito condenatório, em franca conformação com o exame probatório realizado pelo MM. Juiz Singular, exame este que, aliás, encontra inteira ressonância nas provas coligidas.



Deveras, a materialidade ficou demonstrada, sobretudo, pelo Auto de Prisão em Flagrante (f. 02/07-v), Auto de Apreensão (f. 11/11-v), Termo de Restituição (f. 12), Boletim de Ocorrência (f. 13/16) e Avaliação Indireta (f. 58), sem prejuízo das demais provas orais e circunstanciais.



Da mesma forma, a autoria é inarredável, encontrando sustentáculo na confissão espontânea do apelante PEDRO HENRIQUE PEREIRA CAMPOS DE CASTRO (f. 06/06-v e 293 - mídia eletrônica) e, ainda, nas declarações firmes e seguras da vítima, que elucidou, com riqueza de detalhes, a dinâmica dos acontecimentos (f. 05).



Dessa forma, compreende-se que o inconformismo trazido a exame perante este Egrégio Sodalício diz respeito, apenas, ao uso ou não de violência e/ou grave ameaça pelo acusado PEDRO HENRIQUE PEREIRA CAMPOS DE CASTRO durante a empreitada criminosa.



Ocorre que, como é cediço, a grave ameaça (violência moral ou vis compulsiva) consiste na promessa de mal grave, iminente e verossímil, podendo se exteriorizar por palavras, gestos, símbolos, utilização de objetos em geral ou qualquer outro meio idôneo, desde que seja bastante para revelar a intenção do agente de subjugar a vítima.



Já a violência contra a pessoa (violência própria ou vis corporalis) consiste no emprego de força física sobre o ofendido, por meio de lesão corporal ou vias de fato, a fim de paralisar ou dificultar os seus movimentos, obstaculizando a sua defesa.



No caso em exame, verifica-se a ocorrência de grave ameaça, senão vejamos:



Interrogado sob o crivo do contraditório, o acusado PEDRO HENRIQUE PEREIRA CAMPOS DE CASTRO confessou ter subtraído o telefone celular pertencente à vítima. Contudo, negou tê-lo feito sob grave ameaça, esclarecendo que apenas anunciou o assalto e pediu que ela lhe entregasse o aparelho, não tendo colocado a mão por baixo da camiseta para simular que estava armado (f. 293 - mídia eletrônica).



Não obstante a versão delineada pelo recorrente, observa-se que a vítima M. R. C., ouvida na fase inquisitorial, narrou, com riqueza de detalhes, a maneira como ocorreu a subtração de seu telefone celular. A ofendida relatou que estava no ponto de ônibus com o celular em mãos, quando uma motocicleta com dois (02) indivíduos encostou ao seu lado. Informou que, em seguida, o acusado PEDRO HENRIQUE PEREIRA CAMPOS DE CASTRO desembarcou do veículo, simulando estar armado, e ordenou que ela abaixasse a cabeça e lhe entregasse seu aparelho, confira-se:



"(...) QUE Na data de hoje, por volta das 11.00 horas a declarante estava no ponto do ônibus com seu celular na mão quando dois homens em uma motocicleta pararam junto a ela e um deles desceu, e colocando a mão sob a camisa, simulando estar armado, ordenou para a declarante abaixar a cabeça e lhe entregar seu celular, no que arrebatou o celular de sua smãos e em seguida empreendeu fuga; a Declarante foi até a Academia de ginástica de onde estava e tentou bloquear o aparelho e nesse interim uma viatura da PMMG chegou ali procurando a vítima do roubo, dizendo que os autores foram detidos; A declarante reconheceu no conduzido Pedro Henrique como sendo o autor do roubo, o mesmo que lhe abordou, reconhecendo pelo rosto, pois estava de capacete e a viseira estava levantada e pela compleição física do mesmo. (...)" (sic, f. 05) (destaque nosso).

Neste ponto, importante ressaltar que, em sede de crimes patrimoniais, cometidos normalmente na clandestinidade, é pacífico que as declarações da vítima são de extrema relevância para demonstrar as circunstâncias em que ocorreu a subtração, mormente como no caso concreto, em que não se vislumbra motivos para a inculpação de inocentes.



Lembra MAGALHÃES NORONHA:



"Deixa bem claro nosso Código que o ofendido não é testemunha, mas certo também é que suas declarações constituem meio de prova. Não é o ofendido testemunha, muito mal se conciliando essas duas situações, máximo quando querelante ou mesmo assistente. Mas não se pode negar a qualidade de prova às suas declarações. Com efeito, delitos há em que a prova não se completa ou aperfeiçoa sem a sua palavra" ('In' "Curso de Direito Processual Penal" - Ed. Saraiva - 25ª ed. - pág. 144/146) (destaque nosso).



O próprio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA não deixa margem de dúvida sobre o tema:



"(...) A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é pacífica no sentido de se admitir a palavra da vítima como fundamento suficiente a ensejar a condenação, especialmente em crimes praticados às escondidas. Precedentes" (Ementa parcial) (STJ - AgRg no Ag 660408/MG - 6a T. - Rel. Min. Hamilton Carvalhido - DJU 06.02.2006) (destaque nosso).



A propósito, este Egrégio SODALÍCIO também já decidiu que:



"ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS - PROVA - PALAVRA DA VÍTIMA - VALIDADE - Materialidade e autoria cabalmente comprovadas - Reconhecimento procedido pelo ofendido - Condenação mantida -"A palavra da vítima de crime de roubo é, talvez, a mais valiosa peça de convicção judicial. Esteve em contato frontal com o agente e, ao se dispor a reconhecê-lo, ostenta condição qualificada a contribuir com o juízo na realização do justo concreto"- Pagamento das custas processuais - Isenção - Impossibilidade - Condições e prazos estabelecidos na Lei nº 1.060/50 - Recurso conhecido e desprovido" (TJMG - Ap. Crim. 1.0074.03.013952-6/001 - 1ª C. Crim. - Rel. Des. Gudesteu Biber - DJMG 27.04.2006) (destaque nosso).



"ROUBO QUALIFICADO TENTADO - NEGATIVA DE AUTORIA - PALAVRA DA VÍTIMA - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSTRANGIMENTO ILEGAL - IMPOSSIBILIDADE. 1. Tratando-se de crime de roubo, rotineiramente praticado de forma clandestina, a palavra da vítima prevalece sobre a negativa do agente, ainda mais quando esta se apresenta firme e coerente com a dinâmica dos fatos e com os demais elementos de prova. 2. A violência e a grave ameaça empregadas na prática do crime de roubo impedem a aplicação do princípio da insignificância e a consequente desclassificação para constrangimento ilegal, mesmo ante a ausência de lesão patrimonial, eis que a alta censurabilidade da conduta impede a aplicação desse princípio, pois, sendo um crime complexo, além do patrimônio são também tuteladas a integridade e liberdade da vítima, numa só unidade jurídica. 3. Recurso desprovido" (TJMG - Ap.Crim. 1.0027.05.065371-9/001 - 2ª C. Crim. - Rel. Des. Antônio Armando dos Anjos - DJMG 23.11.2007) (destaque nosso).



No caso vertente, além das declarações da vítima, têm-se, ainda, os depoimentos pré-processuais prestados pelos Policiais Militares que participaram da prisão do acusado, os quais estão em perfeita harmonia com os demais elementos de prova constantes dos autos. Com efeito, os Policiais Militares BRUNO COSTA SILVEIRA e RENATA MÁRCIA DIOGO, relataram que a vítima frisou que o apelante PEDRO HENRIQUE PEREIRA CAMPOS DE CASTRO, antes de subtrair a res furtiva, anunciou a prática do assalto e simulou estar armado, o que denota, senão, postura de inequívoca "ameaça", atente-se:



"(...) QUE Na data de hoje, por volta das 11.00 horas o declarante estava em sua motocicleta e na altura da av. Tancredo Neves, bairro Castelo, oportunidade em que viu

dois elementos em uma motocicleta, parando junto a 'uma mulher', parlamentando com a mesma e pegando um objeto dela; O declarante induziu tratar-se de um roubo e perseguiu os elementos, sendo que mais adiante conseguiu aborda-los, no que um deles jogou um aparelho celular no chão, o qual , posteriormente foi identificado como sendo o aparelho roubado da vítima; Em contato com a vítima esta relatou que foi abordado pelos dois elementos, um dos quais simulando estar armado, no que lhe foi subtraído um aparelho celular; A vítima reconheceu no conduzido Pedro Henrique como sendo o que lhe abordou, simulando estar armado e lhe subtraiu seu celular. (...)" (sic, f. 02 - Bruno Costa Silveira) (destaque nosso).

"(...) QUE Na data de hoje o depoente e componente da viatura, acionados pelo comandante do policiamento da unidade, Tem Delvi, deslocaram até a Avenida Presidente Tancredo Neves onde o mesmo se encontrava juntamente

com a VP 18438 comandada pelo Sgt Ricardo da 8ª ciaPM ESP/34º BPM, o policial de nome Bruno que estava de folga e a paisana e os conduzidos Diego Santiago e Pedro Henrique) . Foi relatado ao depoente que o militar Bruno transitava pela referida avenida, quando visualizou uma moto com dois ocupantes próximo a uma moça, da qual subtraíram um aparelho celular e evadiram pela avenida sentido centro/bairro. O militar Bruno relatou que logo após o fato seguiu os autores, conseguindo aborda-los alguns quarteirões a frente e efetuar a prisão dos dois e que no momento da abordagem o aparelho celular roubado da vítima, Mônica, estava nas mãos de Pedro Henrique, que o jogou ao solo próximo a moto. O militar Bruno acionou as viaturas e aguardou a chegada de reforços para realizar

as devidas buscas nos autores. A vítima, de nome Monica, foi localizada e relatou que trabalha na academia 'Alta Energia' e estava aguardando o ônibus quando retirou o seu aparelho celular da bolsa para olhar as horas, momento em que a moto com os dois ocupantes se aproximou e um dos autores desembarcou simulando estar armado, levando a mão até a altura da cintura e foi em direção a ela determinando que ela olhasse para baixo, não gritasse e puxou o aparelho celular de suas mãos, evadindo na sequência. A vítima reconheceu Pedro Henrique como sendo o autor que puxou o celular de suas mãos. O autor Diego estava de posse de um documento CRLV , exercício 2015, pertencente a uma Honda CG 125 fan de placa HKL 0557, não sendo este da moto que eles utilizavam, que está em nome de Naiara Rodrigues de Oliveira e de um cartão de alimentação Sodexo em nome de Michelle Rodrigues. A moto utilizada no crime, Twister de cor preta e placa HAI 2408 foi apreendida e rebocada (...)" (sic, f. 03/03-v - Renata Márcia Diogo) (destaque nosso).

Sob o crivo do contraditório, o Policial Militar BRUNO COSTA SILVEIRA confirmou o histórico do Boletim de Ocorrência, reafirmando que, ao abordar a vítima, o acusado PEDRO HENRIQUE PEREIRA CAMPOS DE CASTRO simulou estar armado (f. 293 - mídia eletrônica).



Diante desse contexto, malgrado a Defesa não coadune com a caracterização do delito de roubo, tem-se que restou suficientemente comprovada a grave ameaça exercida para a subtração patrimonial.



Outrossim, mesmo que se aceite a versão de que o réu PEDRO HENRIQUE PEREIRA CAMPOS DE CASTRO não tenha simulado estar armado, ainda assim estaria configurada a grave ameaça. O fato de dois (02) indivíduos abordarem uma mulher e um deles anunciar o assalto (conforme relatado pelo próprio acusado PEDRO HENRIQUE PEREIRA CAMPOS DE CASTRO - f. 293 - mídia eletrônica), ordenando que a ofendida mantenha a cabeça abaixada, é suficiente para intimidar significativamente a vítima.



Evidente, portanto, a grave ameaça (violência moral ou vis compulsiva), já que sua ocorrência, conforme ressaltado alhures, pode se exteriorizar por palavras, gestos ou símbolos, desde que bastantes para revelar a intenção do agente de subjugar a vítima, o que se afigura incontestável no caso dos autos.



Nesse exato sentido opinou a douta PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA, em parecer de lavra da ilustre Procuradora de Justiça SIRLENE REIS COSTA, confira-se:



"(...) No tocante ao pedido da defesa de PEDRO HENRIQUE, diversamente do quanto alegado, os elementos de convicção disponíveis nos autos indicam que os autores, em comunhão de ações, preencheram todas as

elementares do tipo previsto no art. 157 do CP.

Em seu interrogatório, o acusado disse que desceu da moto conduzida por seu comparsa, Diego, e abordou a ofendida, ANUNCIANDO o assalto, o que por si só já indica o uso da intimidação para a prática da subtração, caracterizando o crime de roubo.

Ao ser questionado, apesar de negar ter simulado estar armado (como dito pela ofendida quando ouvida na fase policial), o réu afirmou que a vítima ficou amedrontada com sua abordagem e cedeu a sua exigência.

Por outro lado, a dinâmica do roubo foi repassada pela própria ofendida aos militares que atenderam a ocorrência e foi por eles confirmada em juízo, sob o crivo do contraditório, na qual constou o registro de que o autor que a abordou simulou estar armado para executar a subtração e intimida-la.

Ainda que assim não fosse, o anúncio do assalto, e a abordagem intimidadora realizada pelo autor já seriam suficientes, como dito, para caracterizar o roubo. Afinal, este agir incute no ofendido o temor de que algo grave lhe ocorra, minando a possibilidade de resistência. (...)" (sic, f. 348/349).

Desta forma, restando plenamente comprovado o emprego de grave ameaça para a subtração da res, escorreita se mostra a condenação do acusado PEDRO HENRIQUE PEREIRA CAMPOS DE CASTRO pela prática do delito de roubo, razão pela qual não merece ser acolhido o pedido desclassificatório formulado pela Defesa.



Assentadas essas considerações, passa-se ao reexame das penas aplicadas.



2. Da dosimetria da pena.



Registre-se que, com relação à reprimenda imposta ao acusado PEDRO HENRIQUE PEREIRA CAMPOS DE CASTRO, a Defesa não combateu aspectos específicos de sua aplicação. Por seu turno, a Defesa do apelante DIEGO SANTIAGO DE SOUSA requereu a neutralização de seus antecedentes, o decote da agravante da reincidência e o abrandamento do regime prisional.



Todavia, em obediência ao princípio do favor rei, a dosimetria há de ser reexaminada em todas as suas fases, conquanto não tenha sido integralmente hostilizada, mesmo porque tal proceder não acarreta qualquer prejuízo aos acusados.



Pois bem.



2.1. Em relação ao acusado PEDRO HENRIQUE PEREIRA CAMPOS DE CASTRO



Na primeira fase, o MM. Juiz Sentenciante, após analisar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, considerou todas elas como sendo favoráveis ao acusado, motivo pelo qual fixou a pena-base no mínimo legal, isto é, em quatro (04) anos de reclusão, além do pagamento de dez (10) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



Na segunda fase, foram reconhecidas as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa (art. 65, inc. I, do CP) e da confissão espontânea de autoria (art. 65, inc. III, d, do CP). A primeira porque o acusado era menor de vinte e um (21) anos ao tempo do fato; e a segunda porque admitiu, substancialmente, a prática do delito. Ocorre que, em virtude de a reprimenda já se encontrar fixada no patamar mínimo legal, procedeu com irretocável acerto o MM. Juiz Singular ao deixar de arrefecer a reprimenda, nos termos da orientação sufragada com a edição da Súmula nº 42 deste SODALÍCIO, bem como com a edição da Súmula nº 231 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Logo, na segunda fase do procedimento dosimétrico, a pena permanece inalterada.



Na terceira fase, encontra-se caracterizada a causa especial de aumento de pena pelo concurso de pessoas (art. 157, § 2º, inc. II, do Código Penal), motivo pelo qual a reprimenda foi recrudescida à razão mínima de um terço (1/3), ficando, assim, concretizada no patamar de cinco (05) anos e quatro (04) meses de reclusão, além do pagamento de treze (13) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



- Regime prisional -



Considerando o quantum da pena aplicada, tem-se que o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade deverá permanecer o semiaberto, nos termos do que estabelece o art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, por ser ele o socialmente recomendável na espécie.



- Substituição da pena -



Praticado o delito com emprego de grave ameaça, e concretizada a reprimenda em patamar superior a quatro (04) anos de reclusão, não há falar-se em substituição da reprimenda corporal por outras restritivas de direitos, e nem, tampouco, em suspensão condicional do cumprimento da pena, porque não se encontram presentes os requisitos para tanto (arts. 44 e 77, ambos do Código Penal) e os benefícios não seriam, sequer, socialmente recomendáveis na espécie, pois poderiam retirar do apenamento a sua importante função pedagógico-aflitiva.



2.2. Em relação ao acusado DIEGO SANTIAGO DE SOUSA



Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, o MM. Juiz Singular considerou como desfavoráveis ao acusado os seus antecedentes criminais, nos seguintes termos:



"(...) o réu registra como mácula em seus antecedentes criminais uma condenação transitada em julgado após os fatos, enquanto que a condenação que caracteriza reincidência será analisada na próxima fase da dosimetria (fl. 313) (...)" (f. 318).



Com essas considerações, a pena-base foi fixada em patamar superior ao mínimo legal, isto é, em quatro (04) anos e nove (09) meses de reclusão, além do pagamento de vinte (20) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



A reprimenda não merece reparo.



Como se sabe, os antecedentes criminais dizem respeito ao histórico criminal do acusado, histórico este que apenas leva em consideração as condenações que não se prestam à configuração da agravante da reincidência, conforme preleciona ROGÉRIO GRECO:



"(...) entendemos que, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que a sua pena-base comece a caminhar nos limites estabelecidos pela Lei Penal (...)"(in Código Penal Comentado, 9ª ed., ed. Ímpetus, 2005, p. 193).



Além disso, deve-se ter em mente que, nos termos da Súmula nº. 444 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, não é possível considerar inquéritos policiais ou ações penais em curso para caracterizar os chamados "maus antecedentes", em respeito ao princípio da presunção de inocência.



No caso dos autos, a Certidão de Antecedentes Criminais acostada às f. 313/314 demonstra que o acusado ostenta contra si duas (02) Sentenças Penais condenatórias transitadas em julgado, sendo certo que uma delas, embora não possa ser utilizada para caracterizar a reincidência, tendo em vista que a data do trânsito em julgado é posterior à data da pratica do crime dos presentes autos, pode perfeitamente ser utilizada para macular seus antecedentes (autos nº 2251190-21.2013.8.13.0024).



Nesses termos, deve prevalecer a análise desfavorável dos antecedentes criminais do réu, motivo pelo qual a reprimenda permanece fixada em quatro (04) anos e nove (09) meses de reclusão e pagamento de vinte (20) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



Noutro giro, relativamente ao quantum de recrudescimento da pena-base, impende esclarecer que não existe uma previsão legal específica para tal incremento. Trata-se, ao revés, de matéria que está situada no âmbito da discricionariedade motivada do Julgador, o qual, de acordo com a sua sensibilidade (e em conformidade com as particularidades do caso concreto), pode estabelecer reprimenda básica que entenda suficiente para preservar as funções pedagógico-aflitivas da sanção criminal, desde que o faça à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.



Com efeito, basta a existência de uma (01) única circunstância judicial desabonadora para justificar a elevação do apenamento básico e, nestes autos, o decisum vergastado não se mostra teratológico, pois a elevação da pena não é desproporcional ou desarrazoada. Aliás, em casos análogos, já decidiu este EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



"EMENTA: (...) DOSIMETRIA DA PENA - BASILAR AFASTADA DO MÍNIMO JUSTIFICADAMENTE - RECURSO DESPROVIDO. (...) A fixação da pena-base é ato de discricionariedade vinculada ao limite estabelecido pelo legislador, cabendo ao julgador a análise das circunstâncias judiciais através do livre convencimento motivado. Conforme entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência basta que uma das circunstâncias judiciais seja desfavorável para que o julgador, utilizando-se de sua discricionariedade, e desde que respeitados os parâmetros mínimo e máximo fixados na lei, possa afastar a pena-base do seu mínimo. Na hipótese dos autos, não há qualquer reparo a ser feito na dosimetria da pena, porquanto o recrudescimento da basilar promovido pela magistrada foi suficientemente justificado". (TJMG - Apelação Criminal 1.0240.16.001744-0/002, Relator (a): Des.(a) Edison Feital Leite , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 06/11/2018, publicação da sumula em 14/11/2018)

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL (...) REDUÇÃO DA PENA-BASE - IMPOSSIBILIDADE (...) Havendo análise escorreita das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal na primeira fase da dosimetria, não há que se falar em redução da pena-base fixada, sendo certo que a existência de uma circunstância judicial desfavorável já justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal. (...)" (TJMG - Apelação Criminal 1.0481.17.001925-3/001, Relator (a): Des.(a) Kárin Emmerich , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/06/2018, publicação da sumula em 06/07/2018)



Portanto, com essas considerações, tendo em vista a análise desfavorável dos antecedentes criminais do réu, tenho que a pena-base deve ser mantida em quatro (04) anos e nove (09) meses de reclusão e pagamento de vinte (20) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



Na segunda fase, revela-se presente a circunstância agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do CP), porque a Certidão de Antecedentes Criminais acostada às f. 313/314 demonstra que o acusado ostenta uma (01) Sentença Penal condenatória com trânsito em julgado anterior ao fato narrado na denúncia (autos nº 0088081-59.2013.8.13.0024), a qual foi utilizada para o reconhecimento da agravante em questão.



Lado outro, também se revela presente a circunstância atenuante da confissão espontânea de autoria (art. 65, inc. III, d, do CP), porque o apelante admitiu a prática da infração penal que lhe foi imputada (f. 293 - mídia eletrônica) e suas declarações, a toda evidência, foram amplamente utilizadas durante a formação da culpa.



Nesse ponto, infere-se que as referidas circunstâncias devem ser compensadas, nos termos do que dispõe o art. 67 do Código Penal, verbis:



"No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência".



Conforme se depreende do citado dispositivo legal, a personalidade do agente sobressalta como circunstância preponderante, sendo certo que a confissão espontânea a ela diz respeito, estando diretamente ligada à capacidade do agente de reconhecer o erro e de assumir as consequências pelo ato praticado.



Certo, então, que o ato confessório contém caráter tão subjetivo que impõe ao julgador o seu reconhecimento. Sendo assim, a confissão tem ligação estreita com a personalidade, que tem a ver, por sua vez, com o comportamento e com as qualidades morais do indivíduo.



Ora, aquele que confessa, de forma espontânea, seja perante a Autoridade Policial, seja em Juízo, expõe, em regra, deter sentimentos de valor moral que o distinguem da grande maioria dos criminosos. Daí porque a confissão espontânea deve ser tida como circunstância correlata à personalidade do réu e, por conseguinte, como circunstância preponderante e equivalente com a agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do CP).



Assim, por serem equivalentes e preponderantes as aludidas circunstâncias, já que ambas dizem respeito à personalidade do acusado, promovo a compensação entre elas, para manter a reprimenda inalterada.



Ressalte-se que razão não assiste à Defesa ao requerer o decote da agravante da reincidência, sob o argumento de que a existência de condenação anterior pela prática da infração penal prevista no art. 28 da Lei 11.343/06 é incapaz de gerar reincidência.



Dispõe o art. 63 do Código Penal, in verbis:



"Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior."

Na interpretação do referido dispositivo, tem sido amplamente majoritário o entendimento, tanto doutrinário quanto jurisprudencial, de que não importa a espécie de crime (doloso ou culposo, previsto no Código Penal ou nas Legislações Extravagantes) e nem mesmo a espécie de pena aplicada originária ou substitutivamente.



Em verdade, o que se deve observar é se a condenação anterior diz respeito a "crime", qualquer que seja a sua espécie, qualquer que seja a pena prevista ou aplicada. Os únicos casos excepcionais são as condenações cuja pena já tenha sido cumprida ou extinta há mais de cinco (05) anos e os crimes militares próprios e políticos, nos termos do art. 64, incs. I e II, do Código Penal.



A respeito do tema, o doutrinador RENATO BRASILEIRO DE LIMA:



"(...) despenalizar significa adotar processos ou medidas substitutivas ou alternativas, de natureza penal ou processual, que visam, sem rejeitar o caráter criminoso da conduta, dificultar, evitar ou restringir a aplicação da pena de prisão ou sua execução ou, pelo menos, sua redução. É exatamente isso que ocorreu com o advento da Lei nº 11.343/06, que afastou a possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade ao usuário de drogas. Ora, o fato de o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção não impede que o legislador ordinário adote outros critérios gerais de distinção, ou até mesmo estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da Lei nº 11.343/06 - pena diversa da privativa de liberdade, a qual é apenas uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora. Com efeito, de acordo com o art. , XLVI, da Constituição Federal, a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos. Como se percebe, o próprio constituinte originário outorga ao legislador a possibilidade de, por ocasião da fase legislativa de individualização da pena, não apenas aplicar as penas ressalvadas no texto constitucional, como também criar outras penas ali não indicadas expressamente. Afinal, a expressão entre outras constante do referido dispositivo constitucional demonstra que o rol de penas aí previsto é meramente exemplificativo. Portanto, se o legislador resolveu afastar a possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade para o usuário de drogas, daí não se pode concluir que teia havido descriminalização, sob pena de se interpretar a Constituição à luz da legislação ordinária, e não o contrário, como deve ser. De mais a mais, não se pode perder de vista que as infrações relativas ao usuário de drogas foram incluídas pela Lei 11.343/06 em um Capítulo denominado 'Dos Crimes e das Penas' (Título III, Capítulo III, arts. 27 a 30)." (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 4ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 700/701).



Portanto, sendo geradora de reincidência qualquer condenação anterior transitada em julgado por "crime", independentemente da pena cominada ou aplicada, conclui-se que a eventual condenação por infração ao art. 28 da Lei 11.343/06 gerará reincidência.



Outro não foi o entendimento da douta PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA:



"(...) Quanto ao pleito de afastamento da circunstância agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal), razão não assiste ao apelante Diego.

Em que pese o entendimento adotado pela ilustre defesa, a

condenação anterior pela prática do crime tipificado no art. 28 da Lei 11 .343/06 não afasta a reincidência, uma vez que a referida lei não descriminalizou a conduta daquele que porta entorpecentes para consumo próprio, mas apenas a despenalizou. (...)" (f. 363-v).



Desse modo, considerando que a posse de entorpecentes para uso próprio não foi descriminalizada, não há falar-se em decote da agravante da reincidência, devendo a pena provisória ser mantida em quatro (04) anos e nove (09) meses de reclusão e pagamento de vinte (20) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



Na terceira fase, encontra-se caracterizada a causa especial de aumento de pena pelo concurso de pessoas (art. 157, § 2º, inc. II, do Código Penal), motivo pelo qual a pena foi recrudescida à razão mínima de um terço (1/3), ficando, assim, concretizada no patamar de seis (06) anos e quatro (04) meses de reclusão, além do pagamento de vinte e seis (26) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



- Do regime prisional -



Deve ser mantido o regime fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 2º, alíneas a e b, e § 3º, do Código Penal, uma vez que a reprimenda corporal restou concretizada em patamar superior a quatro (04) anos e o réu é reincidente e possuidor de maus antecedentes, conforme amplamente exposto alhures.



- Da substituição da pena -



Concretizada a reprimenda em patamar superior a quatro (04) anos de reclusão, e verificando-se que o agente não apenas é reincidente e possuidor de maus antecedentes, mas, também, se valeu de grave ameaça para praticar o delito patrimonial, não há falar-se em substituição da pena privativa de liberdade por outras penas restritivas de direitos, e nem, tampouco, em suspensão condicional do cumprimento da pena, porque não se encontram presentes os requisitos legais para a concessão dos mencionados benefícios (arts. 44 e 77, ambos do CP), os quais não seriam, sequer, socialmente recomendáveis na espécie, pois poderiam subtrair do apenamento a sua importante função pedagógico-aflitiva.



3. Das custas processuais.



Por fim, verifica-se que a Defesa do recorrente DIEGO SANTIAGO DE SOUSA pugnou pela isenção do pagamento das custas e despesas processuais (f. 346).



Todavia, razão não lhe assiste.



Não há como acolher o pedido de isenção das custas processuais, pois o seu pagamento é um dos efeitos da condenação, conforme prevê o art. 804 do Código de Processo Penal, ipsis litteris:

"Art. 804. A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido" (destaque nosso).



Sendo assim, eventual hipossuficiência econômico-financeira do acusado não impede a sua condenação ao pagamento das custas processuais, imposição que, nos termos do já mencionado art. 804 da Lei Penal Adjetiva, é obrigatória, sendo a exequibilidade de sua cobrança matéria a ser dirimida perante o Juízo da Execução.



Destarte, a escassez de recursos do sentenciado não impede que ele seja condenado ao pagamento das custas decorrentes do processo, o que não obsta, entretanto, que, caso seja comprovada a sua situação de hipossuficiência, tal cobrança seja suspensa, pelo prazo de cinco (05) anos.



Esse entendimento, inclusive, encontra-se sumulado neste EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA por meio do verbete da Súmula nº 58, que dispõe:



"O juridicamente miserável não fica imune da condenação nas custas do processo criminal (art. 804 CPP), mas o pagamento fica sujeito à condição e prazo estabelecidos no art. 12 da Lei 1.060/50".



Dessa maneira, eventual avaliação sobre a situação econômico-financeira do apelante deve ser aferida pelo Juízo de Execução, que é o competente para cobrar as despesas do processo e, se for o caso, suspender a exigibilidade das verbas devidas pela parte apenada.



Em todo caso, observa-se que o MM. Juiz Singular, às f. 319, já contemplou o acusado com o benefício da suspensão das custas processuais, e não houve, em face deste provimento, qualquer insurgência do Parquet. Assim, para todos os efeitos, o beneplácito continua produzindo todos os seus efeitos, inclusive perante esta Instância Revisora.

4. Dispositivo.



Pelo exposto, e por tudo mais que dos autos consta, NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS, para manter intacta a Sentença Penal condenatória.



Em consonância com a recente orientação jurisprudencial do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, firmada no julgamento do Habeas Corpus de nº 126.292/SP, ocorrido em 17 de fevereiro de 2016, expeçam-se os competentes Mandados de Prisão e as Guias de Execução respectivas, para o imediato cumprimento da pena.

Por oportuno, registro não desconhecer o resultado do julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54, pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, por meio das quais o Pretório Excelso firmou orientação segundo a qual a execução da pena imposta aos acusados apenas pode ocorrer após o trânsito em julgado da respectiva decisão condenatória.



Todavia, verifica-se que o respectivo Acórdão não foi alcançado pela eficácia preclusiva da coisa julgada, a qual, como é cediço, se traduz em situação especial, capaz de projetar os efeitos da decisão judicial para fora do processo em que foi proferida, a fim de obstar a propositura de demandas ou a prolação de outras decisões que versem sobre a mesma temática outrora examinada.



A toda evidência, a eficácia preclusiva da coisa julgada consubstancia o efeito processual responsável por determinar que o decisum oriundo do Pretório Excelso deixe de se relacionar, especificamente, aos procedimentos julgados originariamente por aquela Corte Superior, e passe, assim, a orientar toda e qualquer relação jurídica que guarde similitude com a temática (causa de pedir) oriunda das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54/STF.



No caso concreto, todavia, não se observou a ocorrência da eficácia preclusiva na decisão tomada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54, justamente porque a referida decisão ainda pode ser contrastada por vias recursais previstas, inclusive, no Regimento Interno da Suprema Corte.



Sendo assim, até que sobrevenha informação inequívoca de que a orientação firmada no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54, pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, não desafia mecanismos de impugnação, e até que seja verificada a imutabilidade da decisão, com definição precisa e incontestável sobre os seus limites, mantenho o entendimento até então adotado no julgamento do Habeas Corpus de nº 126.292/SP, cuja motivação melhor se alinha ao entendimento particular deste Relator.



O prazo de validade do Mandado de Prisão do réu DIEGO SANTIAGO DE SOUSA será de doze (12) anos, nos termos do art. 289-A, § 6º, do Código de Processo Penal; art. 3º, inc. XII, da Resolução 137/2011 do Conselho Nacional de Justiça e art. 109, inc. III, do Código Penal.



Já o prazo de validade do Mandado de Prisão do réu PEDRO HENRIQUE PEREIRA CAMPOS DE CASTRO, que seria de doze (12) anos, deve ser reduzido pela metade, ou seja, seis (06) anos, tendo em vista a menoridade relativa do réu, nos termos do art. 289-A, § 6º, do Código de Processo Penal; art. 3º, inc. XII, da Resolução 137/2011 do Conselho Nacional de Justiça e art. 109, inc. III, c/c art. 115, ambos do Código Penal.



Custas na forma da Sentença (f. 319).



É como voto.

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DES. FURTADO DE MENDONÇA (REVISOR)



Divirjo parcialmente do eminente Relator.



É que o plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADC¿s 43, 44 e 54, assentou a constitucionalidade do art. 283 do CPP, firmando o entendimento de somente ser possível a execução provisória da pena, quando houver sido decretada a prisão preventiva do réu, nos termos do art. 312 do CPP, possuindo a decisão eficácia erga omnes e efeito vinculante



Assim, divirjo para afastar a determinação de execução da pena e consequente expedição de mandado de prisão em desfavor dos apelantes, antes do trânsito em julgado da condenação.

DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES

De acordo com o Revisor.



SÚMULA: "NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS, VENCIDO, EM PARTE, O RELATOR"

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