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27 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 9 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
12/05/2021
Julgamento
5 de Maio de 2021
Relator
Doorgal Borges de Andrada
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. MATÉRIA PRELIMINAR. PEDIDO DE ELABORAÇÃO DE EXAME TOXICOLÓGICO. DEPENDÊNCIA QUÍMICA. INVIABILIDADE. DESINTERESSE DO ACUSADO NA FEITURA DO EXAME. PRELIMINAR REJEITADA. CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES. PENA IN CONCRETO. PRESCRIÇÃO. LAPSO TEMPORAL DECORRIDO DESDE A DATA DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA ATÉ O PRESENTE MOMENTO. ARTIGO 115 DO CP. RÉU MENOR DE 21 ANOS À ÉPOCA DO FATO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECRETADA DE OFÍCIO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO COM BASE NO ART. 45 DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE. INCAPACIDADE DO AGENTE NÃO COMPROVADA. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO DE TIPO. PEDIDO PREJUDICADO. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO CONCURSO DE PESSOAS. INVIABILIDADE. DECOTE DA MAJORANTE DIANTE DO USO DE ARMA BRANCA. VIABILIDADE. REVOGAÇÃO DO INCISO I,DO § 2º, DO ART. 157 DO CP. RETROATIVIDADE BENIGNA. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. PLEITO PREJUDICADO. REDUÇÃO PELA PRESENÇA DAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTANEA. INVIABILIDADE. PENA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ. FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL PRÓPRIO. INVIABILIDADE. PRÁTICA DE 03 DELITOS DE ROUBO. PATAMAR DE 1/5 EM CONSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIO SOBRE O TEMA. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. ABRANDAMENTO PARA O SEMIABERTO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCABIMENTO. REPRIMENDA APLICADA ACIMA DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA E DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PREJUDICADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

- O requerimento de diligências é um direito garantido ao acusado, como corolário da ampla defesa e do contraditório no processo penal. Contudo, o exame de sua viabilidade cabe ao juiz da causa, o qual possui a faculdade de negá-las, motivadamente, quando entender desnecessárias.

- A realização do exame se tornou inviável durante o trâmite processual em razão da inércia e desinteresse do próprio acusado que deixou de comparecer, por diversas vezes, a perícia médica agendada.

- É caso de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal em relação ao crime de corrupção de menores, se transcorrido, desde a data da publicação da sentença até o presente momento, lapso temporal superior aos previstos no art. 109 do CP.

- Nos termos do art. 115 do CPB, os prazos prescricionais são reduzidos à metade se o acusado, à época do fato delituoso, era menor de 21 anos de idade.

- A isenção ou a redução da pena prevista no art. 45, da Lei nº 11.343/06, somente será reconhecida, nos casos em que ficar cabalmente demonstrada a dependência química do agente. Além disso, deve ficar evidenciado que ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, era o agente inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato.

- Impõe-se o reconhecimento da majorante prevista no inciso II do § 2º do art. 157 do CP (concurso de agentes) quando restar demonstrada nos autos a unidade de desígnios de agentes para a consumação do delito.

- Tendo o roubo sido cometido com o emprego de arma branca, a revogação promovida pela Lei nº 13.654/18 mostra-se mais benéfica, devendo retroagir para o decote da majorante do artigo 157, § 2º, inciso I, do CP.

- Aplicada a pena no mínimo legal, prejudicado se encontra o pedido defensivo.

- A existência de atenuantes não pode conduzir a pena para quantidade inferior ao mínimo legal previsto para o tipo penal, o que afrontaria o disposto no art. 59, II do CP, e em atenção à Sumula 231 do STJ.

- Em relação ao patamar de exasperação no concurso formal de crimes, conforme entendimento já sedimentado do STF, a fração de aumento deve levar em conta o número de ilícitos praticados pelo agente. Se foram cometidos 03 crimes, razoável a exasperação no patamar de 1/5 (um quinto).

- Deve ser alterado o regime inicial para o semiaberto, se as circunstâncias judiciais do caso autorizam a fixação de regime mais brando, principalmente em respeito ao princípio da razoabilidade e ao quantum de pena fixado.

- Ausentes os requisitos do artigo 44 do CP, o réu não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

- De ofício, decretar a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, quanto ao crime previsto no art. 244-B do ECA.

- Preliminar rejeitada, de ofício, reconhecer prescrição de um dos delitos, no mérito, recurso provido em parte.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0019.17.000695-1/001 - COMARCA DE ALPINÓPOLIS - APELANTE (S): CÁSSIO AJEJE OLIVEIRA - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, E, OFÍCIO DECRETAR A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUANTO O CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES.

DES. DOORGAL BORGES DE ANDRADA

RELATOR.





DES. DOORGAL BORGES DE ANDRADA (RELATOR)



Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por CASSIO AJEJE OLIVEIRA em face da r. sentença de fls. 249/259 que julgou procedente a denúncia para condenar o apelante nas iras do art. 157, § 2º, I, II do CP, por três vezes, e art. 244-B do ECA, na forma do art. 70 do CP, à pena total de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa;

Em razões de fls. 289/309, a defesa do acusado Cássio Ajeje Oliveira, em sede de matéria preliminar, pugna pela nulidade do feito em face do cerceamento de defesa, uma vez que o pedido de realização do exame toxicológico foi indeferido sem fundamentação idônea pelo juízo de primeira instância, sendo certo que o fato de o recorrente ter sido processado quando menor não retira a necessidade de instauração do exame de insanidade mental. Alega que existem indícios suficientes da ausência de higidez mental do acusado, haja vista que o réu é usuário de cocaína e maconha há pelo menos 03 anos e, três dias antes de sua prisão, foi levado ao hospital, em virtude de um "surto" causado pelo uso excessivo de drogas, onde recebeu medicação. Acrescenta que, o acusado confessou a prática do crime para a compra de mais entorpecentes e, os testemunhos colacionados aos autos indicam que os pais do apelante já tentaram o internar para fins de tratamento por diversas vezes. Aduz, assim, que o acusado agiu sob o efeito de entorpecentes e, portanto, não tinha discernimento do caráter ilícito de sua conduta, o que seria demonstrado pelo exame toxicológico. No mérito, requer a absolvição e o encaminhamento do recorrente ao CAPS da Cidade de Passos/MG para tratamento sob a alegação de que Cássio agiu abarcado por uma excludente de culpabilidade, já que no momento dos fatos era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se conforme sua vontade, a teor do que dispõe o art. 45 da Lei 11.343/06, isso porque estava sob o efeito de cocaína, consoante confissão do réu e relato das testemunhas. Quanto ao crime de corrupção de menores pleiteia sua absolvição em razão do erro do tipo. Afirma que o menor envolvido nos fatos não aparentava ser menor de idade e o acusado não tinha condições para saber a verdade, já que estava na cidade de Passos a passeio e conheceu o adolescente no dia dos fatos. Acrescenta, também, que o menor envolvido já estava corrompido, pois havia praticado diversos crimes anteriormente ao delito em comento. Na fase de aplicação das penas, pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal, bem como o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e da confissão espontânea, haja vista que o acusado era menor de 21 anos a época dos fatos e confessou o cometimento da infração. Pede a exclusão das qualificadoras do uso de arma e concurso de agentes, inexistentes provas acerca do emprego da faca e apreensão do artefato. Requer, ainda, o reconhecimento do concurso formal próprio em seu patamar mínimo de aumento (1/6). Pleiteia, também, a mitigação do regime prisional para outro mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Por fim, pede a concessão da liberdade provisória e dos benefícios da justiça gratuita, por ser pobre no sentido legal.

Contrarrazões ministeriais, às fls. 314/319, pugnando pelo desprovimento do recurso defensivo.

O parecer da douta Procuradoria de Justiça, às fls. 361/374, opinando pelo provimento parcial do apelo defensivo, para decotar a majorante do emprego de arma.

É o relatório, decido.

Conheço do recurso, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Narra à denúncia que no dia 20 de março de 2017, aproximadamente às 05h50min, na Avenida Osvaldo Antônio Rezende Reis, no estabelecimento "Padaria São Geraldo", o acusado, em comunhão de esforços e unidade de desígnios com o menor L.W.S.P., subtrai para si coisas alheias móveis pertencentes às vítimas L.A.S.M., L.d.L.V. e B.R., mediante ameaça exercida com o emprego de faca.

Consta que, no dia e local supramencionados, o denunciado corrompeu L.W.S.P, menor de 18 anos, praticando com ele infração penal.

Conforme narra a exordial acusatória, o acusado, juntamente com o adolescente L.W.S.P., adentrou no estabelecimento supramencionado e, apontando uma faca para os clientes, determinou que todos deitassem ao chão e entregassem seus pertences.

Ato contínuo, o denunciado e o adolescente subtraíram uma bolsa, contendo dois celulares, pen drive, documentos, chaves e dinheiro, pertencentes a ofendida L.A., quantia em dinheiro da vítima B.R., bem como dinheiro do caixa da Padaria.

Em seguida, evadiram pela Avenida Osvaldo Antônio Rezende Reis, sendo posteriormente identificados pelos policiais militares como autores do delito, uma vez que as vítimas fizeram o reconhecimento das vestimentas, bem como pelo fato de a câmera de segurança ter flagrado a prática criminosa.

Pois bem.



QUESTÃO PRELIMINAR: CERCEAMENTO DE DEFESA POR INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA



A defesa do acusado Cássio, em sede de matéria preliminar, pugna pela nulidade do feito em face do cerceamento de defesa, uma vez que o pedido de realização do exame toxicológico foi indeferido sem fundamentação idônea pelo juízo de primeira instância, sendo certo que o fato de o recorrente ter sido processado quando menor não retira a necessidade de instauração do exame de insanidade mental. Alega que existem indícios suficientes da ausência de higidez mental do acusado, haja vista que o réu é usuário de cocaína e maconha há pelo menos 03 anos e, três dias antes de sua prisão, foi levado ao hospital, em virtude de um "surto" causado pelo uso excessivo de drogas, onde recebeu medicação. Acrescenta que, o acusado confessou a prática do crime para a compra de mais entorpecentes e, os testemunhos colacionados aos autos indicam que os pais do apelante já tentaram o internar para fins de tratamento por diversas vezes. Aduz, assim, que o acusado agiu sob o efeito de entorpecentes e, portanto, não tinha discernimento do caráter ilícito de sua conduta, o que seria demonstrado pelo exame toxicológico.

A meu ver, razão não lhe assiste.

De início, destaco que, ao analisar o relatório, os documentos médicos e os demais elementos constantes dos autos, proferi decisão determinando a instauração do incidente de insanidade mental do acusado, bem como o sobrestamento do feito até que fosse concluída a perícia, nos termos do art. 149, § 2º do CPP e nos moldes pleiteados pela defesa do réu (fl. 376).

Em cumprimento a supracitada decisão, foi instaurado o incidente de insanidade mental, para averiguação da real saúde mental de Cássio Ajeje Oliveira (fl. 383v).

Acontece que a realização da perícia se tornou inviável durante o trâmite processual em razão da inércia e desinteresse do próprio acusado em comparecer a perícia.

Conforme se vê dos autos, ocorreram reiterados e sucessivos agendamentos de perícia médica ao acusado. Pelos ofícios colacionados pela Polícia Civil vejo que o réu foi intimado a se apresentar ao IML para realização da perícia médica por 04 (quatro) vezes, nas datas de 09/05/2019 (fl. 385v), 03/10/2019 (fl. 390v), 14/11/2019 (fl. 406v) e 08/04/2020 (fl. 429), sendo que o mesmo não compareceu aos exames marcados, nem tampouco apresentou justificativa para a sua ausência.

Nessa linha:

"Meritíssimo Juiz,

Informo a Vossa Excelência que CASSIO AJEJE OLIVEIRA - 019.18.002.154-5, não compareceu neste IML para realização da perícia de SANIDADE MENTAL, em 04 (quatro) agendamentos, quais sejam, dias 09.05.19, 03.10.19, 04.11.19 e 08.04.20.

Na oportunidade, esclarecemos que as cópias xerográficas dos autos que nos foram encaminhadas à época, ficarão sob a guarda deste Instituto Médico Legal/BH, por 30 (trinta) dias e, não sendo requisitadas ou solicitado o reagendamento, serão devidamente destruídas." (Ofício subscrito pela Chefe de Seção da Polícia Civil de fl. 436).

Importante registrar que o acusado foi pessoalmente intimado sobre o agendamento da perícia médica, consoante comprovado pelo mandado de intimação (fl. 428) e certidão emitida pelo Oficial de Justiça (fl. 428v), restando demonstrado o inequívoco e manifesto conhecimento do réu acerca da marcação do exame e a necessidade de seu comparecimento ao IML.

Friso que à defesa técnica do réu Cássio Ajeje Oliveira também foi intimada para se manifestar acerca do não comparecimento do acusado a perícia médica, entretanto, não se manifestou sobre a ausência do acusado, nos termos das certidões de fls. 438/440.

Portanto, embora se trate de uma diligência requerida pela própria defesa, as reiteradas ausências injustificadas do réu ao IML para a elaboração da perícia médica demonstram, a meu ver, o desinteresse do mesmo na realização do ato, certamente por não vislumbrar qualquer prejuízo para a sua defesa, bem como a intenção de atraso/protelação da instrução processual, já que pode eventualmente se beneficiar com a suspensão do processo e com hipotética extinção da punibilidade por prescrição da pretensão punitiva.

Ressalte-se que o requerimento de diligências é um direito garantido ao acusado, como corolário da ampla defesa e do contraditório no processo penal. Contudo, o exame de sua viabilidade cabe ao juiz da causa, o qual possui a faculdade de negá-las, motivadamente, quando entender desnecessárias.

Sendo assim, não há cerceamento de defesa no indeferimento de pedidos formulados quando o juízo o faz fundamentadamente, por entender que são infundados, protelatórios ou irrelevantes.

Nesse sentido, colaciono os julgados a seguir transcritos:



"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. RECENTE ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ROUBO MAJORADO. ALEGADA NULIDADE DO FEITO, EM RAZÃO DO INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. DECISÃO FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Buscando dar efetividade às normas previstas no artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, e aos artigos 30 a 32, ambos da Lei nº 8.038/90, a mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus em substituição a recursos ordinários (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco como sucedâneo de revisão criminal. 2. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Colenda Corte, passou também a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição do recurso cabível. 3. Cabe ao Magistrado, durante a instrução, verificar a necessidade da realização de diligência requerida e a sua efetiva conveniência, não configurando, mediante decisão adequadamente motivada, constrangimento ilegal o seu indeferimento, quando considerada meramente protelatória ou desnecessária para o deslinde da causa. 4. Habeas corpus não conhecido, por ser substitutivo do recurso cabível." (HC 137.441/SP, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (Desembargador convocado do TJ/PR), Quinta Turma, DJe 27/02/2013). Grifo nosso.

"HABEAS CORPUS. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO E DISPENSA DE LICITAÇÃO (ARTIGO , INCISO IV, DO DECRETO-LEI 201/1967 E ARTIGO 89 DA LEI 8.666/1993). PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. ORDEM DENEGADA. 1. Ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, da produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. Na hipótese em apreço, foram declinadas justificativas plausíveis para a negativa de produção da perícia pretendida pela defesa, valendo destacar que a motivação apresentada pelo togado de origem não importou em julgamento antecipado do mérito da causa, revelando, apenas e tão somente, que existiriam outros documentos constantes dos autos que indicariam a autoria delitiva, sendo que aquele que se pretendia examinar não seria suficiente, por si só, para ensejar a absolvição do acusado. 3. Ordem denegada." (HC 254.600/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 18/12/2012). Negritamos.

E, no caso ora em apuração, como já dito, entendo que o pleito defensivo acabou perdendo o seu objeto e se tornando meramente protelatório, eis que o acusado injustificadamente deixou de comparecer as perícias médicas, demonstrando sua falta de interesse na realização do exame e confecção do laudo de sanidade mental.

Dessa forma, a verdade é que o exame se tornou inviável exclusivamente por desídia da defesa e do próprio acusado que, mesmo intimado pessoalmente, deixou de comparecer, por 04 (quatro) vezes, a perícia médica agendada, não havendo alternativa senão a extinção e arquivamento do incidente de insanidade mental, nos termos do despacho por mim proferido a fl. 443.

Sob essa égide, eis o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA OFICIAL: APELAÇÃO CRIMINAL -IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - EXTINÇÃO DO INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL INSTAURADO - POSSIBILIDADE - DESÍDIA DO APELANTE COMPROVADA - PROSSEGUIMENTO DO FEITO - NECESSIDADE - RECURSO DESPROVIDO. 1. Mantêm-se a decisão primeva que julgou extinto o incidente de insanidade mental instaurado a pedido da defesa diante da reiterada desídia do acusado em comparecer à perícia.

2. Recurso desprovido. (TJMG - Apelação Criminal 1.0183.15.002761-7/001, Relator (a): Des.(a) Pedro Vergara , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 18/08/2020, publicação da sumula em 26/08/2020). Destacamos.

EMENTA: CORREIÇÃO PARCIAL - EXTINÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL - INÉRCIA DO DENUNCIADO - AUSÊNCIA DE ERROR IN PROCEDENDO - DESPROVIMENTO DA CORREIÇÃO. 1- A correição parcial é destinada à emenda de erros ou abusos, o que não se verifica na espécie. Isso porque não há que se falar em error in procedendo na decisão do Magistrado a quo que extinguiu o incidente de insanidade mental, instaurado a pedido do próprio denunciado, em razão do não comparecimento do acusado ao exame sem a devida sem comprovação da justificativa alegada. (TJMG - Correição Parcial (Adm) 1.0000.17.026322-2/000, Relator (a): Des.(a) Eduardo Machado , CONSELHO DA MAGISTRATURA, julgamento em 04/09/2017, publicação da sumula em 29/09/2017).

Por todo o exposto, rejeito a preliminar suscitada pela defesa do réu.

QUESTÃO PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO QUANTO AO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES



Verifico que há uma questão prejudicial de mérito que deve ser enfrentada em sede de preliminar, pois se trata de prescrição do delito de corrupção de menores, uma vez que ocorreu lapso superior a 02 (dois) anos desde a data da publicação da sentença condenatória até o julgamento do presente recurso, nos termos do artigo 109, inciso V c/c art. 115, ambos do Código Penal.

Com efeito, nos termos do art. 119 do CP, a prescrição deve ser analisada para cada delito isoladamente.

E, a teor do que dispõe o art. 110, § 1º, do CP, transitada em julgado a sentença para a acusação, ou improvido o seu recurso, a prescrição deverá se regular pela pena aplicada.

No caso dos autos, a pena do crime de corrupção de menores foi fixada em 01 (um) ano de reclusão, não tendo sido interposto recurso pela acusação, de forma que o prazo prescricional é de 04 (quatro) anos, a teor do que dispõe o art. 109, V, do CP.

Tal prazo, ainda, deve ser reduzido pela metade em razão da menoridade relativa do réu, que à época do delito era menor de 21 anos de idade (artigo 109, inciso V, c/c o artigo 115, do CP), fato este atestado pela CAC de fl. 52, de modo que o prazo prescricional passará a ser de 02 (dois) anos.

Impõe-se reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, tendo em vista que a sentença foi publicada na data de 21/09/2017 (fl. 261), tendo decorrido prazo superior a 02 (dois) anos até o presente julgamento nesta instância.

A prescrição retroativa figura como espécie do gênero prescrição da pretensão punitiva. Regula-se pela pena imposta ao réu e tem o seu prazo contado regressivamente. Encontra justificativa na inércia relativa aos prazos legais expressamente previstos para o processo penal.

Segundo manifestação jurisprudencial desta Corte:

"PENAL - CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - FURTO QUALIFICADO - ACUSADO ERISMAR - PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA - PENA IN CONCRETO - EXAURIMENTO DO LAPSO PRESCRICIONAL ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E APUBLICAÇÃO DA SENTENÇA - RÉU MENOR DE VINTE UM ANOS À DATA DOS FATOS - PRAZO PRESCRICIONAL REDUZIDO À METADE - EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE RECONHECIDA - ACUSADO JOEL - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AMPLO CONJUNTO PROBATÓRIO - REPRIMENDA MANTIDA.

- É cediço que a prescrição, sendo matéria de ordem pública, deve ser decretada, quando reconhecida, em qualquer fase do processo, de ofício ou a requerimento das partes. Apoiando-se a sentença condenatória em prova cabal e estreme de dúvidas, resta prejudicado o pleito absolutório, mormente diante de confissão judicial do réu amparada em provas outras." (Apelação Criminal nº 1.0143.04.006996-3/001; Relatora Des. Maria Celeste Porto; Julgado em 23/11/2010 e Publicado em 14/12/2010).

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - PRELIMINAR DE OFÍCIO - TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENORES - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA - OCORRÊNCIA EM RELAÇÃO A AMBOS OS DELITOS - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - NECESSIDADE.

- Decorrido o prazo prescricional entre a data dos fatos e a do recebimento da denúncia, impõe-se declarar a extinção da punibilidade do acusado em relação a ambas as imputações contidas na denúncia, pela prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa.

- Em preliminar de ofício, declarar a extinção da punibilidade do acusado, pela prescrição e julgar prejudicado o recurso." (Apelação Criminal nº 1.0684.09.008354-5/001; Relator Des. Agostinho Gomes de Azevedo; Julgado em 26/06/2014 e Publicado em 04/07/2014).

Trago à baila ainda a Súmula nº 146 do STF: "A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação".

Portanto, o caso é de extinção da punibilidade do acusado Cássio Ajeje Oliveira, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, quanto ao crime previsto no art. 244-B do ECA.

MÉRITO

Do pedido absolvição por completa ausência de capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se conforme a sua vontade (art. 45 da Lei de Drogas)



A defesa do acusado Cássio Ajeje Oliveira pede a sua absolvição e o encaminhamento do recorrente ao CAPS da Cidade de Passos/MG para tratamento sob a alegação de que Cássio agiu abarcado por uma excludente de culpabilidade, já que no momento dos fatos era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se conforme sua vontade, a teor do que dispõe o art. 45 da Lei 11.343/06, isso porque estava sob o efeito de cocaína, consoante confissão do réu e relato das testemunhas.

Mais uma vez, sem razão.

A materialidade restou consubstanciada pelo APFD (fls. 03/07), Boletim de Ocorrência (fls. 10/16v), Termo de Restituição (fl. 25), Auto de Apreensão (fl. 39), bem como pela prova oral coligida.

Prefacialmente, cumpre esclarecer que a defesa não se insurge contra a autoria do delito, mesmo porque esta se encontra sobejamente demonstrada nos autos, notadamente pela própria confissão do acusado Cássio Ajeje Oliveira (fl. 06 e fls. 184/184v), bem como pela firme e coerente confissão e delação do menor L.W.S.P. (fls. 27/27v), corroborado pelas declarações dos policiais militares Adilson Messias Silva (fls. 02/03), Edinúria Ribeiro Lopes Reis (fls. 04/05 e fl. 180) e da Policial Civil Grace Renata Cunha Paula (fl. 181).

No que tange ao pedido de isenção de pena nos termos do art. 45 da Lei 11.343/06, razão não assiste ao apelante.

A isenção ou a redução da pena previstas nos artigos 45 e 46 da Lei 11.343/06, somente serão reconhecidas, nos casos em que ficar cabalmente demonstrada a dependência química do agente, ou de que ele tenha agido sob o efeito de substância entorpecente por caso fortuito ou força maior, nos termos do artigo 28 § 1º do Código Penal.

Embora o acusado tenha se declarado usuário de drogas e tenha juntado atestados médicos, não houve a elaboração de laudo pericial apto a atestar o estado de sanidade mental do réu.

Nesse sentido é a jurisprudência deste Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

PENAL - CRIMES DE ROUBO E ESTUPRO - ABOLVIÇÃO - ISENÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA PELA INIMPUTABILIDADE - DEPENDÊNCIA QUÍMICA NÃO COMPROVADA - ESTUPRO - PENA DE MULTA - EXCLUSÃO - NÃO COMINADA NO ART. 213 DO CP. - A isenção de pena pela inimputabilidade com fulcro no art. 45 da Lei nº. 11.343/06, ou a redução nos termos do art. 26, parágrafo único, do Código Penal e art. 45, da Lei nº. 11.343/06 exigem prova da dependência química ou da ingestão involuntária ou acidental da droga. - Exclui-se da dosimetria a pena de multa, se não é prevista para o tipo penal do estupro. (TJ-MG , Relator: Júlio Cezar Guttierrez, Data de Julgamento: 04/12/2013, Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL, undefined) - grifei.

Oportuna a transcrição também do art. 45 da Lei de Drogas:

"Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado." Grifos nossos.

Portanto, a inimputabilidade em razão de dependência química deve ser comprovada através do laudo de dependência toxicológica, que decidirá sobre a saúde mental do acusado (critério biológico), associado à avaliação do juiz, que analisará a capacidade do réu de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento (critério psicológico). Esse critério misto de apuração da imputabilidade penal é o biopsicológico, adotado pelos artigos 26 e 28, §§ 1º e 2º, do Código Penal e repetido pelos art. 45 e 46 da Lei de Drogas.

No caso em apreço, a prova pericial não foi produzida em razão do próprio desinteresse e desídia do réu e defesa, como já fartamente elencado no tópico anterior. Por fim, o só fato de ter afirmado que roubou para comprar droga não serve como prova de que o acusado é dependente químico e de que estivesse inteiramente incapacitado de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Nesse sentido, a orientação doutrinária deste Tribunal:

"SEGUNDA APELAÇÃO: TRÁFICO DE ENTORPECENTE -- MATERIALIDADE E AUTORIAS COMPROVADAS -DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - INADMISSIBILIDADE -RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO - INADMISSIBILIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA. PRIMEIRA APELAÇÃO: LAUDO TOXICOLÓGICO - REDUÇÃO DA PENA - SEMI-IMPUTABILIDADE. (...) -Impõe-se o reconhecimento da causa especial de redução de pena prevista no parágrafo único do art. 19 da Lei nº 6.368/76, quando provado através do laudo toxicológico, que ao tempo da ação ou omissão, o acusado não possuía plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento." (TJMG - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0297.06.004157-3/001 - - RELATOR: EXMO. SR. DES. WALTER PINTO DA ROCHA - Publicado em 04/04/2008)

Registro que, no caso em tela, foi garantido ao acusado a possibilidade de sua submissão ao exame pericial para averiguação de sua sanidade mental, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, que, contudo, não fora realizado por oposição do próprio acusado, já que, devidamente intimidado, deixou de comparecer ao IML em 04 (quatro) oportunidades diferentes, não apresentando qualquer justificativa para as suas ausências.

Nessa senda, o Superior Tribunal Federal já decidiu que a prova pericial é prova constituída em favor da defesa, sendo impossível determina-la obrigatoriamente quando o acusado se opõe, sendo exatamente esse o caso dos autos. Sob essa égide, eis o julgado:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DA DETERMINAÇÃO DE EXAME DE INSANIDADE MENTAL. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. No Código Penal Militar, assim como no Código Penal, adotou-se o critério biopsicológico para a análise da inimputabilidade do acusado. 2. A circunstância de o agente ter doença mental provisória ou definitiva, ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (critério biológico), não é suficiente para ser considerado penalmente inimputável sem análise específica dessa condição para aplicação da legislação penal. 3. Havendo dúvida sobre a imputabilidade, é indispensável verificar-se, por procedimento médico realizado no incidente de insanidade mental, se, ao tempo da ação ou da omissão, o agente era totalmente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (critério psicológico). 4. O incidente de insanidade mental, que subsidiará o juiz na decisão sobre a culpabilidade ou não do réu, é prova pericial constituída em favor da defesa, não sendo possível determiná-la compulsoriamente quando a defesa se opõe. 5. Ordem concedida. (HC 133078, Relator (a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 06/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 21-09-2016 PUBLIC 22-09-2016). Destacamos.

Portanto, diante da ausência de prova cabal da inimputabilidade em razão da dependência química, não incide a causa de isenção de pena prevista no art. 45 da Lei de Drogas.

Do pedido de absolvição do delito de corrupção de menores por erro de tipo



Quanto ao crime de corrupção de menores pleiteia sua absolvição em razão do erro do tipo. Afirma que o menor envolvido nos fatos não aparentava ser menor de idade e o acusado não tinha condições para saber a verdade, já que estava na cidade de Passos a passeio e conheceu o adolescente no dia dos fatos. Acrescenta, também, que o menor envolvido já estava corrompido, pois havia praticado diversos crimes anteriormente ao delito em comento.

Todavia, tendo em vista o reconhecimento nessa instância recursal da extinção da punibilidade do acusado por ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do delito de corrupção de menores, vejo que a análise do pleito defensivo se mostra prejudicada.

Do pedido de decote das qualificadoras



A defesa do acusado pede a exclusão das qualificadoras do uso de arma e concurso de agentes, inexistentes provas acerca do emprego da faca e apreensão do artefato.

A meu ver, parcial razão assiste ao acusado.

Quanto ao pedido de decote da majorante pelo concurso de pessoas, este não merece prosperar, haja vista o comprovado envolvimento do adolescente Leonardo na prática do delito de roubo.

A unidade de desígnios entre o réu e terceira pessoa está evidente nos autos, especialmente levando-se em conta a prova oral coligida, inclusive, pela confissão judicial do réu, restando configurada a majorante pelo concurso de agentes.

Nessa linha, transcrevo trechos dos depoimentos colacionados aos autos:

"(...) que confirma parcialmente as declarações prestadas em sede policial, vista as fls. 06/07; que deseja esclarecer que não estava portando faca; que deseja também esclarecer que praticou o roubo na companhia de Leozão; que são verdadeiros os fatos narrados na denúncia; (...)" (Interrogatório do réu, em juízo, fls. 184/184v). Grifos nossos.

"que confirma as declarações prestadas em sede policial fls. 24 e verso, que ora lhe foram lidas; que ela reconheceu apenas Leozão; que ambos estavam com camisas amarradas nos rostos, somente com os olhos de fora; que ambos estavam portando faca; que foram furtados dois aparelhos celulares, pendrive e outros objetos que estavam em sua bolsa; (...) que ambos estavam de moletom mas não reconheceu as roupas apreendidas pela polícia; que foi na delegacia no dia seguinte aos fatos (...) que tem certeza que viu pelo menos um dos meliantes portava uma faca; que um dos indivíduos era alto e outro era baixo," pegando mais ou menos no ombro do primeiro ", que na policia civil não foram mostradas fotos dos supostos autores (...)." (Vítima L.A.S.A., ouvida em juízo, fl. 179).

Por outro lado, tenho que deve ser decotada a causa de aumento de pena referente ao uso de arma branca (faca).

A condenação se deu pelo fato de estar o acusado portando uma faca na subtração, o que, segundo a redação revogada do artigo 157, § 2º, inciso I, do CP , admitia a majorante "emprego de arma" (seja própria ou imprópria).

Com a entrada em vigor da Lei nº 13.654/2018 e suas alterações, a majorante do inciso I,do § 2º, do artigo 157 do CP, foi revogada, gerando a possibilidade de retroatividade benigna, conforme determina a CR/88, segundo o art. 5º, XL, que expõe que a norma penal deve retroagir para beneficiar.

Portanto, atualmente o Código Penal tem a seguinte redação, tratando do crime de roubo:



"Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

(...)

§ 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade:

I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018);

(...)

§ 2º- A - A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços): (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018).

I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo; (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018);" Itálico nosso.



Assim, a alteração legislativa exclui a aplicação de armas impróprias como majorantes para o roubo, estabelecendo, ao incluir o novo "§ 2º-A" ao artigo 157, que apenas a arma de fogo atrairá a majoração em 2/3.

Dessa forma, a revogação do inciso I,do § 2º, do art. 157, do CP, afastou do rol de majorantes outras formas de armas, tais como facas, garrafas quebradas, foices, chuços, facões, cacos de vidros etc.

Tendo o roubo discutido nos presentes autos sido cometido com o emprego de arma branca (faca), a revogação promovida pela Lei nº 13.654/18 mostra-se mais benéfica, devendo retroagir para o decote da majorante do artigo 157, § 2º, inciso I, do CP.

Diante de todos os argumentos acima, a causa de aumento de pena referente ao emprego de arma deve ser decotada, o que será feita em tópico próprio.

Dosimetria da pena



Na fase de aplicação das penas, a defesa pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal, bem como o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e da confissão espontânea, haja vista que o acusado era menor de 21 anos a época dos fatos e confessou o cometimento da infração. Pede a exclusão das qualificadoras do uso de arma e concurso de agentes, inexistentes provas acerca do emprego da faca e apreensão do artefato. Requer, ainda, o reconhecimento do concurso formal próprio em seu patamar mínimo de aumento (1/6). Pleiteia, também, a mitigação do regime prisional para outro mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

A meu ver, parcial razão lhe assiste.

Passo então a reestruturação da reprimenda aplicada aos delitos de roubo.

Vê-se que da sentença que a pena-base foi fixada em 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão para cada delito de roubo, isto é, no mínimo legal, sendo descabidas quaisquer alterações nesse ponto.

Na segunda fase, não existem circunstâncias agravantes a serem consideradas. Presentes as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, nos moldes reconhecidos pelo juízo sentenciante. Todavia, a pena-base já fora fixada no mínimo legal, devendo ser mantida nesse patamar, uma vez que a reprimenda não pode ser reduzida para patamar aquém do mínimo legal, em razão da presença de atenuantes, por força da Súmula 231 do STJ e Súmula Criminal nº 42 do TJMG.

Na terceira fase, decoto a causa de aumento de pena referente ao uso de arma branca (faca), conforme fundamentação acima. Por outro lado, presente a majorante prevista no inciso II, § 2º, art. 157 do CP (concurso de agentes), a pena foi aumentada pelo juízo sentenciante em 1/4 (um quarto).

Verifico que, na terceira fase, em razão do reconhecimento de uma causa de aumento de pena, a reprimenda deveria ter sido exasperada no patamar mínimo de 1/3 (um terço), nos moldes exigidos pelo § 2º do art. 157 do CP, entretanto, mantenho o patamar de 1/4 (um quarto), já que não houve recurso da acusação, sob pena de incorrer em reformatio in pejus, restando a pena definitivamente concretizada em 05 (cinco) anos de reclusão para cada delito de roubo, sem prejuízo do pagamento de 12 (doze) dias-multa.

Por fim, não há como acolher o pedido de reconhecimento do concurso formal próprio em seu patamar mínimo de aumento (1/6).

Em relação ao patamar de exasperação, conforme entendimento já sedimentado do STF, a fração de aumento deve levar em conta o número de ilícitos praticados pelo agente.

Neste sentido, o julgado a seguir transcrito:

"Em tema de continuidade delitiva de que trata o caput do art. 71 do Código Penal, o melhor critério para a fixação do aumento de pena deve ser aquele que considera o número de crimes praticados. Seguindo esse critério, o Supremo Tribunal Federal e esta Corte têm decidido, em hipóteses como a dos autos - dois crimes praticados em continuidade delitiva - que o aumento de pena em razão da continuidade deve dar-se no mínimo legal, ou seja, 1/6 (um sexto)." (STJ - HC 10.076-MG - Min. José Arnaldo da Fonseca - DJ 17/12/1999, p. 387).

Na mesma linha de entendimento Guilherme de Souza Nucci, assim se manifestou:

"(...) Sobre o aumento, Flávio Augusto Monteiro de Barros fornece uma tabela: para 02 crimes, aumenta-se a pena em um sexto; para 3 delitos, eleva-se em um quinto; para 4 crimes, aumenta-se em um quarto; para 5 cinco crimes, eleva-se em um terço; para 6 delitos, aumenta-se na metade; para 07 ou mais crimes, eleva-se em dois terços; (...)" (Código Penal Comentado, 9.ª Ed. Editora RT, p. 457).



Sendo assim, tendo em vista que foram cometidos 03 (três) crimes de roubo, aplico uma das penas, posto que idênticas, e a aumento no patamar de um 1/5, tornando assim a reprimenda concretizada em 06 (seis) anos de reclusão, sem prejuízo do pagamento de 14 (quatorze) dias-multa.

Requer a defesa a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando do que o fechado, o que também vejo com razão.

Isso porque, trata-se de réu primário (CAC de fls. 52/53) e todas as balizas judiciais lhes são favoráveis, sendo que sua pena-base restou fixada no mínimo legal.

Ressalto que embora o acusado tenha outras passagens policiais, espacialmente quando menor de idade, acredito que o regime semiaberto será mais adequado ao caso, além de ser suficiente à punição e prevenção delitivas.

Assim, entendendo que o apelante atende aos requisitos exigidos no artigo 33, § 2º, b, e § 3º, do CPB, não vejo impedimento para se aplicar regime prisional semiaberto, principalmente em respeito ao princípio da razoabilidade e ao quantum de pena fixado na sentença.

Diante disso, fixo para o acusado o regime prisional semiaberto.

O réu não faz jus à substituição da pena corporal por restritivas de direitos, não estando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. Incabível, ainda, a concessão do sursis, nos moldes do art. 77 do CP.

Da concessão da justiça gratuita



O apelante, ainda, pugna pela concessão dos benefícios da justiça gratuita, por ser pobre no sentido legal.

Feita análise da sentença, especialmente à fl. 258v, percebe-se que o juízo a quo já concedeu ao réu os benefícios da justiça gratuita, com a suspensão do pagamento das custas, motivo pelo qual a análise desse pedido se vê prejudicada.

Do direito de recorrer em liberdade



Por fim, a defesa do acusado pede o direito de recorrer em liberdade.

Entretanto, conforme verifico dos autos, durante o trâmite recursal, o réu foi colocado em liberdade na data de 05/09/2019 (fl. 425v), de forma que o pedido também encontra-se prejudicado.

DISPOSITIVO



Ante ao exposto, REJEITO a preliminar suscitada, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo para decotar a causa de aumento de pena do uso de arma branca, bem como para mitigar o regime inicial para o semiaberto, e DECRETO extinta a punibilidade de Cássio Ajeje Oliveira em relação ao crime previsto no art. 244-B do ECA, diante da prescrição da pretensão punitiva estatal, restando à sanção definitivamente concretizada em 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, sem prejuízo do pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, nos termos do presente voto.

Custas suspensas conforme sentença.





DES. CORRÊA CAMARGO (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. VALÉRIA RODRIGUES QUEIROZ - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "REJEITARAM A PRELIMINAR, NO MÉRITO, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, E, DE OFÍCIO, DECRETARAM A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUANTO O CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES"

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1206507304/apelacao-criminal-apr-10019170006951001-alpinopolis/inteiro-teor-1206507404

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