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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Câmaras Cíveis / 16ª CÂMARA CÍVEL

Publicação

Julgamento

Relator

Marcos Henrique Caldeira Brant
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Inteiro Teor



EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE - PERDA DE OBJETO - NÃO OCORRÊNCIA - WHATSAPP E FACEBOOK - GRUPO ECONÔMICO - BANIMENTO - BLOQUEIO DE CONTA EM APLICATIVO - COMUNICAÇÃO PRÉVIA FUNDAMENTADA - NECESSIDADE - DIREITO DO CONSUMIDOR - ALTERNATIVIDADE DA CLÁUSULA RESOLUTIVA DO CDC - DEVER DE INFORMAÇÃO - CONTRADITÓRIO - AMPLA DEFESA - LIBERDADE DE EXPRESSÃO E COMUNICAÇÃO - AMBIENTE VIRTUAL - TROCA DE DADOS - LEI 12.965/2014 - MARCO CIVIL DA INTERNET - EFICÁCIA IMEDIATA E HORIZONTAL DOS DIREITOS HUMANOS - MÁQUINAS - ALGORITMOS - INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL - RESPONSABILIDADE DA EMPRESA PELAS DECISÕES E CONSEQUÊNCIAS - TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA - REQUISITOS PREENCHIDOS.

Sendo frágeis as provas apresentadas em face da abrangência do objeto da demanda atinente à disponibilidade de conta em aplicativo, não ocorre perda de objeto.

Constatados a probabilidade do direito e o perigo de dano (art. 300 do CPC), não se mostra razoável o banimento de conta em aplicativo, sendo assegurado ao usuário o direito de apresentar defesa à empresa que faz parte do mesmo grupo financeiro e tem ingerência sobre o aplicativo, sem representação institucional no Brasil, de modo a evitar, em sede de tutela antecipada, prejuízo ao consumidor.

Uma vez que o uso de recursos digitais de comunicação e de compartilhamento de dados tornou-se imprescindível no ambiente social, profissional e político, torna-se necessário imprimir coerência às relações jurídicas privadas modernas por meio da adoção de valores constitucionais, em conformidade com a eficácia imediata e horizontal dos direitos humanos, de modo a impedir que empresas de tecnologia, por meio de algoritmos, máquinas e inteligência artificial, violem princípios da Constituição da Republica e normas nacionais, em especial as dispostas no Marco Civil da Internet e no Código de Defesa do Consumidor.

AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0000.20.597631-9/001 - COMARCA DE CONTAGEM - AGRAVANTE (S): FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA. - AGRAVADO (A)(S): DROGARIA E PERFUMARIA DORNELA LTDA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 16ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em .

DES. MARCOS HENRIQUE CALDEIRA BRANT

RELATOR.





DES. MARCOS HENRIQUE CALDEIRA BRANT (RELATOR)



V O T O

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, interposto por Facebook Servicos Online do Brasil Ltda., contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Cível da Comarca de Contagem, nos autos da "ação de tutela antecipada em caráter antecedente - medida cautelar", ajuizada em por Drogaria e Perfumaria Dornela Ltda., que deferiu o pedido de antecipação de tutela, determinando que o Réu/Agravante restabeleça o perfil de WhatsApp da Autora/Agravada, vinculado aos números de celulares indicados, abstendo-se de novos bloqueios, sem anterior comunicação dos motivos e informações relativas ao banimento, sob pena de multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de atraso para cada um dos números, que também incidirá diariamente no caso de novos bloqueios, pelo tempo que perdurarem (documento eletrônico 36).

Argumenta o Réu/Agravante, em síntese: a) que não há probabilidade do direito alegado, ressaltando aparente disponibilidade do número +55 (31) 99892-0976, o que determina perda de objeto, ausência de interesse de agir e ausência de pressupostos de constituição válida e regular do processo, ensejando a extinção da demanda sem resolução do mérito; b) que inexiste relação entre o Facebook Brasil e o aplicativo WhatsApp, devendo ser afastada a ordem de restabelecimento das contas, diante da sua ingerência sobre o aplicativo, tratando-se de imputação de inviável cumprimento; c) que a decisão agravada é genérica e confere tratamento diferenciado à Autora/Agravada em relação aos demais usuários, importando violação aos termos de serviços da empresa; d) que há aparente violação dos termos de serviço e política comercial do aplicativo, diante da sua utilização para contato com clientes para tirar dúvidas sobre serviços prestados ou medicamento comprado, além de elaboração de orçamentos, condutas vedadas e irregulares, operando-se cláusula resolutiva entre as partes, tratando-se de interrupção legítima; d) que há evidente perigo de dano e irreversibilidade da medida quanto às astreintes estabelecidas, que são incabíveis, pois condiciona obrigação de impossível cumprimento, o que permite a concessão de efeito suspensivo. Requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, que seja ele provido.

O Agravo de Instrumento foi recebido e denegou-se lhe o efeito suspensivo (documento eletrônico 42).

Informações prestadas, restando mantida a r. decisão hostilizada (documento eletrônico 43).

Contraminuta não apresentada (documento eletrônico 51).

É o relatório. Decido.

Conheço do Agravo de Instrumento, eis que presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

Cinge-se a controvérsia a aferir se foram preenchidos os requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência concedida na decisão agravada.



PRELIMINAR - PERDA DO OBJETO - DISPONIBILIDADE DA CONTA

Alega o Réu/Agravante a perda do objeto da demanda, destacando "aparente" disponibilidade da conta vinculada ao número celular +55 (31) 99892-0976, apoiando tais alegações em consulta realizada pelos patronos do Facebook Brasil, conforme prints de tela de telefone celular anexadas ao corpo de sua peça recursal, requerendo a extinção do processo sem resolução do mérito, por ausência de pressupostos de constituição válida e regular do processo, que determina falta de interesse de agir.

Ocorre que referida alegação e prints de tela mostram-se frágeis aos fins almejados, em especial ao se considerar a abrangência do objeto da demanda, que supera o mero restabelecimento da conta em comento, abarcando outras contas e necessidade de esclarecimentos do banimento imposto.

Ademais, o print anexado ao corpo da peça não comprova o efetivo restabelecimento da conta nele indicada e a abstenção de novos bloqueios, sem anterior comunicação dos motivos e informações relativas aos fatos.

Também não restou demonstrado o restabelecimento das outras duas contas indicadas pela Autora/Agravante, tratando-se de demanda que envolve o banimento de três números distintos cadastrados no aplicativo.

Assim, não ocorreu a alegada perda de objeto, incabível, portanto, a pretensa extinção do processo sem resolução do mérito.

Pelo exposto, NÃO ACOLHO A PRELIMINAR.



GRUPO ECONÔMICO - POSIÇÃO DE CONTROLE

O Réu/Agravante alega não possuir qualquer ingerência sobre o aplicativo WhatsApp, tratando-se de empresas legalmente autônomas.

Entretanto, a aquisição da WhatsApp.Inc pelo Facebook é ocorrência pública e notória. A manutenção da diferenciação entre os serviços, seja pela coexistência de ambas as marcas, seja pela preservação da pessoa jurídica incorporada, não altera a posição de controle que o Facebook.Inc detém sobre a empresa WhatsApp, restando nítida a relação jurídica entre elas.

No Brasil, muito embora o aplicativo de mensagens seja largamente difundido, não há representação institucional do WhatsApp.Inc. Há, porém, representação institucional do Facebook por meio do Réu/Agravante Facebook Serviços Online do Brasil LTDA e o liame entre a empresa ré e o serviço de mensagens eletrônicas permite o reconhecimento da sua ingerência sobre o aplicativo WhatsApp e possibilidade de prestar esclarecimentos e ou/adotar providências relacionadas a ele ou a seus usuários.

Salienta-se que tal entendimento não tem a pretensão de confundir ou identificar uma empresa pela outra, mas apenas de reconhecer que, inexistindo ao brasileiro acesso direto a informações vinculadas ao aplicativo WhatsApp, deve ser assegurado um meio possível e razoável para a defesa dos usuários que se utilizam dos serviços disponibilizados pela plataforma, viabilizado, na hipótese, pela empresa Facebook, justamente em decorrência da relação já delineada.

Destarte, necessário privilegiar o entendimento de tratar-se de empresas do mesmo grupo empresarial e econômico.

Merece especial destaque informação que consta no site do próprio WhatsApp, na qual declara a existência de grupo econômico entre as empresas, compartilhamento de dados, operacionalização, execução e aprimoramento dos serviços, dentre outros:

Passamos a fazer parte da família de empresas do Facebook em 2014. Como parte desta família, o WhatsApp recebe e compartilha dados com os demais membros. Podemos usar os dados fornecidos por eles e eles podem usar os dados compartilhados por nós para nos ajudar a operar, executar, aprimorar, entender, personalizar, dar suporte e anunciar nossos Serviços e as ofertas deles. Isso inclui a ajuda no aprimoramento dos sistemas de infraestrutura e entrega, a compreensão de como nossos Serviços ou os serviços deles são usados, a proteção dos sistemas e o combate a spam, abuso ou atividades que violem o uso lícito destes. O Facebook e outras empresas do mesmo grupo também podem usar dados do WhatsApp para fazer sugestões (por exemplo, de amigos, de contatos ou de conteúdo interessante) e mostrar ofertas e anúncios relevantes. No entanto, suas mensagens do WhatsApp permanecem privadas e não serão compartilhadas no Facebook para que outros vejam. Na verdade, o Facebook não usará suas mensagens do WhatsApp por qualquer motivo que não seja nos auxiliar na operação e na execução dos Serviços. (Disponível em:

https://www.WhatsApp.com/legal/?lang=pt_br#privacy-policy-affiliated-companies)

No mesmo sentido, válido mencionar acordo recentíssimo firmado entre o Réu/Agravante, Facebook, ao lado da empresa WhatsApp, com autoridades públicas brasileiras, sobre a atualização dos Termos de Uso do aplicativo WhatsApp, que teve sua entrada em vigor adiada de Fevereiro/2021 para 15/05/2021, em decorrência das tratativas.

Notícias publicadas em importantes meios de comunicação e, inclusive, em plataforma virtual do Governo Federal demonstram que a negociação sobre os termos de "Recomendação" concernente à atualização, formulada pelo Ministério Público Federal (MPF), Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), pela Secretaria Nacional do Consumidor (Senacone) e Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANDP), foi diretamente articulada com o próprio Facebook, detentor do aplicativo WhatsApp e único que possui sede e representação no país.

A íntegra da Recomendação pode ser acessada em link disponível na seguinte página oficial do Governo Federal: https://www.gov.br/anpd/pt-br/assuntos/noticias/cade-mpf-anpdesenacon-recomendam-que-whatsapp-adie-entrada-em-vigor-da-nova-política-de-privacidade e notícia sobre a negociação pode ser acessada, dentre vários outros canais, no seguinte endereço eletrônico: https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2021/05/whatsapp-faz-acordo-com-autoridadeseusuario-tera-90-dias-para-aceitar-termos-de-uso.shtml)

Nestes termos, resta repelida a alegação de ingerência do Réu/Agravante sobre o WhatsApp e impossibilidade de adoção de medidas para assegurar os direitos envolvidos na demanda.



TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

A tutela provisória é instituto do direito pátrio que visa conferir maior efetividade prática à tutela final, a fim de evitar que a demora do processo possa causar prejuízo aos litigantes que demonstrem verossimilhança de suas alegações.

Oportuno trazer à colação a doutrina do jurista Fredie Didier Jr. sobre as tutelas, em sua obra Curso de Direito Processual Civil, p.567, "verbis":

"A tutela definitiva é aquela obtida com base em cognição exauriente, com profundo debate acerca do objeto da decisão, garantindo-se o devido processo legal. (...) As atividades processuais necessárias para a obtenção de uma tutela satisfativa (...) podem ser demoradas, o que coloca em risco a própria realização do direito afirmado. Surge o chamado perigo da demora (periculum in mora) da prestação jurisdicional. (...) No intuito de abrandar os efeitos perniciosos do tempo do processo, o legislador instituiu uma importante técnica processual: a antecipação provisória dos efeitos finais da tutela definitiva, que permite o gozo antecipado e imediato dos efeitos próprios da tutela definitiva pretendida (seja satisfativa ou cautelar).".

Para deferir-se a tutela de urgência, necessária a existência, portanto, de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, o perigo de danos ou risco ao resultado útil do processo, conforme dispõe o art. 300 do CPC.

Soma-se aos requisitos acima elencados a reversibilidade da tutela provisória de urgência concedida (art. 300, § 3º, do CPC), sendo este critério relativizado frente ao princípio da proporcionalidade. Isso quer dizer que, nos casos em que a concessão da tutela provisória de urgência, ao autor, apresentar riscos de irreversibilidade ao réu, ao mesmo tempo em que seu indeferimento cause riscos de irreversibilidade ao autor, a concessão deve ser analisada, adotando-se o critério de proporcionalidade.

Neste sentido, oportuno trazer à colação a doutrina do jurista Andre Luiz Bauml Tesser, na obra Código de Processo Civil Anotado, p. 503, "verbis":

"O § 3º do art. 300 consagra a irreversibilidade do provimento como requisito negativo de concessão da tutela de urgência antecipada (de natureza satisfativa, portanto, e não cautelar), proibindo que a medida seja concedida quando houver perigo de tornar-se irreversível. Tal regra já era prevista no CPC/1973, no art. 273, § 2º. Em razão disso, a par das divergências doutrinárias sobre a natureza dessa irreversibilidade (se ela é fática ou jurídica) e qual seu alcance, a jurisprudência já vem determinando que esse requisito deve ser analisado caso a caso pelo juiz, mediando-se os interesses postos em juízo, especialmente quando há o perigo de irreversibilidade recíproca. Essa se faz presente quando a concessão da medida causar perigo de irreversibilidade ao réu ao mesmo tempo em que seu indeferimento cause perigo de irreversibilidade ao autor. Nesses casos, adotando-se critérios de proporcionalidade, o juiz deve sopesar as circunstâncias específicas do caso concreto para decidir se concede ou não medida, não devendo significar de forma taxativa que, existindo perigo de irreversibilidade para o réu com o deferimento da medida, a antecipação de tutela não pode ser concedida.".

Em relação ao requisito da probabilidade do direito, verifica-se que o Réu/Agravante não comprovou as alegadas razões do banimento das contas vinculadas aos números celulares: +55 31 99792-3801, +55 31 99892-0976, +55 31 99895-3976 e a prévia notificação do seu titular, alegando, meramente, o descumprimento de seu regulamento em decorrência de uso da plataforma para contato com clientes, objetivando tirar dúvidas sobre serviços prestados ou medicamento vendidos/comprados e para a elaboração de orçamentos, condutas irregulares, porquanto vedadas pela empresa, ausente, porém, a apresentação dos trechos das conversas consideradas impróprias.

Ademais, sabe-se que o uso do aplicativo para fins comerciais tornou-se prática tão recorrente e, no atual cenário pandêmico até mesmo imprescindível. Sabe-se também que a empresa vem ampliando as modalidades de serviços oferecidos, passando a disponibilizar plataformas direcionadas a vendas, pelo que a adaptação dos usuários do WhatsApp Persona com migração para o uso específico da modalidade WhatsApp Business ou Business com API Oficial demanda medidas mais ponderadas.

Aliás, ressalta-se que, em nenhum momento a empresa alega, comprova ou destaca, como causa do banimento, eventual incompatibilidade do uso de alguma dessas modalidades, o que ora se põe em relevo apenas para corroborar a precariedade de provas e de esclarecimentos até então prestados pelo Réu/Agravante nos autos.

A comprovação de tais práticas, indicadas como ilícitas, cometidas pelos "perfis", seria de fácil demonstração pela empresa, que dispõe de amparo técnico e tecnológico suficiente para a apresentação de relatórios com os registros das atividades das contas.

Ademais, não restou demonstrada a prévia notificação dos usuários sobre possíveis infringências dos termos de uso da plataforma, com expressa indicação das ilegalidades, alertando sobre o possível banimento na recorrência da suposta ilegalidade, permitindo ao cliente necessária defesa prévia ou, até mesmo, mudança da indicada postura inadequada cometida no uso da plataforma, oportunizando o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

Apesar de o Código de Defesa do Consumidor admitir cláusulas resolutórias, com término do contrato pelo descumprimento de regras, a hipótese mostra-se alternativa, necessário que se possibilite ao hipossuficiente optar entre o encerramento do vínculo ou o saneamento da alegada irregularidade e, apenas no caso de sua inércia ou opção pela resolução, a cláusula resolutiva, desde que expressamente pactuada, pode ser legalmente executada, o que não foi observado no caso, conforme alegações e provas já acostadas aos autos.

Assim, a alegação da Ré/Agravante de o banimento mostra-se possível pela mera constatação unilateral de violação dos seus "Termos de Serviço", com imediata interrupção das contas, afronta o disposto no artigo 54, § 2º, do CDC:

Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

§ 1º A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.

§ 2º Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2º do artigo anterior.

Não se nega a necessidade de medidas e posturas rápidas voltadas à retirada da rede e acesso aos serviços naqueles casos em que se constatam a prática de patentes ilegalidades, mas as normas nacionais existentes devem ser observadas, não apenas em relação ao próprio ato praticado, mas também em relação ao regulamento vigente entre as partes e à penalidade aplicada, sob pena de o negócio mostrar-se existente, porém desprovido de validade e eficácia.

Ao lado da alternatividade da cláusula resolutória, a obrigatoriedade de se observar o dever de informação, a necessária boa-fé que deve resguardar as relações contratuais, em especial as consumeristas, que envolvem parte hipossuficiente, e o oferecimento de oportunidade de apresentação da indispensável defesa prévia, tal qual já ressaltado, sobretudo ao se considerar a significativa importância do uso da ferramenta na atualidade, demonstram que a conduta adotada pelo Réu/Agravante, que sequer nega o banimento, consubstancia prática abusiva e arbitrária, que viola preceitos da Constituição da Republica e das normas de defesa do Consumidor.

Sabe-se que o dever de informação elencado no art. , XIV, da Constituição da Republica e inserido na norma consumerista deve ser observado em seu mais amplo espectro nas relações de consumo da atualidade, sobrelevando-se ao mero contrato para também abarcar as mais diversas situações de interesse do consumidor, seja, em relação à aquisição de produtos e serviços, soluções de questões técnicas, obtenção de informações sobre eventual descontinuidade dos serviços prestados, dentre outros, seja, conferindo eficácia à manutenção da confiança do consumidor.

A propósito, válido mencionar o seguinte trecho, extraído do Resp XXXXX/MG, do Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do Ministro Humberto Martins:

Mais do que obrigação decorrente de lei, o dever de informar é uma forma de cooperação, uma necessidade social. Na atividade de fomento ao consumo e na cadeia fornecedora, o dever de informar tornou-se autêntico ônus proativo incumbido aos fornecedores (parceiros comerciais, ou não, do consumidor), pondo fim à antiga e injusta obrigação que o consumidor tinha de se acautelar.

Destacam-se, ainda, trechos da ementa de referido julgado:

ADMINISTRATIVO. CONSUMIDOR. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. VÍCIO DE QUANTIDADE. VENDA DE REFRIGERANTE EM VOLUME MENOR QUE O HABITUAL.

REDUÇÃO DE CONTEÚDO INFORMADA NA PARTE INFERIOR DO RÓTULO E EM LETRAS REDUZIDAS. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAÇÃO. DEVER POSITIVO DO FORNECEDOR DE INFORMAR. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONFIANÇA. PRODUTO ANTIGO NO MERCADO. FRUSTRAÇÃO DAS EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS DO CONSUMIDOR. MULTA APLICADA PELO PROCON. POSSIBILIDADE.

ÓRGÃO DETENTOR DE ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DE ORDENAÇÃO.

PROPORCIONALIDADE DA MULTA ADMINISTRATIVA. SÚMULA 7/STJ. ANÁLISE DE LEI LOCAL, PORTARIA E INSTRUÇÃO NORMATIVA. AUSÊNCIA DE NATUREZA DE LEI FEDERAL. SÚMULA 280/STF. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. REDUÇÃO DO "QUANTUM" FIXADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 7/STJ.

1. No caso, o Procon estadual instaurou processo administrativo contra a recorrente pela prática da infração às relações de consumo conhecida como "maquiagem de produto" e "aumento disfarçado de preços", por alterar quantitativamente o conteúdo dos refrigerantes "Coca Cola", "Fanta", "Sprite" e "Kuat" de 600 ml para 500 ml, sem informar clara e precisamente aos consumidores, porquanto a informação foi aposta na parte inferior do rótulo e em letras reduzidas. Na ação anulatória ajuizada pela recorrente, o Tribunal de origem, em apelação, confirmou a improcedência do pedido de afastamento da multa administrativa, atualizada para R$ 459.434,97, e majorou os honorários advocatícios para R$ 25.000,00.

2. Hipótese, no cível, de responsabilidade objetiva em que o fornecedor (lato sensu) responde solidariamente pelo vício de quantidade do produto.

3. O direito à informação, garantia fundamental da pessoa humana expressa no art. , inciso XIV, da Constituição Federal, é gênero do qual é espécie também previsto no Código de Defesa do Consumidor.

4. A Lei n. 8.078/1990 traz, entre os direitos básicos do consumidor, a "informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentam" (art. 6º, inciso III).

5. Consoante o Código de Defesa do Consumidor, "a oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores" (art. 31), sendo vedada a publicidade enganosa, "inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços" (art. 37).

6. O dever de informação positiva do fornecedor tem importância direta no surgimento e na manutenção da confiança por parte do consumidor. A informação deficiente frustra as legítimas expectativas do consumidor, maculando sua confiança.

7. A sanção administrativa aplicada pelo Procon reveste-se de legitimidade, em virtude de seu poder de polícia (atividade administrativa de ordenação) para cominar multas relacionadas à transgressão da Lei n. 8.078/1990, esbarrando o reexame da proporcionalidade da pena fixada no enunciado da Súmula 7/STJ.

8. Leis locais, portarias e instruções normativas refogem ao conceito de lei federal, não podendo ser analisadas por esta Corte, ante o óbice, por analogia, da Súmula 280/STF.

9. Os honorários advocatícios fixados pela instância ordinária somente podem ser revistos em recurso especial se o "quantum" se revelar exorbitante, em respeito ao disposto na Súmula 7/STJ.

Recurso especial a que se nega provimento.

( REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 14/05/2013, DJe 24/05/2013)

Verifica-se, além disso, que o banimento do consumidor, na forma elencada nos autos, viola, sobremaneira, o preceito fundamental da liberdade de expressão e a legislação de regência sobre o tema.

A liberdade de expressão e comunicação constituem direito de tamanha magnitude, que restou estipulado pelo poder constituinte originário como cláusula pétrea, que não pode ser abolido, sequer, por emenda constitucional, assim dispondo o art. , IX, da CR/88:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença".

Nos dias de hoje, o aplicativo é utilizado não apenas para fins recreativos e empresariais, mas também para a intimação de despachos ou decisões judiciais, conforme noticiado em conhecido site do meio jurídico (http://www.conjur.com.br/2016-fev-27/klaus-koplin-urgente-intimacao-feita-WhatsApp), tratando-se de ferramenta inegavelmente já inserida no campo da liberdade de expressão e comunicação, pelo que a penalidade de banimento analisada, que notoriamente vem ocorrendo em considerável escala com diversos dos seus usuários, deve ser severamente rechaçada.

A matéria ora em análise guarda relação com o que Zygmunt Bauman denominou de "modernidade líquida", interessante metáfora que muito bem ilustra as intensas modificações das relações sociais modernas, as quais demandam imensa necessidade de adaptação e fluidez dos sujeitos e sistemas para acompanhar as mais recorrentes inovações, com suas consequentes facilidades e também vulnerabilidades, dando azo à perenidade, temporariedade e rapidez das relações modernas em seus mais diversos segmentos.

E, foi exatamente nesse contexto de liquidez e de necessidade atual, quase vital, de dependência da internet - até então, o instrumento democrático mais popular, veloz e abrangente para a troca e divulgação de dados, fonte não só de imensas facilidades e possibilidades, mas também de inquestionáveis inquietações - bem como dependência da tecnologia envolvida na utilização da internet, que estudiosos da área passaram a buscar (e ainda buscam) soluções para uma regulamentação mais específica do setor que, à primeira vista, poderia denotar verdadeiro "território sem lei".

No Brasil, referido cenário deu ensejo à Lei nº 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet, que objetiva estipular "princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet", assim dispondo, em seu art. , I e V:

Art. 3º A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:

I - garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal;

(...)

V - preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, por meio de medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas;

Nesses termos, percebe-se que o banimento aplicado não apenas afronta direitos fundamentais, mas também ofende normas nacionais específicas da área, o que não pode ser admitido.

A teoria da eficácia direta ou imediata dos direitos fundamentais determina, exatamente, a aplicabilidade direta desses direitos às relações privadas, sem a necessidade de intervenção legislativa, quando se verificar lesão ou ameaça ao princípio da dignidade da pessoa humana ou aos direitos da personalidade, parafraseando os ensinamentos dos constitucionalistas Pedro Lenza e Ingo Wolfgand Sarlet.

Em tais casos, admite-se a aplicação da eficácia horizontal dos direitos humanos, assemelhando-se a relação privada àquela estabelecida entre particulares e o poder público, que denotam a eficácia vertical.

E, quanto maior se mostra a desigualdade na relação, maior será a necessidade de proteção, de forma que o dever de informação e o direito ao contraditório e à ampla defesa também abarcam a relação em análise, merecendo proteção em sua forma mais ampla.

O Supremo Tribunal Federal tem adotado, de forma sistemática, a teoria da Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais, conforme se constata no seguinte julgado, que, apesar de referir-se as associações, contextualizadamente permite analogia de termos com o caso em apreço:

"SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da Republica, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCR ATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. , LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO"

As relações jurídicas têm passado por consideráveis transformações, tornando-se cada vez mais dependentes do uso de tecnologias disponibilizadas por restritos grupos econômicos, dotados de poderio financeiro, técnico e com supremacia de acesso a informações e dados de seus usuários de forma suficiente para ocasionar consideráveis impactos e interferências nos mais variados campos, numa relação de exclusiva sujeição às posturas que tais empresas escolhem adotar, muitas das vezes de forma unilateral, tornando-se, por isso, verdadeiras "controladoras invisíveis" da sociedade moderna.

Vivemos um momento histórico de necessária constitucionalização de todas as áreas do Direito, fenômeno que torna imprescindível a coerência das relações jurídicas privadas com os valores constitucionais, primordial a adequada aplicação da técnica de ponderação de interesses decorrentes da aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais ao campo privado.

Nesse contexto, a pena de banimento analisada, determinante de exclusão unilateral e súbita de usuário de plataforma digital, ambiente que hoje equivale a verdadeiro local de vivência humana, em especial no período de pandemia de covid-19, que vem impondo restrições de circulação e distanciamento social a todos, trata-se de uma prática que não pode ser vista com parcimônia e que merece receber especial atenção do Judiciário e dos demais Poderes da República, sob pena de submissão da sociedade - seus sujeitos - a imposições desproporcionais, arbitrárias e por vezes tendenciosas, advindas de empresas que monopolizam vitais segmentos do mundo moderno.

Sobre a abrangência da plataforma da qual a Autora/Agravada viu-se banida, válido mencionar interessante trecho destacado em decisão preferida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADPF 403:

(...) segundo dados mais recentes, de cada 10 (dez) celulares brasileiros, 8 (oito) estão conectados ao aplicativo. Em um país de dimensões continentais como o nosso, um único aplicativo para celular conseguir abarcar um número de consumidores que chega a quase metade do contingente populacional brasileiro, que é de 205,8 milhões de pessoas, é algo para se enaltecer.

(...)

(...) busca-se, assim, nessa apertada alusão, asseverar que o aplicativo WhatsApp é um meio deveras democrático para o cidadão brasileiro se comunicar. Quiçá o mais democrático, graças à sua plataforma gratuita, simples e interativa.

Sabe-se que diversas medidas adotadas em ambientes digitais advêm de decisões tomadas por máquinas mediante a aplicação de algoritmos. Não se olvida da importância e da natural evolução das relações diante do avanço da tecnologia e sequer se pretende menoscabar a opulência da inteligência artificial.

Entretanto, as instituições seguem operadas por pessoas e voltadas ao atendimento de pessoas, e são elas, as instituições e seus dirigentes, que devem se responsabilizar pelas decisões tomadas por suas máquinas e algoritmos, com especial atenção ao inexorável dever de fiscalização da operacionalização da inteligência artificial que escolhe fazer uso, sempre com vistas ao cumprimento das normas nacionais, em especial as constitucionais.

Nesse sentido, assim tem manifestado os tribunais pátrios:

CONSUMIDOR. BANIMENTO DE CONTA DE WHATSAPP. LEGITIMIDADE PASSIVA DO FACEBOOK BRASIL RECONHECIDA. TEMA RELACIONADO À VIOLAÇÃO DOS TERMOS DE USO QUE, INOVADO EM SEDE RECURSAL, NÃO COMPORTA CONHECIMENTO. 1. Inicialmente cumpre ressaltar que o fato de o serviço ter sido restabelecido não importa em perda do interesse processual, pois a pretensão se estende ao direito de a autora mantê-lo em atividade, sem interrupção imotivada. 2. No mais, afasta-se a preliminar de ilegitimidade passiva, pois, como já decidido em questão parelha, "é de conhecimento público que o aplicativo de mensagens instantâneas 'WhatsApp' pertence ao mesmo Grupo econômico da agravante 'Facebook', certo que a recorrente é a única que possui representação no território nacional, de modo que, tal fato, somado à necessária facilitação de acesso do consumidor à Justiça, nos termos do disposto no artigo , VIII, do CDC, admite a sua inclusão no polo passivo". 3. Por outro lado, a tese de violação dos termos de serviço foi indevidamente inaugurada em sede recursal, não sendo caso de conhecimento. 4. Ademais, ainda fosse o caso, por certo é que, na hipótese não se sustentaria não se sustenta diante da ausência de especificação das causas, o que impede o exercício do contraditório específico, tanto nesta sede como extrajudicialmente, decorrência do efeito dos direitos fundamentais nas relações privadas. 5. Recurso improvido, na parcela conhecida. (TJSP; Apelação Cível XXXXX-91.2019.8.26.0100; Relator (a): Artur Marques; Órgão Julgador: 35ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 42ª Vara Cível; Data do Julgamento: 22/03/2021; Data de Registro: 22/03/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZATÓRIA. BANIMENTO DE JOGOS VIRTUAIS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA DESLEAL DO CONSUMIDOR/JOGADOR. DANO MORAL CONFIGURADO.

Participante de jogos virtuais que, em razão de alegada atitude ilícita no jogo, foi permanentemente banido do site. Conduta ilícita não comprovada. Sentença de parcial procedência que determinou o reingresso do Autor no jogo, preservadas as características que seu personagem possuía no momento do banimento, com a reativação de sua conta, conforme requerido. O mundo virtual demanda hoje novas formas de soluções dos problemas da vida, ou mesmo que sejam aplicadas às novas realidades soluções pré-existentes. Por isso a internet e sua realidade virtual não podem ficar de fora dessa interação. Levando em conta uma interpretação evolutiva, afigura-se razoável impor à imagem virtual um valor, como ocorre com a imagem humana real, notadamente em casos concretos semelhantes, além do que sempre por trás de um participante de competição virtual existe uma pessoa com sentimentos e dignidade, pelo que resta claramente configurado dano moral, posto que o nome virtual do Autor permaneceu à vista de todos como banido. Dano moral configurado. Lesão ao direito da personalidade. Patente a quebra da legítima expectativa em relação ao site, no qual o Autor era assinante e muito bem classificado, em meio a mais de dez milhões de jogadores em todo o mundo. Quantum reparatório. Elementos que justificam o arbitramento em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Valor que se afigura em harmonia com o princípio da proporcionalidade. Honorários advocatícios majorados para 15% do valor da condenação, na forma do art. 85 § 11 do CPC. Reforma parcial da sentença. Provimento do recurso. (TJRJ. Apelação Cível nº XXXXX-56.2016.8.19.0203. Vigésima Quarta Câmara Cível. Relator: Desembargador Alcides da Fonseca Neto)

JUIZADO ESPECIAL. CONSUMIDOR. DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. BANIMENTO EM PLATAFORMA DE JOGOS ONLINE. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. PRÁTICA ARBITRÁRIA. REINTEGRAÇÃO DO USUÁRIO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Cuida-se de recurso inominado interposto contra a sentença que condenou o recorrente a reintegrar o autor na plataforma do jogo "Gods Of Rome", preservando todas as características que sua conta possuía no momento do banimento.

2. O deslinde da controvérsia prescinde da realização de perícia, tendo em vista os demais documentos constantes dos autos. A demonstração de eventuais práticas ilícitas realizadas pelo consumidor na plataforma do jogo, registradas na tabela de ID XXXXX, seria plenamente possível às partes, inclusive dispondo a recorrente de corpo técnico capaz de apresentar relatório que elucide cada um dos campos do referido registro de atividades. Preliminar de incompetência dos Juizados Especiais afastada.

3. Verifica-se que o recorrido era usuário, por 5 anos, jogo online "Gods Of Rome", desenvolvido e administrado pela recorrente. Em 20.11.2019, o consumidor foi notificado que havia infringido os termos de uso, tendo sofrido uma suspensão de 14 dias da plataforma. Novamente, em 16.12.2019, a conta do recorrido foi bloqueada, mas desta vez de forma definitiva (ID XXXXX p.3). Em ambas as vezes, o autor entrou em contato com o serviço de apoio ao cliente, sendo informado que não poderiam revelar qual conduta proibida havia sido praticada, tão somente que não havia erro no procedimento da empresa, e que a medida foi tomada após as devidas investigações pelo departamento responsável (ID XXXXX p.1/11).

4. Conforme aduzido pela recorrente, a utilização pelos jogadores de trapaças e outros métodos inidôneos em jogos online atrapalham sobejamente a experiência dos demais usuários, podendo, inclusive, acarretar a evasão em massa dos demais jogadores da plataforma, e prejuízos à desenvolvedora. Todavia, na hipótese, ainda que seja possível verificar atividades suspeitas às linhas 12 e 118, do registro de atividades do recorrido (ID XXXXX), as punições e o banimento do consumidor foram realizados sem a prestação do devido dever de informação, impossibilitando ao autor o exercício de sua defesa ou, ainda, que pudesse melhorar sua conduta. Incumbia à recorrente esclarecer ao consumidor o momento e qual atividade ilegal havia sido por ele praticada e identificada, considerando, sobretudo, os princípios da boa-fé e o dever de informação, orientadores das relações de consumo.

5. Destarte, tendo em vista ser direito básico do consumidor o acesso à informação, conforme preconiza o CDC em seus arts. e 31, considera-se abusiva e arbitrária a conduta da recorrida de não informar ao consumidor o motivo das sanções sofridas. Assim, escorreita a r. sentença que determinou a reintegração do usuário à plataforma, preservando todas as características que a conta possuía no momento do banimento.

6. RECURSO CONHECIDO e NÃO PROVIDO. Sentença mantida, por seus próprios fundamentos. Condeno o recorrente ao pagamento das custas processuais. Sem condenação em honorários advocatícios, tendo em vista a ausência de contrarrazões. (TJDFT. Juizado Especial. XXXXX-48.2020.8.07.0016. Relatora: Soníria Rocha Campos D¿Assumção)

Logo, em cognição sumária, possível aferir o preenchimento dos requisitos legais necessários à concessão da tutela, constatando-se a probabilidade do direito e o perigo de dano, não se mostrando razoável o banimento adotado pelo Réu/Agravante, que enseja cenário de extrema insegurança jurídica para todos os usuários da plataforma que, portanto, não pode fugir das vistas do judiciário, devendo-se manter a concessão da liminar deferida conforme determinado na decisão agravada.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Custas recursais pela Ré/Agravante.

<>

DES. JOSÉ MARCOS RODRIGUES VIEIRA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. PEDRO ALEIXO - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO"

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1237538239/agravo-de-instrumento-cv-ai-10000205976319001-mg/inteiro-teor-1237538281

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