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6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL

Publicação

17/05/2021

Julgamento

12 de Maio de 2021

Relator

Habib Felippe Jabour
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - JUSTIÇA GRATUITA - PESSOA NATURAL - IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO - NULIDADE DA SENTENÇA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - CERCEAMENTO DE DEFESA - INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL - AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL - DEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA - AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TEMPO E MODO - PRECLUSÃO - ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL - RESPONSABILIDADE PELO ATRASO - MULTA - LUCROS CESSANTES - DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO LIMINAR - MULTA COMINATÓRIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A pessoa natural com insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade de justiça, mediante simples declaração de pobreza. Não havendo fundadas razões para revogação, os benefícios da justiça gratuita devem ser mantidos. O magistrado é livre para formar seu convencimento no momento de decidir a causa. Uma vez apresentadas as razões de convencimento e preservado o direito da parte vencida exercitar o direito de recorrer, não se reconhece suspeição do juiz e a nulidade da sentença. Se esta tratou do ponto que entendeu relevante e expôs, mesmo de forma sucinta, as razões jurídicos de seu convencimento, resta afastada a tese de nulidade da sentença, por falta de fundamentação. Não há de se falar em cerceamento de defesa se os elementos de prova coligidos mostram-se suficientes ao convencimento do julgador, sendo desnecessária estender a dilação probatória. Não é inepta a petição inicial que contém causa de pedir e pedido e da narração dos fatos decorre lógica conclusão. O interesse de agir ou interesse processual surge da necessidade da parte obter por meio do processo a proteção ao seu interesse substancial, pois a Constituição Federal consagra a garantia de que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV). Está coberta pela preclusão a questão decidida em sede de tutela provisória, que não foi objeto de recurso próprio, dentro do prazo legal. Comprovado o atraso na entrega do imóvel, é devida a multa contratual em favor do adquirente. Conforme jurisprudência do STJ, "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" ( REsp 1635428/SC). O pagamento da multa cominatória impõe-se quando verificado o descumprimento da decisão liminar de antecipação de tutela. Nos termos do art. 86, do Código de Processo Civil, há sucumbência recíproca quando Autor e Réu forem em parte vencidos e vencedores, devendo, nessa hipótese, haver a distribuição proporcional das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.21.036891-6/001 - COMARCA DE CONSELHEIRO LAFAIETE - APELANTE (S): CHB EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A, DANIEL BERNARDO COSTA DE SOUZA, JOSE FRANCISCO FONSECA BARROS - APELADO (A)(S): CHB EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A, DANIEL BERNARDO COSTA DE SOUZA, JOSE FRANCISCO FONSECA BARROS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 12ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES PRINCIPAL E ADESIVA.

JD. CONVOCADO HABIB FELIPPE JABOUR

RELATOR.





JD. CONVOCADO HABIB FELIPPE JABOUR (RELATOR)



V O T O

CHB EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A, DANIEL BERNARDO COSTA DE SOUZA e JOSÉ FRANCISCO FONSECA BARROS apelam da sentença (ff. 305/310 doc. único) integrada pela decisão de aclaratórios (ff. 365/366 doc. único) destes autos de ação de procedimento comum, que julgou [parcialmente] procedentes os pedidos iniciais, concluindo:

"Ante o exposto e por tudo que dos autos consta, ACOLHO O PEDIDO INICIAL, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e: 1) CONDENO os requeridos à entrega dos imóveis situados na rua José Emiliano Rodrigues, 90, Bairro Moinhos, Conselheiro Lafaiete, Apartamento de n.104, Bloco 04, do edifício/condomínio denominado 'Residencial Maltteze I', e na Rua Juca Melilo, 110, Bairro, Arcádia, Conselheiro Lafaiete, apartamento n.504, com duas vagas de garagem do edifício denominado 'Champagne Residence' no bairro Arcádia, ambos prontos e acabados, dotados de certidão de habite-se, com a respetiva outorga da Escritura Pública, sob pena de pagamento de multa diária por descumprimento de R$300,00 (trezentos reais), ambos no prazo de até 180 (cento e oitenta) dias; 2) CONDENO os requeridos ao pagamento do valor total correspondente à multa diária por inadimplemento estabelecida em id. 20788056, limitada ao valor do imóvel, a ser apurado nos termos do artigo 509, § 2º, do Código de Processo Civil; Por derradeiro, CONDENO os requeridos ao pagamento das custas, despesas processuais, bem como em honorários advocatícios de sucumbência que, atento aos critérios legais, fixo em 15% (quinze por cento) do valor corrigido da condenação".

Os Apelantes Principais (CHB Empreendimentos Imobiliários S/A e Daniel Bernardo Costa de Souza - ff. 373/437 doc. único) suscitam preliminar de nulidade do julgamento: "sem analisar a prova dos autos, e em claro pré-julgamento, o juízo se manifestou (decidiu) audiência de conciliação. [...] Ora, sem ser provocado (e sem ser momento decisório oportuno), o juízo, quebrou a inércia-imparcialidade e em claro pré-julgamento afirma que os requeridos não entregaram o prometido" (ff. 389/390 doc único).

Arguem preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, pois "após a audiência de instrução, foram proferidos vários despachos sem publicação no DJE. [...] Referida ausência, evidencia o cerceamento de defesa, ainda mais em função de sentença condenatória, proferida. [...] Pior, a despeito de não estar regularmente intimada a pagar a verba da precatória, foi proferida decisão condenatória antes da realização da prova testemunhal por precatória. [...] Portanto, resta demonstrado o cerceamento de defesa, eis que a decisão foi proferida antes de prova testemunhal por precatória requerida e indispensável para a defesa dos direitos dos embargantes" (ff. 395/401).

Ainda, em preliminar, consignam: "a sentença é claramente omissa em vários aspectos que poderiam inverter totalmente o julgado. Não foi outras razão dos embargos de declaração de Num. 125645756 o qual arguiu, dentre outras as seguintes omissões: [...] Todavia a decisão que julgou os embargos de declaração, se recusou a sanar as omissões em clara ausência de fundamentação - negativa de prestação jurisdicional" (f. 403 doc único).

Impugnam a justiça gratuita deferida ao Apelado: "absurdo referida contradição de reconhecer ser o requerente proprietário de vários imóveis e direitos imobiliários e ainda sim lhe outorgar gratuidade judiciária"; que "após da Revogação dos benefícios da justiça gratuita do Requerente-Apelado, acaso este não recolha as custas, deve o processo ser extinto sem julgamento de mérito e haver condenação do requerente nas custas e honorários de sucumbência" (ff. 412/413 doc único).

Alega vício extra/ultra petita sob o argumento de a sentença relatar corretamente a pretensão do "Requerente no sentido de pedir garantias não constantes do contrato de entrega do apartamento 103 do residencial da mata a o qual teve ação ajuizada (19/05/2016) antes do termo final da entrega que estava prevista para 03/07/2017" (f. 414 doc único).

E, também suscitam as preliminares de inépcia da petição inicial e ausência de interesse de agir, pois "quando ajuizada a ação não havia escoado o prazo. [...] Não há interesse processual do Requerente em agir (propor ação com este pedido - pedido II da inicial - incremento de garantias), eis que quando ajuizada ação ainda estava pendente condição suspensiva (termo suspensivo). [...] No momento do ajuizamento da ação (19/05/2016), não havia sido implementado o termo que somente ocorreria em 03/06/2017, portanto ação em sua distribuição, com relação a esta pedido, é inepta por ausência parcial de interesse de agir, razão pela qual deve ser referido pedido ser julgado sem resolução de mérito" (ff. 414/416 doc único).

Alegam fato novo e perda do objeto: "o pedido com relação ao apartamento 103, do Residencial Da Mata deve ser extinto, em razão da perda do objeto, por culpa do Requerente"; que "ficou demonstrado que no curso da ação o Requerente celebrou novo contrato substituindo o apartamento 103, do Residencial Da Mata pelo apartamento 104, Bloco 04, do Residencial Malteze. [...] Portanto, além de ajuizar a ação antes do início do prazo (ausência de interesse de agir) é evidente a perda do objeto da ação (ausência de dever de entrega do Ap 103 do Residencial da Mata contido na inicial por renúncia (troca por outro imóvel) do requerente) por culpa do Requerente que substituiu o imóvel" (ff. 417/418).

Repisam a tese de julgamento extra/ultra petita, porque a sentença proferiu condenação diversa do que foi pedido na petição inicial, pois nada foi formulado com relação ao apartamento 104, do Residencial Malteze, devendo ser excluída a condenação para sua entrega.

No mérito, assinalam: "o Requerente não comprovou nenhuma perda ou dano, não foi outro motivo que não houve condenação. Ora, a sentença não deferiu o pedido de indenização material, portanto, evidente que julgou referido pedido improcedente. Todavia, a sentença não condenou o requerido nas custas e honorários de sucumbência, em relação a referido pedido. Portanto, deve a sentença ser reformada para expressamente condenar o Requerente/Apelado nas custas e honorários de sucumbência decorrente da improcedência (não deferimento) do pedido de indenização material".

Asseveram: "a sentença não deferiu o pedido de indenização material, portanto, evidente que julgou referido pedido improcedente. Todavia, a sentença não condenou o requerido nas custas e honorários de sucumbência, em relação a referido pedido. Portanto, deve a sentença ser reformada para expressamente condenar o Requerente-Apelado nas custas e honorários de sucumbência decorrente da improcedência (não deferimento) do pedido de indenização material" (f. 423).

Sustentam: "a sentença afirma absurdamente que não foi comprovada a entrega. Todavia, a sentença é omissa (notadamente ignora) a respeito da prova documental (escritura Num.8798542 comprovando a tempestiva entrega e certidão de habite (imóvel pronto e acabado) referente ao apartamento 504. [...] Ora a escritura pública datada de 2015 (documento juntado pelo Requerente Apelado), comprova a entrega do apartamento 504 do Residencial Champagne, inclusive a entrega da posse. Há ainda nos autos Num. 8799231 - Pág. 1, certidão de habite-se datado de 2015 comprovando que o apartamento estava pronto em condições de habitabilidade. [...] Ora ao contrário da sentença não fundamentada, há prova documental (documentos públicos), confissão do requerente que recebeu a escritura e a certidão de habite, e prova testemunhal comprovando que o apartamento 504 do Champagne Residence foi entregue, pronto e acabado" (426/430 doc único).

Afirmam: "não tendo havido mora da Apelante que expressamente entregou a posse do imóvel no ato da escritura pública, deve a sentença ser reformada para expressamente julgar improcedente referido pedido e condenar o Requerente nas custas e honorários de sucumbência. [...] Tendo a Requerida comprovado a entrega do apartamento 504, devidamente acabado mediante a escritura pública (que expressamente entrega a posse), por certidão de habite (comprovando que o imóvel estava acabado) e por prova testemunhal, deve a sentença ser reformada para expressamente cancelar a multa diária fixada da decisão liminar" (ff. 431/435 doc único).

Subsidiariamente pedem a redução da multa limitando à 20% do valor do imóvel, sob pena de desproporção da multa e enriquecimento sem causa; reduzir os honorários de sucumbências fixados na 1ª instância, eis que foram excessivamente fixados em 15% já na primeira instância"(ff. 435/436 doc único).

Requerem"o provimento da apelação, para, conforme argumentos preliminares, reconhecer a nulidade por ausência de imparcialidade, cerceamento de defesa e ausência de fundamentação [...] revogar os benefícios da justiça gratuita do requerente e condená-lo em multa e recolhimento das custas, sob pena de extinção do processo sem julgamento de mérito. No mérito, reconhecer a inépcia/perda do objeto em relação ao apartamento 103 do Residencial da Mata e condenar o Requerente nas custas e honorários de sucumbência; Cumulativamente, reconhecer o julgamento extra/ultra petita, e excluir da condenação a obrigação de entrega do apartamento 104 Do Residencial Maltezze; No mérito, o provimento da presente apelação para julgar totalmente improcedente a ação e cancelar a multa liminar fixada, e condenar o Requerente nas custas e honorários de sucumbência; Sucessivamente o parcial provimento da apelação conforme seus tópicos".

Preparo pago (ff. 438/439 doc. único).

Contrarrazões (ff. 448/479 doc. único), consignando:"ao contrário do exposto pelos Recorrentes, não há falar em 'pré-julgamento' ou mesmo 'quebra de imparcialidade' por parte do d.Juízo 'a quo'. [...] Não há falar em 'pré-julgamento', na medida em que, apesar da natureza conciliatória da audiência na qual foi feito o registro acima, fato é que a sessão em referência ocorreu posteriormente à audiência de instrução, momento em que todas as provas já estavam produzidas. Aliás, tão logo o necessário registro feito pelo d.juízo 'a quo' acerca das antijurídicas práticas empresariais praticadas pela Recorrente CHB os autos foram remetidos conclusos para sentença". (ff. 458/459); que"nos termos do art. 146 do CPC, § 1º, se reconhecer o impedimento ou a suspeição ao receber a petição, o juiz ordenará imediatamente a remessa dos autos a seu substituto legal, caso contrário, determinará a autuação em apartado da petição e, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentará suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, ordenando a remessa do incidente ao tribunal"(f. 460).

O Apelado salienta:"as intimações acerca dos despachos datados de 04/02/2019 (Num. 61010687); 12/04/2019 (Num. 61744511): e 16/09/2019 (Num. 84574711), constam dos expedientes do Processo Eletrônico Judicial. [...] Aliás, nas intimações dirigidas aos Recorridos, constam o registro de ciência pelo próprio sistema do PJE. [...] Portanto, não há falar em cerceamento de defesa por suposta ausência de intimação dos Recorrentes de atos processuais. Outrossim, não há que se falar em cerceamento de defesa em razão da ausência de oitiva de duas testemunhas arroladas pelos Recorrentes que seriam ouvidas no bojo de carta precatória. A uma porque, mesmo devidamente intimados, os Recorrentes não recolheram as custas capazes de viabilizar a expedição das cartas precatórias (vide expediente do PJE). A duas porque, quando da realização da audiência datada de 03/12/2019, ID.Num. 95963432, o d.Juízo 'a quo' determinou, expressamente, a remessa dos autos à conclusão, encerrando, pois, a fase de produção de provas naquele momento"(ff. 460/461).

Acentua:"a r. Sentença apresentou fundamentos com base nas provas produzidas nos autos e na legislação aplicável à espécie. O simples fato dos embargos de declaração opostos pelos Recorrentes terem sido rejeitados não implica no alegado vício de fundamentação. Ainda mais se levarmos em conta que os Recorrentes não lograram êxito em apontar, no bojo dos declaratórios, omissão, obscuridade e/ou contradição no julgado"(ff. 463/464).

Quanto a impugnação a justiça gratuita deferida, realça:"Os Recorrentes não produziram qualquer prova capaz de afastar a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência financeira prestada pelo Requerente, ora Recorrido, pessoa física, nos autos. Nem mesmo índicos são apresentados nos autos. O Requerente, pessoa idosa, encontra-se aposentado, auferindo módico benefícios do INSS. De mais a mais, o Requerente somente logrou êxito em adquirir os apartamentos, objeto da lide (os quais, diga-se de passagem, sequer foram entregues) em razão de permuta. Não houve, portanto, sequer pagamento em dinheiro. Também há de se levar em consideração que, não tendo sido os imóveis entregues prontos e acabados até a presente data, o Recorrido acumula prejuízos materiais, os quais, por certo, intensificaram sua condição de hipossuficiente financeiro"(ff. 464/465).

Enfatiza:"não há falar em inépcia da inicial, tampouco, em ausência de interesse de agir. A petição inicial cumpriu todos os requisitos disciplinados pela legislação processual civil, pelo que não há falar em inépcia. A pretensão formulada pelo Requerente se mostrou, à toda evidência, adequada e necessária, pelo que não há falar em falta de interesse de agir. De fato, o ora Recorrido ajuizou o presente feito em 19/05/2016, ao passo que o prazo previsto para entrega do apartamento 103, do Residencial Da Mata, seria até 03/07/2017. Contudo, conforme bem esclarecido na exordial, o pedido se revelava, já àquela altura, adequado e necessário, uma vez que a construção do edifício sequer havia sido iniciada quando da distribuição do presente feito, conforme comprovado pela foto colacionada sob ID. Num. 8798704, não impugnada pela parte contrária. Ou seja, quando da distribuição do presente feito, revelava-se improvável ,quiçá, impossível, a entrega do apartamento negociado no prazo previsto contratualmente. Previsão de impossibilidade que, há de se frisar, se concretizou no decorrer da lide"(ff. 465/466).

Ressalta:"em tendo os próprios Recorrentes noticiado a celebração do 2º Aditivo Contratual, tendo como objeto o imóvel situado na rua José Emiliano Rodrigues, 90, Bairro Moinhos, Conselheiro Lafaiete, Apartamento de n.104, Bloco 04, do edifício/condomínio denominado 'Residencial Maltteze I', devidamente matriculado sob o n.30.643, junto ao Cartório de Registro de Imóveis do 1º Ofício da Comarca de Conselheiro Lafaiete, o ora Recorrido, formulou, oportunamente, no bojo da manifestação colacionada sob ID. Num. 89543163, pleito de substituição do pleito formulado no item II da petição inicial, pela condenação dos Recorrentes na obrigação de fazer consistente na entrega do imóvel situado na rua José Emiliano Rodrigues, 90, Bairro Moinhos, Conselheiro Lafaiete, Apartamento de n.104, Bloco 04, do edifício/condomínio denominado 'Residencial Maltteze I', pronto e acabado, dotado de certidão de habite-se, com a respectiva outorga da Escritura Pública em favor do Recorrido. Ora, sem sendo assim, com toda a certeza, não há falar em julgamento extra e/ou ultra petita"(ff. 469/470).

No mérito, c4d812c8 a devida vênia, não há falar em condenação do ora Recorrido ao pagamento de custas e honorários advocatícios de sucumbência em razão da suposta improcedência do pleito de perdas e danos e aplicação da cláusula penal formulado na exordial. Não tendo o d.Juízo 'a quo' deferido, de forma expressa, o pedido de indenização pelas perdas e danos e cláusula penal formulado na exordial, muito embora tenha feito referência expressa aos prejuízos materiais e ao próprio inadimplemento contratual no bojo de sua fundamentação, tal circunstância ensejerá a interposição de recurso de apelação adesivo pelo Requerente, ora Recorrido. [...] Nos termos do art. 86, parágrafo único do CPC/15, se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários. No caso em comento, não se pode olvidar que quem deu causa ao ajuizamento da presente ação por conta dos sucessivos inadimplementos contratuais foram os Recorrentes, pelo que não há que se cogitar a inversão dos ônus sucumbenciais, fincas no princípio da causalidade"(ff. 471/472).

E:"o instrumento contratual que acompanhou a exordial, dá conta de que os Recorrentes se obrigaram à entregar o apartamento 504 do Residencial Champagne ao Recorrido, pronto e acabado, até a data de 30/10/2014. É possível perceber que os Recorrentes pretendem atribuir à escritura pública colacionada sob ID. Num. 8798542 - Pág. 1, datada de 19/09/2014 e à certidão de habite-se datada de 25/09/2014 força probatória absoluta. Contudo, olvidaram-se os Recorrentes que as demais provas constantes dos autos militam em desfavor das informações constantes em aludidos documentos. [...] Nada obstante o deferimento da liminar, fato é que os Recorrentes não comprovaram a entrega do imóvel pronto e acabado, limitando-se em colacionar aos autos a escritura pública colacionada sob ID. Num. 8798542 - Pág. 1, datada de 19/09/2014 e à certidão de habite-se datada de 25/09/2014. [...] Assim, não só o patente inadimplemento contratual, como também, o descumprimento da r.decisão liminar que fixou as astreintes, mostra-se cristalino".

Pede o desprovimento do recurso.

O Apelante adesivo (ff. 487/496 doc. único), José Francisco Fonseca Barros, narra:"de fato, os documentos constantes dos autos, tal como sustentado, à exaustão, no corpo das contrarrazões apresentadas juntamente com o presente apelo adesivo, comprovam o patente inadimplemento contratual dos Recorridos. Assim sendo, por consectário lógico e contratual, muito embora não tenha o d.Juízo 'a quo' reconhecido expressamente este direito no dispositivo sentencial, dúvidas não restam de que faz jus o Recorrente Adesivo ao recebimento da multa contratual correspondente à 02 (dois) salários mínimos mensais, até a efetiva entrega do apartamento, pronto e acabado, fato que, frise-se, ainda não se concretizou".

Ainda:"[...] os documentos constantes dos autos, tal como sustentado, à exaustão, no corpo das contrarrazões apresentadas juntamente com o presente apelo adesivo, comprovam o patente inadimplemento contratual dos Recorridos. Partindo-se deste pressuposto, inconteste os danos suportados pelo Recorrente que não pôde, até a presente data, tomar posse de imóveis cujas previsões de entrega se encerraram há anos. Trata-se de situação que, vinda da experiência comum, não necessita de prova. Portanto, consideram-se provados os lucros cessantes na sua existência (an debeatur). Partindo dessa premissa, o STJ possui entendimento consolidado no sentido de que, nas situações em que há atraso injusto na transferência ou entrega da posse, há presunção relativa da existência de perdas e danos".

Pede"seja provido o presente apelo adesivo, a fim de que a r.sentença prolatada pelo d.Juízo 'a quo' seja parcialmente reformada, com a condenação dos Recorridos ao pagamento da multa contratual prevista no adendo de alteração do contrato primitivo, colacionado sob ID. Num. 119996978, tal como formulado no pedido item V da petição inicial, bem assim, de indenização por perdas e danos decorrentes do inadimplemento contratual noticiado na exordial, tal como formulado no pedido item VI da petição inicial".

Sem preparo, por litigar sob o pálio da justiça gratuita.

Em contrarrazões (ff. 525/535 doc. único), os Apelados suscitam preliminar de incompetência, pois o Juiz a quo proferiu decisão após encerramento da jurisdição de 1ª instância:"deve ser provida liminarmente e no mérito, a presente contrarrazão ativa, notadamente anular a decisão (Num. 2127009848) pelo fato de ter sido usurpada a competência do Relator do recurso e por ter sido deferida tutela por juiz que já havia encerrado sua prestação jurisdicional bem como por juiz suspeito que não remeteu o processo para o substituto legal".

Defendem a deserção da apelação adesiva, tendo em vista que"conforme tópico da contestação (impugnação à justiça gratuita) e tópico da apelação, o Requerente não é pobre no sentido legal, sendo detentor de vários imóveis não registrados e direitos sobre imóveis não declarados ao imposto de renda, notadamente para falsear sua condição de hipossuficiência. Portanto, ele não pode litigar sob a condição de gratuidade. E na apelação adesiva, não é recolhido o preparo recursal. Portanto, deve o Apelante adesivo, ser intimado a recolher o dobro do preparo, sob pena de deserção".

Quanto ao mérito, aduzem:"consoante estabelece o artigo 186 do Código Civil, para a caracterização da responsabilidade civil é necessária a configuração simultânea dos seguintes requisitos: ocorrência efetiva de dano, nexo de causalidade e culpa do ofensor. Não havendo a presença concomitante desses requisitos, não há que se falar em dano moral, muito menos em indenização equivalente. [...] No contrato juntado aos autos não há qualquer indicação da finalidade locatícia (residencial ou comercial). Não provado os danos materiais suportados, deve ser julgado improcedente o pedido de danos materiais - alugueis".

Pede seja negado provimento à apelação.

É o relatório.

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço das apelações.

Da justiça gratuita

Os Apelantes Principais impugnam o deferimento de justiça gratuita do Apelante Adesivo:" sendo o Requerente -Apelado possuidor de vários imóveis e direitos imobiliários, deve ser revogado o benefício da justiça gratuita ".

Nos termos dos artigos 98 e 99, caput e § 3º, do Código de Processo Civil, a pessoa natural com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade de justiça, presumindo-se verdadeira a alegação de insuficiência financeira deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Sendo o benefício da justiça gratuita garantia de acesso à justiça (artigo , XXXV, Constituição Federal), quando a lei se refere a"insuficiência de recursos"exige apenas que a situação financeira da pleiteante, no momento, não lhe permita pagar as despesas do processo e honorários de advogado.

No caso, a condição de hipossuficiência econômica alegada pelo Apelante Adesivo não foi desconstituída.

Os Apelantes Principais não comprovaram a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos essenciais à concessão de justiça gratuita ao Apelante Adesivo (artigos 100 e 373, Código de Processo Civil), motivo pelo qual deve ser mantido o benefício.

O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento acerca da interpretação dos incisos XXXV e LXXIV do artigo da Constituição da Republica, ressaltando a primazia do acesso à justiça:

"CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO JUSTIÇA GRATUITA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. I - É pacífico o entendimento da Corte de que para a obtenção de assistência jurídica gratuita, basta a declaração, feita pelo próprio interessado, de que sua situação econômica não lhe permite ir a Juízo sem prejudicar sua manutenção ou de sua família. Precedentes. II - Agravo regimental improvido"(AI 649283 AgR/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgamento em 02/09/2008, Primeira Turma, DJ de 19-09-2008).

PRELIMINARES

Da nulidade do julgamento

Os Apelantes Principais pontuam:" sem analisar a prova dos autos e em claro pré-julgamento, o d.Juízo 'a quo' manifestou-se em audiência de conciliação, quebrando sua imparcialidade, haja vista a configuração do 'pré-julgamento' sem análise, em momento oportuno, das provas dos autos ".

Isso porque o Juiz de Direito fez constar em ata de audiência o seguinte (ff. 295 doc. único):

"Pelo juízo foi determinado que faça o processo concluso para sentença e por sua vez também remeta-se cópia deste procedimento e tantos outros de igual objeto ao Ministério Público para, se achar conveniente e necessário algum procedimento criminal pois evidente conduta que não coaduna com atividade empresarial. Vende-se imóveis, e por que não dizer verdadeiros sonhos, NÃO ENTREGAM e não dão a mínima atenção para aqueles a quem foram vendidos imóveis. Infelizmente neste juízo são muitos os processos sem a devida atenção, e ainda mais, CONTINUAM A OFERECER AQUILO QUE NÃO CONSTRUÍRAM E NÃO ENTREGAM. Se este não for o entendimento do Ministério Público, infelizmente tanto este autor quanto muitos outros acabarão por não acreditar na justiça, pois, infelizmente, dívida civil não é passível de prisão porque do contrário se não fosse este impedimento recomendaria, com toda certeza, a prisão de vendedores de sonhos sem a mínima responsabilidade para com quem enganaram e continuam enganando. Faça concluso para sentença. Intimados os presentes em audiência. Nada mais havendo, foi determinado que se encerrasse este termo."

Conforme se verifica, a audiência de instrução e julgamento ocorreu em 20 de novembro de 2018 (ff. 214/215 doc. único).

Em razão do interesse do Apelante Adesivo na autocomposição, foi designada audiência de conciliação para o dia 03 de dezembro de 2019, inexistindo qualquer prova produzida entre a audiência de conciliação e a sentença.

Assim, não há de se falar em pré-julgamento.

Ademais, os fatos alegados pelos Apelantes Principais não se enquadram nas hipóteses legais autorizativas do acolhimento da alegação de suspeição (art. 145, CPC).

Como se constata, a fundamentação apresentada na sentença para julgar procedente o pedido inicial, ao revés do alegado, revela a imparcialidade do sentenciante, evidenciando seu livre convencimento na composição do litígio.

Não houve prejuízo para o exercício do direito de recorrer.

Rejeito a preliminar de nulidade da sentença.

Do cerceamento de defesa

Afirmam os Apelantes Principais:"após a audiência de instrução, foram proferidos vários despachos sem publicação no DJE, por isso configurou-se o cerceamento de defesa, uma vez prolatada sentença condenatória antes da oitiva das testemunhas que seriam ouvidas por precatória oportunamente requerida, bem assim, antes da perícia determinada judicialmente. [...] a sentença revelou-se omissa/contraditória no momento em que afirmou que a parte Requerente teria renunciado à prova pericial quando, a bem da verdade, a produção desta prova foi determinada pelo Juízo, devendo a r.sentença prolatada pelo d.Juízo 'a quo' deve ser anulada, para que todas as intimações sejam realizadas por meio do DJE; para que seja produzida a prova testemunhal por precatória requerida pelos ora Recorridos sob ID. 54510289; para produção da prova pericial determinada de ofício pelo d.Juízo a quo".

Conforme se extrai dos autos, foram realizadas as intimações acerca dos despachos de ff. 225/226, 241/242 e 244 ,documento único, constando o registro de ciência dos Apelantes Principais (ff. 229, 246 e 462).

Assim, não se cogita de cerceamento de defesa por ausência de intimação dos Apelantes Principais de atos processuais.

Registre-se, não houve cerceamento de defesa em razão da ausência de oitiva das testemunhas e de realização da prova pericial, pois os elementos de prova coligidos (prova documental e testemunhal) mostram-se suficientes ao convencimento do julgador, disso resultando desnecessária a dilação probatória estendida.

Rejeito a preliminar.

Da nulidade da sentença por ausência de fundamentação

Os Apelantes Principais arguem mais esta preliminar:"a sentença é claramente omissa em vários aspectos que poderiam inverter totalmente o julgado. Todavia, a decisão que julgou os embargos de declaração, se recusou a sanar as omissões em clara ausência de fundamentação".

Como se depreende da fundamentação sentencial, Juiz a quo expôs as razões de fato e de direito que levaram a decidir pela procedência do pedido inicial, mesmo suscintamente.

Não se confundem sentença concisa com sentença incompleta, como supõem os Apelantes. O sentenciante justificou-se, satisfatoriamente, sobre seu posicionamento ao dirimir a controvérsia submetida à sua apreciação, nada faltando ao julgado.

Logo, a sentença apresenta todos os requisitos exigidos pelo art. 489, do Código de Processo Civil.

Apesar de não acolher os interesses dos Apelantes, foi proferida nos limites da lide, lançando-se os fundamentos que ensejaram o convencimento do juízo a quo.

Nesse sentido, veja-se:

"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO- AÇÃO REVISIONAL - AÇÃO CAUTELAR - CONTRATOS BANCÁRIOS - SENTENÇA UNA- PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - REJEITADA - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA- ILEGALIDADE - LIMITAÇÃO - POSSIBILIDADE. Se a sentença tratou do ponto que entendeu relevante e expôs, ainda que de forma sucinta, as razões de seus fundamentos jurídicos, resta afastada a tese de nulidade da sentença, por ausência de fundamentação. (...)"(TJMG - Apelação Cível 1.0702.09.582958-7/001, Relator (a): Des.(a) Luciano Pinto , 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 31/01/2019, publicação da sumula em 12/02/2019).

"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA - CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - INOCORRÊNCIA - MÉRITO - PLANO DE SAÚDE - PROCEDIMENTO DE OXIGENOTERAPIA EM CÂMARA HIPERBÁRICA - CONTRATO ANTERIOR À LEI 9.656/98 - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - NEGATIVA DE COBERTURA - ILEGALIDADE - DANOS MATERIAIS E MORAIS CONFIGURADOS. - Não há que se falar em nulidade da sentença por ausência de fundamentação se o Julgador enfrentou os argumentos das partes, ainda que de forma sucinta. (...)"(TJMG - Apelação Cível 1.0312.16.001123-4/001, Relator (a): Des.(a) Aparecida Grossi , 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/12/2018, publicação da sumula em 22/01/2019).

Da mesma forma, não se constata nulidade da decisão que não acolheu os embargos de declaração manejados pelos Apelantes Principais (ff. 365/366 doc. único).

Da simples leitura da peça de embargos de declaração (ff. 320/364 doc. único), verifica-se que os Embargantes, ora Apelantes, discorrem sobre o mérito do julgado, pretendendo a reforma da sentença.

Como cediço, as questões de mérito do julgado não podem ser objeto de embargos de declaração, pois somente se prestam para o aclaramento de omissões, obscuridades, contradições e erros materiais.

A propósito, pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. REQUISITOS. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 1022 DO CPC/2015. ACLARATÓRIOS REJEITADOS. 1. Inexistentes as hipóteses do art. 1.022 do NCPC, não merecem acolhida os embargos de declaração que têm nítido caráter infringente. (...)"(EDcl no AgInt no REsp 1567584/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 23/04/2019)

Da inépcia da petição inicial e ausência de interesse de agir

Ainda, pretendem os Apelantes Principais a extinção do processo sem resolução de mérito, pois"quando ajuizada a ação não havia escoado o prazo. Não há interesse processual do Requerente em agir (propor ação com este pedido - pedido II da inicial - incremento de garantias), eis que quando ajuizada ação ainda estava pendente condição suspensiva (termo suspensivo). [...] No momento do ajuizamento da ação (19/05/2016), não havia sido implementado o termo que somente ocorreria em 03/06/2017, portanto ação em sua distribuição, com relação a esta pedido, é inepta por ausência parcial de interesse de agir, razão pela qual deve ser referido pedido ser julgado sem resolução de mérito"

Sem razão, contudo.

A petição inicial contém os requisitos previstos nos artigos 319, 320 e 324 do Código de Processo Civil, aptos à formação do contencioso.

Além disso, propiciou a ampla defesa e o estabelecimento do contraditório, pois possui narrativa lógica e satisfatoriamente compreensível dos fatos, com pedido certo de entrega ao Apelante Adesivo da posse e das chaves do apartamento 504, com duas vagas de garagem, devidamente acabado, estando o prédio em sua área comum em plenas condições de habitabilidade, bem como apresentação de garantias da entrega do apartamento 103, Bloco 01, Residencial Da Mata, Rua Adolfo Siqueira, sem número, Bairro São João, Conselheiro Lafaiete-MG.

Quanto ao interesse de agir ou interesse processual, como se sabe, surge da necessidade da parte obter por meio do processo proteção para o seu interesse substancial, pois a Constituição Federal consagra a garantia de que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV).

Com efeito, o interesse de agir deve ser visto sob o enfoque estritamente processual, por consistir em poder a parte, em tese, buscar a tutela jurisdicional.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery destacam:

" Existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir em juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda quando esta tutela jurisdicional pode trazer-lhes alguma utilidade do ponto de vista prático ". ( Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Extravagante em Vigor, Ed. Revista dos Tribunais, 6ª ed., p. 594).

Assim, a necessidade do Apelante Adesivo vir a juízo para lhe ser entregue em condições de habitabilidade o imóvel objeto do contrato de promessa de compra e venda realizado entre as partes, em razão do inadimplemento dos Apelantes Principais, caracteriza o interesse processual.

Rejeito a preliminar.

Da perda do objeto e julgamento extra/ultra petita.

Além do mais, os Apelantes Principais anotam:"a pretensão do Requerente, ora Recorrido, com relação ao apartamento 103 do Residencial 'Da Mata' deveria ter sido extinta, sem resolução de mérito, com a condenação do demandante ao pagamento de custas e honorários advocatícios, em razão da perda do objeto. [...] a condenação à entrega do apartamento 104, do Residencial Maltezze ao demandante, ora Recorrido, deve ser excluída por se tratar de julgamento extra/ultra petita".

Conforme se verifica dos autos, as partes, em 30 de janeiro de 2018 (ff. 264/265 doc.único), celebraram aditivo contratual, substituindo as obrigações/direitos relativos ao imóvel situado na Rua Adolfo Siqueira, bairro São João, apartamento n.103, Bloco 01, do Residencial da Mata (objeto do pedido formulado na petição inicial) pelo imóvel situado na rua José Emiliano Rodrigues, 90, Bairro Moinhos, Conselheiro Lafaiete, Apartamento de n.104, Bloco 04, do edifício/condomínio denominado Residencial Maltteze I, sendo que as chaves deveriam ser entregues até o último dia do mês de março de 2018, com as obras concluídas e o habite-se, o que não ocorreu.

Em razão da substituição do imóvel situado na Rua Adolfo Siqueira, bairro São João, apartamento n.103, Bloco 01, do Residencial da Mata, o Apelante Adesivo formulou (ff. 267/277 doc. único) pedido de substituição do pleito formulado no item II da petição inicial, pela condenação dos Apelantes Principais na obrigação de fazer consistente na entrega do imóvel situado na rua José Emiliano Rodrigues, 90, Bairro Moinhos, Conselheiro Lafaiete, Apartamento de n.104, Bloco 04, do edifício/condomínio Residencial Maltteze I, pronto e acabado, dotado de certidão de habite-se.

O Juiz de Direito condenou os Apelantes Principais" à entrega dos imóveis situados na rua José Emiliano Rodrigues, 90, Bairro Moinhos, Conselheiro Lafaiete, Apartamento de n.104, Bloco 04, do edifício/condomínio denominado Residencial Maltteze I, e na Rua Juca Melilo, 110, Bairro, Arcádia, Conselheiro Lafaiete, apartamento n.504, com duas vagas de garagem do edifício denominado Champagne Residence no bairro Arcádia, ambos prontos e acabados, dotados de certidão de habite-se, com a respectiva outorga da Escritura Pública ".

Portanto, afasta-se a alegação de perda do objeto ou julgamento extra/ultra petita.

Da incompetência

Consoante os Apelantes Principais:"a despeito da prestação jurisdicional de 1ª instância já estar encerrada, o Requerente compareceu aos autos em fls. 490 e postulou tutela antecipada em seu favor a qual, em clara usurpação de competência, foi deferida pelo Juiz a quo. Portanto, nula a decisão de (Num. 2127009848) notadamente por ter sido proferida por juízo incompetente que usurpou a competência do Relator do processo/recurso".

No entanto, verifica-se que os Apelantes Principais não recorreram a tempo e modo da decisão que deferiu a tutela de urgência (ff. 522/523 doc. único), motivo pelo qual ocorreu a preclusão.

Giza-se, a decisão que analisa a tutela provisória é passível de recurso de agravo de instrumento, conforme inciso I, do artigo 1.015, do CPC, não em sede de contrarrazões.

MÉRITO

Do efetivo atraso na entrega e multa moratória

Cuidam os autos de ação de cumprimento de obrigação de dar e pagar quantia fundada em contrato de promessa de compra e venda de imóvel.

Consoante o Apelante Adesivo/Autor, em 09 de novembro de 2012, celebrou com o Apelante Daniel Bernardo Costa de Souza Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda de Imóvel, tendo como objeto lote de terreno número 24, da quadra 06, situado na Rua Willian Dias de Faria, com área de 470 metros quadrados, matriculado no CRI do Primeiro Oficio sob o número R2-12545. Em 03 de junho de 2014 as partes alteraram parcialmente o contrato, substituindo o lote de terreno número 24 por dois apartamentos, sendo o primeiro imóvel situado na Rua Juca Melilo, número 110, apartamento 504, Bairro Arcádia, edifício Champagne Residence, e o segundo imóvel situado na Rua Adolfo Siqueira, bairro São João, apartamento n.103, Bloco 01, do Residencial da Mata.

O prazo para entrega do primeiro imóvel seria até o dia 30 de outubro de 2014, com tolerância de até 60 dias, e após esta data incidiria multa no valor de 2 salários mínimos mensais até a efetiva entrega.

Em relação ao segundo imóvel, o prazo seria de 36 meses após a assinatura da emenda contratual, ou seja, até o dia 03 de junho de 2017.

O Apelante Adesivo (f. 04 doc.único) assinala:" malgrado os Requeridos tenham outorgado a escritura do primeiro imóvel no dia 19/09/2014, a qual fora registrada no dia 10/02/2015 pelo Requerente, aqueles não entregaram a posse do bem conforme combinado até a presente data ".

Em 30 de janeiro de 2018 (ff. 264/265 doc. único), houve o aditamento do contrato, substituindo as obrigações/direitos relativos ao imóvel situado na Rua Adolfo Siqueira, bairro São João, apartamento n.103, Bloco 01, do Residencial da Mata (objeto do pedido formulado na petição inicial) pelo imóvel situado na rua José Emiliano Rodrigues, 90, Bairro Moinhos, Conselheiro Lafaiete, Apartamento de n.104, Bloco 04, do edifício/condomínio denominado Residencial Maltteze I, sendo que as chaves deveriam ser entregues até o último dia do mês de março de 2018, com as obras concluídas e habite-se, o que não ocorreu.

A inadimplência dos Apelantes Principais restou inconteste nos autos.

Apesar do imóvel situado na Rua Juca Melilo, número 110, apartamento 504, Bairro Arcádia, edifício Champagne Residence, haver sido entregue ao Apelante Adesivo no dia 19 de setembro de 2014, com a certidão de habite-se datada 25 de setembro de 2019, não se encontrava pronto e acabado (ff. 26/38 doc. único).

Os Apelantes Principais, em contranotificação extrajudicial (ff. 41/42 doc. único) reconheceram, expressamente, pendências na finalização da construção do edifício, notadamente, com relação aos elevadores, estimando prazo de saneamento destas pendências para janeiro de 2016.

Confira-se (f. 41 doc único):

"Todavia, o atraso ocorrido se deve a fator alheio às

vontades da Contra-Notificante, em especial pelo atraso da empresa Elevadores Atlas Schindler S.A por ausência de peças disponíveis no mercado, em outras palavras, o atraso se deve por caso fortuito/força maior".

O Apelante Adesivo colacionou aos autos documentos novos, com base no artigo 435 Código de Processo Civil, que comprovam o atraso na entrega do imóvel situado na Rua Juca Melilo, número 110, apartamento 504, Bairro Arcádia, edifício Champagne Residence, quais sejam:

"Certidão emitida pela CEMIG, datada de 19 de março de 2020, bem assim, nota fiscal datada de 21/10/2019 de 20 (vinte) disjuntores (número compatível com a quantidade de apartamentos do Residecial Champagne, cujo endereço consta do documento) no sentido de comprovar a ausência de instalação elétrica em todo o edifício ao menos até outubro/2019 (05 anos após a previsão de entrega)". (ff. 480/481 doc. único)

"Proposta para execução de Projeto de Combate à Incêndio do Residencial Champagne, datada de outubro de 2019, no sentido de comprovar, vias de

consequência, a ausência de requisito essencial à habitabilidade 05 anos após o prazo previsto contratualmente para a entrega do imóvel". (ff. 482/485 doc. único)

Destarte, comprovado o atraso na entrega do imóvel incide a multa no período de mora, nos termos da cláusula terceira do adendo de alteração do contrato de promessa de compra e venda (f. 21):

"DO PRAZO PARA ENTREGA DO PRIMEIRO IMÓVEL: o prazo para entrega da primeira unidade será até o dia 30 de outubro de 2014, com tolerância de até 60 dias, após incidirá multa no valor de 2 salários mínimos mensais vigentes à época; DO PRAZO PARA ENTREGA DO SEGUNDO IMÓVEL: o segundo imóvel será entregue no prazo de 36 (trinta e seis meses) apóa a assinatura deste Adendo".



Consequentemente, não há como afastar a responsabilidade dos Apelantes Principais/Réus pelo longo atraso na entrega do imóvel.

O termo inicial deve ser a data final do prazo para entrega do imóvel, considerando-se a prorrogação de 180 dias (06 meses), ou seja, dia 27 de abril de 2015 com relação ao imóvel situado na Rua Juca Melilo, número 110, apartamento 504, Bairro Arcádia, edifício Champagne Residence, e dia 27 de setembro de 2018 quanto ao imóvel situado na rua José Emiliano Rodrigues, 90, Bairro Moinhos, Conselheiro Lafaiete, Apartamento de n.104, Bloco 04, do edifício Residencial Maltteze I.

No tocante ao termo final, a multa é devida até a data em que o comprador se viu privado de usufruir do imóvel, pronto e acabado, efetivamente a data da sua entrega, sucedida com a disponibilização das chaves.

Dos lucros cessantes

A maioria dos contratos de promessa de compra e venda de imóvel prevê a incidência de multa de 0,5% a 1% do valor total do imóvel para cada mês de atraso.

In casu, o contrato estipulou multa de dois salários mínimos por mês de atraso.

E isso se deve a estimativa feita em relação aos possíveis valores que o adquirente poderia ganhar com o aluguel do imóvel.

Recentemente, o STJ julgou o Recurso Especial REsp 1635428/SC, no qual a discussão se pautou na possibilidade ou não de cumulação da cláusula penal com lucros cessantes, verbis:

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. 2. No caso concreto, recurso especial não provido."( REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019). - grifei.

Em seu voto o Relator acentuou que a cláusula penal é o termo geral que abrange todas as formas de dano material, em razão do princípio da reparação integral:

"[...] o estabelecimento da prefixação da multa no próprio contrato atende aos interesses de ambas as partes, incluindo o do devedor em mora, na medida em que inequivocamente propicia segurança jurídica às partes ao dispensar a prova do dano, muitas vezes onerosa e difícil, podendo levar até mesmo a litígios que devem ser dirimidos por juiz ou árbitro. Com efeito, a interpretação dos arts. 389, 394 e 487 do CC deixa nítido que, não cumprida a obrigação no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer, a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir, se ainda lhe for útil, o cumprimento da obrigação principal, indenização por perdas e danos, mais juros de mora, atualização monetária e, se necessário o ajuizamento de ação, honorários advocatícios. A um só tempo, consagrando o princípio da reparação integral dos danos e prevenindo o enriquecimento sem causa do lesionado pela mora, o art. 402 do CC estabelece que as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Observa-se, por oportuno, que a natureza da cláusula penal não exige, para o seu estabelecimento, o emprego das expressões tradicionais (cláusula penal, pena convencional ou multa). Ela existe e produz seus efeitos, desde que os interessados se sirvam desses e de outros termos equivalentes".

Nesse sentido, a cláusula penal é a prévia estipulação das perdas e danos.

Por conseguinte, aplicando-se a tese fixada pelo STJ, o percentual previsto na cláusula penal deve se revelar suficiente para cobrir os gastos despendidos pelo comprador em caso de inadimplência da construtora.

Por se tratar de contrato de adesão, antevê possíveis contratempos capazes de desregular a relação contratual estabelecida, resguardando as partes de novo desequilíbrio ou enriquecimento indevido.

Portanto, é descabida a cumulação da multa moratória (cláusula penal) com dano material (seja emergente ou lucro cessante) no presente caso.

Nesse sentido, a jurisprudência:

"RECURSO ESPECIAL. CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. RESTITUÇÃO DE VALORES. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ACORDO JUDICIAL. PAGAMENTO EM PRESTAÇÕES. ATRASO. CLÁUSULA PENAL. INADIMPLEMENTO DE PEQUENA MONTA. PAGAMENTO PARCIAL. REDUÇÃO OBRIGATÓRIA. PACTA SUNT SERVANDA. ART. 413 DO CC/02. AVALIAÇÃO EQUITATIVA. CRITÉRIOS. PECULIARIDADES. 1. Cinge-se a controvérsia a determinar se: a) é um dever ou uma faculdade a redução da cláusula penal pelo juiz, na hipótese de pagamento parcial, conforme previsão do art. 413 do CC/02; b) é possível e com qual critério deve ocorrer a redução do valor da multa na hipótese concreta. 2. O valor estabelecido a título de multa contratual representa, em essência, a um só tempo, a medida de coerção ao adimplemento do devedor e a estimativa preliminar dos prejuízos sofridos com o inadimplemento ou com a mora. 3. No atual Código Civil, o abrandamento do valor da cláusula penal em o de adimplemento parcial é norma cogente e de ordem pública, consistindo em dever do juiz e direito do devedor a aplicação dos princípios da função social do contrato, da boa-fé objetiva e do equilíbrio econômico entre as prestações, os quais convivem harmonicamente com a autonomia da vontade e o princípio pacta sunt servanda. 4. A redução da cláusula penal é, no adimplemento parcial, realizada por avaliação equitativa do juiz, a qual relaciona-se à averiguação proporcional da utilidade ou vantagem que o pagamento, ainda que imperfeito, tenha oferecido ao credor, ao grau de culpa do devedor, a sua situação econômica e ao montante adimplido, além de outros parâmetros, que não implicam, todavia, necessariamente, uma correspondência exata e matemática entre o grau de inexecução e o de abrandamento da multa. 5. Considerando, assim, que não há necessidade de correspondência exata entre a redução e o quantitativo da mora, que a avença foi firmada entre pessoas jurídicas - não tendo, por esse motivo, ficado evidenciado qualquer desequilíbrio de forças entre as contratantes -, que houve pequeno atraso no pagamento de duas prestações e que o adimplemento foi realizado de boa-fé pela recorrente, considera-se, diante das peculiaridades da hipótese concreta, equitativo e proporcional que o valor da multa penal seja reduzido para 0,5% do valor de cada parcela em atraso. 6. Recurso especial provido."( REsp 1641131/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 23/02/2017)

"RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO CIVIL. CONTRATO COM CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE CELEBRADO ENTRE REDE DE TELEVISÃO E APRESENTADOR (ÂNCORA) DE TELEJORNAL. ART. 413 DO CDC. CLÁUSULA PENAL EXPRESSA NO CONTRATO. 1. A cláusula penal é pacto acessório, por meio do qual as partes determinam previamente uma sanção de natureza civil - cujo escopo é garantir o cumprimento da obrigação principal -, além de estipular perdas e danos em caso de inadimplemento parcial ou total de um dever assumido. Há dois tipos de cláusula penal, o vinculado ao descumprimento total da obrigação e o que incide quando do incumprimento parcial desta. A primeira é denominada pela doutrina como compensatória e a segunda como moratória. [...] 8. Recursos especiais não providos."( REsp 1186789/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 13/05/2014).

Da multa cominatória

Em relação à aplicação de multa por descumprimento de liminar, tem-se que a decisão (ff. 70/71 doc. único) deferiu o pedido liminar de tutela de urgência determinando que os Apelantes Principais"procedam à entrega das chaves do apartamento nº 504, descrito no contrato de Id 8800112-Pág.7/8, devidamente acabado e em condições de habitabilidade, ao autor, no prazo de 30 dias, sob pena de multa que fixo em R$ 200,00 (duzentos reais) por dia de descumprimento, limitada ao valor do bem".

Os Apelantes Principais não comprovaram a entrega do imóvel acabado e em condições de habitabilidade, restando caracterizado o descumprimento da liminar, sendo devido o pagamento de multa cominatória.

Quanto ao pedido de redução da quantia fixada, seu valor de R$ 200,00 por dia de descumprimento, limitada ao valor do imóvel, mostra-se razoável, devendo ser mantida a quantia arbitrada pelo juízo a quo.

Dos honorários advocatícios

No tocante aos honorários advocatícios, os Apelantes Principais declinam:" deve a sentença ser reformada para expressamente condenar o Requerente-Apelado nas custas e honorários de sucumbência decorrente da improcedência (não deferimento) do pedido de indenização material ".

Nos termos do artigo 86 do Código de Processo Civil, há sucumbência recíproca quando Autor e Réu forem em parte vencidos e vencedores, devendo, nessa hipótese, haver a distribuição proporcional das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios.

Na espécie, impõe-se redistribuir as custas processuais e os honorários advocatícios na proporção de 70% (setenta por cento) para os Apelantes principais (Réus) e 30% (trinta por cento) para o Apelante adesivo (Autor).

CONCLUSÃO

Diante do exposto, rejeito as preliminares, dou parcial provimento à apelação adesiva para condenar os Apelantes Principais (Réus) ao pagamento de multa pelo atraso na entrega dos imóveis, no valor de 02 salários mínimos por mês, contados a partir do dia 27 de abril de 2015, com referência ao primeiro imóvel, e do dia 27 de setembro de 2018, em relação ao segundo imóvel, até a data da entrega de ambos, prontos e acabados, corrigidos pelos índices da Corregedoria de Justiça de Minas Gerais, a partir de cada mês em que o valor arbitrado é devido, e juros de mora de 1% ao mês, a partir da data da citação. Dou parcial provimento à apelação principal para redistribuir os ônus sucumbenciais na proporção de 70% (setenta por cento) para os Apelantes principais (Réus) e 30% (trinta por cento) para o Apelante adesivo (Autor).

Em razão da sucumbência mínima do Apelante Adesivo, condeno os Apelantes Principais ao pagamento das custas recursais de ambos os recursos e majoro os honorários advocatícios de sua responsabilidade para 18% do valor atualizado da condenação.



DES. JOSÉ AUGUSTO LOURENÇO DOS SANTOS - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. JULIANA CAMPOS HORTA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"REJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES PRINCIPAL E ADESIVA"

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1237555978/apelacao-civel-ac-10000210368916001-mg/inteiro-teor-1237556013

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