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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Câmaras Criminais / 1ª CÂMARA CRIMINAL

Publicação

19/05/2021

Julgamento

18 de Maio de 2021

Relator

Flávio Leite
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Inteiro Teor



EMENTA: HABEAS CORPUS - CRIME DE FURTO QUALIFICADO - GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME - PRISÃO PREVENTIVA - DECRETO DE OFÍCIO - DECISÃO FUNDAMENTADA - POSSIBILIDADE - GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME - PRESENÇA DOS REQUISITOS DOS ART. 312 E 313 DO CPP - ORDEM DENEGADA.

- Conforme orientação do STJ "não é nula a decisão do Juízo singular que, de ofício, converte a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos e fundamentos para a medida extrema, mesmo sem prévia provocação/manifestação do Ministério Público ou da autoridade policial, pois em conformidade com o previsto no art. 310, inciso II, do CPP, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 12.403/2011.

Presentes elementos concretos que permitem concluir pela necessidade do decreto de prisão preventiva, fundamentada, sobretudo, na necessidade de se garantir a ordem pública, a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal, haja vista a periculosidade do agente, a gravidade concreta do crime, a existência de prova da materialidade e indícios suficientes de autoria.

- Ordem denegada >

V.V. EMENTA: HABEAS CORPUS - FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS - CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO - VIOLAÇÃO AO ART. 311 DO CPP - CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. De acordo com os artigos 282, § 2º, e 311 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 13.964/2019, é defeso ao juiz decretar, de ofício, a prisão preventiva. Se a prisão em flagrante foi convertida em preventiva, sem requerimento prévio do Ministério Público ou representação da autoridade policial, ela deve ser imediatamente relaxada. (DESEMBARGADOR FLAVIO B. LEITE - RELATOR VENCIDO)

HABEAS CORPUS CRIMINAL Nº 1.0000.21.070346-8/000 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - PACIENTE (S): MAX WELLBERT ROME DA SILVA - AUTORID COATORA: JUIZ DE DIREITO DA 4ª VARA CRIMINAL DE JUIZ DE FORA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, por maioria, vencido o Relator, em .

DES. FLÁVIO BATISTA LEITE

RELATOR.

DES. WANDERLEY PAIVA

PRESIDENTE E RELATOR PARA O ACÓRDÃO.





DES. FLÁVIO BATISTA LEITE (RELATOR)

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pelos doutores Andressa Albuquerque Batista e Juliano Antonucci Soares Siqueira, advogados em favor de MAX WELLBERT ROME DA SILVA, ao fundamento de que o paciente sofre constrangimento ilegal por parte da autoridade coatora.

Sustentam os impetrantes que a prisão preventiva do segregado é ilegal, pois a autoridade judiciária a decretou de ofício em clara violação ao artigo 311 do Código de Processo Penal.

Assevera que a decisão que converteu a prisão em flagrante delito em preventiva não está devidamente fundamentada, bem como que não estão presentes os requisitos autorizadores da segregação cautelar, previstos pelos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal.

Defende que houve desrespeito à Recomendação 62 do CNJ.

Ao final, requer a concessão da liminar, com expedição de alvará de soltura, a ser confirmada no mérito, para que o paciente possa aguardar o julgamento do processo em liberdade.

A liminar foi indeferida no documento de ordem 31.

Às informações prestadas pela autoridade apontada coatora (ordem 32), seguiu-se parecer ministerial pela denegação da ordem (ordem 33).

Esse é, em síntese, o relatório. Decido.

Conheço do writ, pois atende a seus pressupostos de admissão.

Os documentos acostados aos autos noticiam que o paciente foi preso em flagrante delito, em 17/03/2021, e denunciado, com Mateus de Jesus Lorens pela suposta prática do crime previsto no artigo 155, § 4º, IV, do Código Penal (furto qualificado pelo concurso de pessoas).

Conforme narra na denúncia, os fatos ocorreram da seguinte e pormenorizada forma (ordem 05):



(...) No dia 17 de março de 2021, por volta de 16h30min, no interior da Drogaria Araujo, localizada na Rua Batista de Oliveira, n.º 688, Centro, nesta cidade, os denunciados Mateus e Max Wellbert, em Centro, nesta em concurso de pessoas com Blêner Faria Pedroza e outros indivíduos ainda não identificados, subtrairam, para si, coisa alheia móvel consistente em 6 pares de chinelos Havaianas e 10 embalagens de escova de dente Colgate, de propriedade da Drogaria Araújo.

Conforme restou apurado, o denunciado Max Wellbert entrou na drogaria acompanhado de Blêner Faria Pedroza e mais duas mulheres, Pamela e Jessica, as quais não foram identificadas, e em divisão de tarefas, subtraíram diversos objetos no local, colocando dentro de uma sacola que Blêner segurava.

Após subtraírem os objetos, o denunciado Max Wellbert saiu da loja na companhia de Blêner, Pamela e Jéssica e encontraram-se na porta do estabelecimento com o denunciado Mateus e mais dois indivíduos, Deisiane e Hugo Gabriel, os quais também não foram identificados, sendo certo que estes davam cobertura para a açãocriminosa.

Ato continuo, após disparar o alarme de segurança da drogaria, os denunciados, acompanhados dos outros indivíduos, evadiram-se do local.

Após os fatos, o segurança da Drogaria Araújo, Hygo Vargas Soares Barbosa, acionou a polícia militar e descreveu os autores, bem como mostrou a eles o video da câmera de segurança da loja que gravou toda a empreitada criminosa.

Os militares, de posse de tais informações, iniciaram buscas pelas redondezas do local, obtendo êxito em localizar os denunciados Mateus e Max Wellbert acompanhados de Blêner. Com eles, foi apreendida uma sacola com 3 das escovas de dentes Colgate subtraídas.

Auto de apreensão acostado à fl. 22 e termo de restituição à fl. 23.

Portanto, é possível extrair dos elementos de informação juntados aos autos prova da materialidade delitiva e indícios suficientes da autoria, principalmente porque a denuncia já foi oferecida e a justa causa confirmada (ordem 05).

Pois bem.

Aduzem os impetrantes que a prisão preventiva do paciente é ilegal, pois a autoridade judiciária a decretou de ofício em clara violação ao artigo 311 do Código de Processo Penal.

Com razão.

De fato, os artigos 282, § 2º, e 311 do Código de Processo Penal proíbem a decretação da prisão preventiva pelo juiz de ofício e, por óbvio, vedam a conversão da prisão em flagrante em preventiva pelo magistrado de ofício.

Não há nenhuma diferença ontológica entre a decretação da prisão preventiva e a conversão da prisão em flagrante em preventiva. Ambas as decisões são títulos judiciais que impõem o encarceramento provisório de um cidadão antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

A mens legis da Lei 12.403/2011 e da Lei 13.964/2019 é justamente privilegiar o princípio constitucional do terceiro imparcial e o sistema acusatório (art. 129, I, da CF), para garantir que somente o titular da ação penal (Ministério Público ou ofendido), encarregado de deduzir a pretensão punitiva, decida sobre a necessidade e adequação da decretação da prisão preventiva.

Repriso: ambas as decisões (a de conversão e a de decretação da prisão preventiva) submetem o investigado à prisão processual, sob o título de prisão preventiva.

A interpretação constitucional e sistemática sobre a prisão processual não inviabiliza a aplicação do art. 310 do CPP, pois, segundo dispõe o art. 306 do mesmo Códex, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão imediatamente comunicados ao Ministério Público. Se o órgão acusatório entender presentes todos os requisitos da prisão preventiva do investigado, poderá se manifestar nos autos pela conversão da prisão em flagrante em preventiva, em consonância com o que determinam os artigos 282, 310, 311, 312 e 313 do Código de Processo Penal.

No presente caso, o juiz converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva, sob o fundamento de que a medida cautelar extrema se faz necessária para garantia da ordem pública, o que fez sem a representação prévia da autoridade policial e sem o requerimento prévio do Ministério Público (ordem 03).

Assim, a decisão que converteu o flagrante do paciente em preventiva - isto é, decretou a prisão preventiva dele - está em desacordo com o disposto no artigo 311 do CPP, o que evidencia a necessidade de imediato relaxamento da prisão, posto que manifestamente ilegal.

Peço vênia para colacionar trecho do voto do Ministro Celso de Mello no HC 186.421 MC/SC (julgado em 17/07/2020) com o mesmo entendimento aqui exposto:

É certo que o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, promoverá a audiência de custódia (art. 310,"caput", do CPP, c/c o art. 4º da Resolução nº 213/CNJ), momento no qual deverá, fundamentadamente, como deixei assentado em passagem anterior desta decisão, (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante ( CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal ( CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (art. 310, II, do CPP).

De outro lado, a Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão"de ofício"que constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio"requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público", não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação"ex officio"do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.

Com efeito, a interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2º, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Essa percepção do tema - que se orienta no sentido da inadmissibilidade da decretação"ex officio"da prisão preventiva, inclusive na audiência de custódia tem o beneplácito de autorizado magistério doutrinário.

(...) Em suma: tornou-se inadmissível, em face da superveniência da Lei nº 13.964 (" Lei Anticrime"), a conversão,"ex officio", da prisão em flagrante em preventiva, pois a decretação dessa medida cautelar de ordem pessoal dependerá, sempre, do prévio e necessário requerimento do Ministério Público, do seu assistente ou do querelante (se for o caso), ou, ainda, de representação da autoridade policial na fase pré-processual da"persecutio criminis", sendo certo, por tal razão, que, em tema de privação e/ou de restrição cautelar da liberdade, não mais subsiste, em nosso sistema processual penal, a possibilidade de atuação"ex officio"do magistrado processante.

Igual é o entendimento recente da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça:



Conversão ex officio da prisão em flagrante em preventiva. Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Impossibilidade. Necessidade de requerimento prévio do Ministério Público, ou do querelante, ou do assistente, ou representação da autoridade policial."Após o advento da Lei nº 13.964/2019, não é possível a conversão ex officio da prisão em flagrante em preventiva, mesmo nas situações em que não ocorre audiência de custódia". Discute-se acerca da possibilidade de se decretar a prisão preventiva de ofício, mesmo se decorrente de prisão flagrante e mesmo se não tiver ocorrido audiência de custódia, em face do que dispõe a Lei nº 13.964/2019, em razão da divergência de posicionamento entre as Turmas criminais que compõem esta Corte Superior de Justiça. Contudo, após o advento da Lei nº 13.964/2019, não é mais possível a conversão da prisão em flagrante em preventiva sem provocação por parte ou da autoridade policial, do querelante, do assistente, ou do Ministério Público, mesmo nas situações em que não ocorre audiência de custódia.

Nesse sentido, deve-se considerar o disposto no art. 3º-A do CPP, que reafirma o sistema acusatório em que o juiz atua vinculado à provocação do órgão acusador; no art. 282, § 2º, do CPP, que vincula a decretação de medida cautelar pelo juiz ao requerimento das partes ou quando, no curso da investigação criminal, à representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público; e, finalmente, no art. 311 também do CPP, que é expresso ao vincular a decretação da prisão preventiva a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou à representação da autoridade policial. Vale ressaltar que a prisão preventiva não é uma consequência natural da prisão flagrante, logo é uma situação nova que deve respeitar o disposto, em especial, nos arts. 311 e 312 do CPP. Não se vê, ainda, como o disposto no inciso II do art. 310 do CPP - possibilidade de o juiz converter a prisão em flagrante em preventiva quando presentes os requisitos do art. 312 e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão - pode autorizar a conversão da prisão em flagrante em preventiva sem pedido expresso nesse sentido, já que tal dispositivo deve ser interpretado em conjunto com os demais que cuidam da prisão preventiva. Dessa forma, pode, sim, o juiz converter a prisão em flagrante em preventiva desde que, além de presentes as hipóteses do art. 312 e ausente a possibilidade de substituir por cautelares outras, haja o pedido expresso por parte ou do Ministério Público, ou da autoridade policial, ou do assistente ou do querelante. Por fim, a não realização da audiência de custódia (qualquer que tenha sido a razão para que isso ocorresse ou eventual ausência do representante do Ministério Público quando de sua realização) não autoriza a prisão, de ofício, considerando que o pedido para tanto pode ser formulado independentemente de sua ocorrência. O fato é que as novas disposições legais trazidas pela Lei nº 13.964/2019 impõem ao Ministério Público e à autoridade policial a obrigação de se estruturarem de modo a atender os novos deveres que lhes foram impostos.?( RHC 131.263, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, por maioria, j. em 24/2/2021, Informativo 686 - Publicação: 1º/3/2021, grifei).



Forte nessas razões, CONCEDO A ORDEM.

Caso esse voto prevaleça, expeça-se alvará de soltura em favor de MAX WELLBERT ROME DA SILVA, se por outro motivo ele não estiver preso.

Ressalta-se que a presente decisão não impede futura decretação da prisão preventiva, se houver prévio requerimento ministerial e se presentes os requisitos legais.

Sem custas.

DES. WANDERLEY PAIVA (PRESIDENTE E RELATOR PARA O ACÓRDÃO)



V O T O

O i. Desembargador Relator entendeu por bem em conceder a ordem, uma vez"que é defeso ao juiz decretar, de ofício, a prisão preventiva no curso da investigação policial", não se verificando nos autos requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial.

Não obstante o judicioso voto do i. Desembargador Relator hei por bem em dele divergir, eis que, não vislumbro a citada ilegalidade.

Vejamos:

Sustenta o impetrante a impossibilidade de decretação da prisão preventiva do paciente, de ofício, pelo magistrado.

Permissa vênia, ao contrário do que entende o i. Desembargador Relator, ao meu aviso não há ilegalidade na decretação da prisão preventiva ex-ofício pelo juízo monocrático, porquanto as alterações advindas pela Lei nº 12.403/2011, não exigem a oitiva prévia do Ministério Público, uma vez que nada obsta a defesa técnica postular sua revogação em qualquer tempo.

Com efeito, assim dispõe o artigo 311 do Código de Processo Penal:

Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial.

Observe-se ainda o contido no art. 310, II do CPP:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.



Verifica-se que não se trata de prisão cautelar decretada de ofício pelo magistrado, mas de simples conversão do flagrante em prisão preventiva, em cumprimento dos ditames do art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal.

Nesse sentido é o julgado do STJ:



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. AVENTADA NULIDADE DA DECRETAÇÃO DE OFÍCIO DA CONSTRIÇÃO. REPRESENTAÇÃO PRÉVIA DA AUTORIDADE POLICIAL OU DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DESNECESSIDADE. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NATUREZA ALTAMENTE DANOSA E QUANTIDADE DE PORÇÕES DA DROGA APREENDIDA. GRAVIDADE. POTENCIALIDADE LESIVA DA INFRAÇÃO. HISTÓRICO CRIMINAL DO AGENTE. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELA PRÁTICA DE IDÊNTICO DELITO. RISCO DE CONTINUIDADE NA ATIVIDADE CRIMINOSA. PERICULOSIDADE SOCIAL. NECESSIDADE DA PRISÃO PARA GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. CUSTÓDIA FUNDAMENTADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. RECLAMO IMPROVIDO. 1. Não é nula a decisão do Juízo singular que, de ofício, converte a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos e fundamentos para a medida extrema, mesmo sem prévia provocação/manifestação do Ministério Público ou da autoridade policial. Exegese do art. 310, inciso II, do CPP. Precedentes deste STJ. 2. Não há coação na manutenção da prisão preventiva quando demonstrado, com base em fatores concretos, que se mostra necessária, dada a gravidade da conduta incriminada e o histórico criminal do réu, a revelar o risco efetivo de continuidade no cometimento do tráfico de drogas. 3. (...). (STJ - RHC 63.816/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 04/05/2016)

Destarte, ainda que o § 2º do artigo 282 do CPP não faculte ao juiz a imposição de medidas cautelares, de ofício, no curso da investigação criminal, diante do artigo acima transcrito e do princípio da especialidade, verifica-se que, no que tange à prisão preventiva, a representação da autoridade policial e o requerimento do Ministério Público são prescindíveis, restando o magistrado autorizado a converter a prisão em flagrante em preventiva, nos exatos termos do artigo 310 do Código de Processo Penal.

E, na hipótese, verifica-se que a custódia do recorrente encontra-se devidamente justificada com base no art. 312 do CPP, haja vista, conforme as circunstâncias narradas nos autos, a existência de elementos concretos que permitem concluir pela necessidade de tal medida, fundamentada, sobretudo, na garantia da ordem pública.

Conforme se infere dos autos, o paciente foi preso em flagrante delito, em 17/03/2021, juntamente com outro individuo, sob a acusação de ter praticado o crime de furto qualificado pelo concurso de agentes por furtar objetos de uma drogaria (escovas de dentes e pares de chinelos).

Consta dos autos que o paciente MAX, juntamente com Blener, adentraram a drogaria, furtaram os objetos, e logo após se encontraram na porta da drogaria com o acusado Mateus, o qual dava cobertura a empreitada. Disparado o alarme, os denunciados, e os demais indivíduos, evadiram-se do local. Toda a empreitada delituosa foi registrada pelas câmeras de segurança do estabelecimento, tendo os denunciados sido reconhecidos pelas vítimas e policiais militares como os mesmos indivíduos da filmagem. Acionada a policia militar, foram localizados os denunciados Mateus e Max Wellbert acompanhados de Blêner. Com eles, foi apreendida uma sacola com 3 das escovas de dentes Colgate subtraídas..

Neste linear, permissa venia, considerando as circunstâncias do delito, a distribuição de tarefas entre os agentes, o fato dos envolvidos Blener e Mateus confessarem o crime, muito embora o ora paciente Max tenha negado, a meu ver, presentes os elementos concretos que permitem concluir pela necessidade de tal medida, fundamentada, sobretudo, na garantia da ordem pública e na conveniência da instrução criminal.

Frise-se mais que, conforme" CAC¿s de fls.18/27, que Mateus e Blener são primários, enquanto que Max se apresenta como reincidente e, inclusive, estava cumprindo pena por outro delito ".

Observa-se, portanto, a gravidade concreta do crime, a existência de prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, aptos a justificar a necessidade da segregação cautelar do agente para a preservação da ordem pública, a conveniência da instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal.

Pontue-se, ainda, que a decisão interlocutória que decretou a preventiva foi devidamente motivada, em consonância com o que dispõe o art. 93, IX, CF c/c art. 315 do CPP.

Com essas considerações, permissa vênia, presentes os requisitos autorizadores da manutenção da medida excepcional, nos termos do artigo 312 do CPP, ausente o alegado constrangimento ilegal passível de justificar a concessão do writ.

Diante do exposto, DENEGO A ORDEM.

DESA. KÁRIN EMMERICH

Com a devida vênia ao entendimento exarado pelo em. Desembargador Relator, acompanho a divergência inaugurada pelo em. 1º Vogal para denegar a ordem.

Em tempo, quanto à conversão da prisão em flagrante em preventiva, vejamos o que dispõe o art. 310 do Código de Processo Penal:

"Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 ( Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)"(Grifos).

Note-se que, pela urgência da apreciação do auto de prisão em flagrante, as medidas previstas no art. 310 do Código de Processo Penal deverão ser tomadas independentemente de requerimento prévio do parquet ou manifestação defensiva.

No entanto, de fato o art. 311 do Código de Processo Penal prevê que"Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)".

Contudo, trata-se a espécie de homologação da prisão em flagrante com a sua conversão em preventiva, hipótese prevista no art. 310, II, do Código de Processo Penal, situação esta que difere de decretação da custódia preventiva de ofício em qualquer fase do processo penal ou da investigação policial e que, nos termos do art. 311 do CPP, dependeria de representação do Ministério Público ou da autoridade policial.

Inclusive, não desconhecendo as recentes decisões da 5ª Turma do c. STJ e da 2ª Turma da nossa Suprema Corte, destaco, a propósito, o recente julgado da 6ª Turma do nosso Tribunal da Cidadania que reafirmou entendimento, ao qual me filio, no sentido de que, não obstante a ausência de provocação da autoridade policial ou do parquet, ou mesmo de prévia manifestação da defesa do flagranteado, pode o Juiz converter a prisão em flagrante em preventiva. Vejamos a ementa do referido acórdão:

"HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. MODELO BRASILEIRO. CÓDIGO DE 1941. ADOÇÃO DE UMA ESTRUTURA PREDOMINANTEMENTE ACUSATÓRIA. REMANESCENTE INCLINAÇÃO INQUISITORIAL EM DISPOSITIVOS PROCESSUAIS (ARTS. 5º, II; 10, § 1º; 28; 156, I E 574, SEGUNDA PARTE, CPP E ART. 13, LEI N. 9.296/1996, ART. 13). ADAPTABILIDADE À REALIDADE BRASILEIRA. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE PROVOCAÇÃO. ART. 311 DO CPP, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 13.964/2019. CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA. HIPÓTESE PARTICULAR. PROVIDÊNCIAS PREVISTAS NO ART. 310 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE ATIVIDADE PROPRIAMENTE OFICIOSA DO JUIZ. FUNDAMENTAÇÃO. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. OFENSA À ORDEM PÚBLICA (REITERAÇÃO DELITIVA E PREMEDITAÇÃO). MOTIVAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS DENEGADO. LIMINAR CASSADA.

1. O Código de Processo Penal de 1941 adota um modelo no qual ao juiz é reservado o papel de apenas julgar, e não o de também investigar, o que, de certo modo, situou o Brasil em posição de vantagem - máxime após a Constituição de 1988 - com relação a povos de maior tradição jurídica, como a França, a Espanha e a Itália, que apenas no final do século passado se renderam a reformas tendentes a instituir uma estrutura mais acusatória a seus procedimentos penais.

2. Continuam em vigor, porém, dispositivos do CPP, como o art. , II (que permite ao juiz requisitar a instauração de inquérito policial), o art. 10, § 1º (que torna a autoridade judiciária a destinatária do inquérito policial), o art. 156, I (que faculta ao juiz ordenar, de ofício, a produção antecipada de provas, mesmo durante o inquérito policial, se considerá-las"urgentes e relevantes"), bem como o art. 574, segunda parte (que determina ao juiz submeter sua decisão, mesmo sem recurso da parte, ao exame da jurisdição superior, nos casos ali indicados).

3.Também se poderiam acrescer a esse rol de dispositivos outras situações de provável comprometimento psicológico do juiz, como o mecanismo de controle do arquivamento do inquérito policial positivado no art. 28 do CPP - ainda em vigor, dada a suspensão, pelo STF, da vigência da nova redação dada a tal preceito pela Lei n 13.964/2019 - em decorrência do qual o juiz se substitui ao órgão de acusação no exame da suficiência de elementos informativos para dar início a uma ação penal, ao ser autorizado a recusar a promoção de arquivamento das investigações. Em tal hipótese, não rara no quotidiano forense, recaem relevantes dúvidas sobre a imparcialidade do juiz que, após remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, recebe-os de volta com uma denúncia ofertada contra o investigado cujo inquérito se recusou a arquivar, mesmo com o anterior pedido do membro do Ministério Público.

4. Tais exemplos indicam que, mesmo em processo com estrutura acusatória, existem diversas situações nas quais se realizam atividades judiciais sem provocação do titular da ação penal, ou mesmo em oposição à sua manifestação, o que valida a observação de que "mais do que de sistema inquisitorial ou de sistema acusatório, com referência à legislação processual penal moderna, é mais usual falar de modelos com tendência acusatória ou de formato inquisitorial (DALIA, Andrea & FERRAIOLI, Marzia. Manuale di Diritto Processual Penale. 5ª ed. Milão: 2003, p. 27).

5. Em verdade, nossa praxe judiciária não tem acolhido dogmas ou princípios de maneira absoluta, pois as idiossincrasias de nosso país e do seu sistema de justiça criminal acabam por engendrar soluções sensíveis a argumentos de cunho prático. E não se há de identificar essa postura, necessariamente, como algo negativo, pois cada país precisa construir um complexo normativo que, sem desconsiderar as experiências estrangeiras, seja funcional e adaptado às características de nossa realidade.

6. Com a edição da Lei nº 13.964/2019, que deu nova redação ao art. 311 do CPP, não mais se permite ao juiz decretar a prisão preventiva do investigado ou réu, sem provocação do Ministério Público ou da autoridade policial.

7. Diversa, porém, é a situação em que o juiz converte, por força de comando legal, a prisão em flagrante em alguma (s) medida (s) cautelar (es) de natureza pessoal, inclusive a prisão preventiva, porquanto, nesta hipótese, regulada pelo art. 310 do CPP, o autuado já foi preso em flagrante delito e é trazido à presença da autoridade judiciária competente, após a lavratura de um auto de prisão em flagrante, como determina a lei processual penal, para o controle da legalidade e da necessidade da prisão, bem como da observância dos direitos do preso, especialmente o de não sofrer coação ou força abusiva pelos agentes estatais responsáveis por sua prisão e guarda.

8. Não há, em tal situação, uma atividade propriamente oficiosa do juiz, porque, a rigor, não apenas a lei obriga o ato judicial, mas também, de um certo modo, há o encaminhamento, pela autoridade policial, do auto de prisão em flagrante para sua acurada análise, na expectativa, derivada do dispositivo legal (art. 310 do CPP), de que o juiz, após ouvir o autuado, adote uma das providências ali previstas, inclusive a de manter o flagranciado preso, já agora sob o título da prisão preventiva.

9. Ainda que não seja o modelo ideal - no qual deve ser a questão cautelar decidida em audiência de custódia, com a presença do Ministério Público e da defesa do autuado - eventual não realização, por motivo justificado, dessa audiência no prazo legal não desautoriza a excepcional conversão da prisão em flagrante, sem prévia manifestação do órgão ministerial ou da autoridade policial, em prisão preventiva, dando-se oportunidade, em momento imediatamente posterior, ao exercício do contraditório diferido, com possível revisão do ato judicial.

10. A solução definitiva para esta dependerá, todavia, da deliberação do Supremo Tribunal Federal sobre a vigência e validade da norma positivada no art. 310, § 4º do CPP, bem como do restabelecimento completo da obrigatoriedade de realização das audiências de custódia, ainda que sob a regência da Resolução nº 213, de 15 de dezembro de 2015, que dispõe sobre a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas.

11. Na espécie, ao contrário do que sustenta a nobre impetrante, a decisão impugnada no writ está satisfatoriamente motivada, porquanto o magistrado, após relatar a conduta do ora paciente, destaca ter sido ele preso em flagrante outras vezes, encontrando-se, inclusive, cumprindo pena por condenação anterior; outrossim, a decisão alude ao fato de ter havido um crime particularmente grave, contra a vida, de modo premeditado, juntamente com outras pessoas, a autorizar, portanto, a cautela máxima.

12. Habeas corpus denegado, cassando-se a liminar deferida."( HC 583.995/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 07/10/2020). (Grifos)

É como voto.

SÚMULA: ""

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1237556860/habeas-corpus-criminal-hc-10000210703468000-mg/inteiro-teor-1237556910

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