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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 10 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Cíveis / 15ª CÂMARA CÍVEL
Publicação
16/07/2021
Julgamento
8 de Julho de 2021
Relator
Maurílio Gabriel
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO BANCÁRIO - REVISÃO - JUROS REMUNERATÓRIOS - ALTERAÇÃO - ABUSIVIDADE OU ONEROSIDADE - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO - TAXA MÉDIA DE MERCADO - PARÂMETRO - NÃO LIMITAÇÃO - CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS - CONTRATOS FIRMADOS A PARTIR DE MARÇO DE 2000 - POSSIBILIDADE. 1. As taxas de juros remuneratórios livremente pactuadas só devem ser alteradas quando forem flagrantemente abusivas ou onerosas e após o detido exame dos diversos fatores que compõem o custo final do dinheiro emprestado, tais como a taxa de risco, os custos de captação, os custos administrativos e tributários e o lucro da instituição bancária. 2. A taxa média de mercado dos juros remuneratórios serve apenas de parâmetro para se aferir a onerosidade abusiva de tais juros e não como limite destes. 3. É possível a capitalização mensal de juros, nos contratos bancários firmados a partir de 31 de março de 2000, desde que pactuada. V.V.APELAÇÃO - CONTRATO BANCÁRIO - CÓDIGO CIVIL - CDC - INAFASTABILIDADE - REQUISITOS DE VALIDADE - AUSÊNCIA - ILÍCITO - PRONUNCIAMENTO JUDICIAL - DEVER DE OFÍCIO. Ainda que não se reconheça a revogação da Lei 4.595/64, os contratos "bancários" estão sujeitos às regras do negócio jurídico conforme se vê do Código civil, submetendo-se também aos requisitos do Código de Defesa do Consumidor. Ausente qualquer dos requisitos do artigo 166 do Código Civil, os negócios jurídicos são nulos de pleno direito. Pela dicção do Parágrafo único do artigo 168 do Código Civil, "as nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes".

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.18.121754-8/002 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - APELANTE (S): BANCO DO BRASIL S/A, NEIDE GALINARI MACHADO - APELADO (A)(S): BANCO DO BRASIL S/A, NEIDE GALINARI MACHADO

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 15ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR O PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. DAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO, VENCIDO O 2º VOGAL.

DES. MAURÍLIO GABRIEL

RELATOR.

SESSÃO DO DIA 27/05/2021

DES. MAURÍLIO GABRIEL (RELATOR)



V O T O

Cuida-se de "ação revisional de contrato bancário c/c tutela provisória de urgência" ajuizada por Neide Galinari Machado contra Banco do Brasil S/A.

A sentença prolatada (documento de nº 160) encontra-se assim redigida em sua parte dispositiva:

"Ante o exposto, com espeque no art. 487, I, do CPC, com resolução de mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por Neide Galinari Machado em desfavor de Banco do Brasil S/A para limitar os juros remuneratórios da Operação nº 890885173 à taxa praticada pelo mercado financeiro - 3,93% a.m., devendo os valores pertinentes serem apurados através de liquidação de sentença por arbitramento e devolvidos à Autora de forma simples. Em virtude da sucumbência recíproca, condeno a Suplicante ao pagamento de 70% (setenta por cento) das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade de tais verbas (art. 98, § 3º, NCPC). O Banco Requerido arcará com o restante das custas do processo, bem como honorários advocatícios, na quantia de 10% (dez por cento) do valor corrigido da condenação, lembrando, por fim, que tal quantia deverá ser corrigida monetariamente, a partir da publicação da sentença, pelos índices da Corregedoria Geral de Justiça de Minas Gerais, e acrescida de juros de mora de 1% ao mês, a contar do trânsito em julgado da sentença.".

Não se conformando, Banco do Brasil S/A interpôs recurso de apelação alegando que os juros remuneratórios deverão ser mantidos na forma pactuada.

Pugna, ao final, pelo conhecimento e provimento do recurso para que sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais.

Em contrarrazões, Neide Galinari Machado bate-se pela manutenção da sentença.

Inconformada, Neide Galinari Machado apresentou recurso de apelação alegando que os juros remuneratórios deverão ser limitados à taxa média de mercado, bem como extirpada a sua capitalização.

Aduz que a cobrança do seguro é ilegal, por se tratar de venda casada.

Requer seja provido o recurso, a fim de que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais.

Pugna, ainda, seja declarada a inconstitucionalidade da Medida Provisória 2.170/2001.

Ausentes contrarrazões.

Por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Argui a parte apelante, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 5º da Medida Provisória 2.170-36/2001.

Em observância ao disposto no artigo 97 da Constituição da Republica, o Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais atribui ao Órgão Especial a competência para julgar "os incidentes de inconstitucionalidade" (alínea c do inciso I do artigo 33) e, por consequência, determina, no caput do artigo 297, que, "arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão ao órgão julgador a que competir o conhecimento do processo".

Esclarece, entretanto, o mesmo Regimento que "o órgão fracionário não submeterá ao Órgão Especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento deste ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão".

A questão colocada já foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 592.377/RS, com repercussão geral, cuja ementa transcrevo:

"CONSTITUCIONAL. ART. 5º DA MP 2.170/01. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS COM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO. REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA. SINDICABILIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO. ESCRUTÍNIO ESTRITO. AUSÊNCIA, NO CASO, DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA NEGÁ-LOS. RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudência da Suprema Corte está consolidada no sentido de que, conquanto os pressupostos para a edição de medidas provisórias se exponham ao controle judicial, o escrutínio a ser feito neste particular tem domínio estrito, justificando-se a invalidação da iniciativa presidencial apenas quando atestada a inexistência cabal de relevância e de urgência. 2. Não se pode negar que o tema tratado pelo art. 5º da MP 2.170/01 é relevante, porquanto o tratamento normativo dos juros é matéria extremamente sensível para a estruturação do sistema bancário, e, consequentemente, para assegurar estabilidade à dinâmica da vida econômica do país. 3. Por outro lado, a urgência para a edição do ato também não pode ser rechaçada, ainda mais em se considerando que, para tal, seria indispensável fazer juízo sobre a realidade econômica existente à época, ou seja, há quinze anos passados. 4. Recurso extraordinário provido" (STF - Tribunal Pleno, RE 592377, Rel. Min, Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min. Teori Zavascki, j. aos 04/02/2015, DJe-055 divulg. 19-03-2015 e pub. 20-03-2015). .

Consequentemente, a arguição de inconstitucionalidade padece de relevância, pois o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade do artigo 5º da Medida Provisória 2.170-36/2001.

Rejeito, assim, o pedido de instauração do incidente de inconstitucionalidade.

JD. CONVOCADO FERRARA MARCOLINO - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ANTÔNIO BISPO

DO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE

De acordo com o eminente Desembargador relator.

DES. MAURÍLIO GABRIEL

É de entendimento pacífico que "as disposições do Decreto nº 22.626/33, não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional" (Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal).

Inaplicável é também a limitação dos juros em 12% (doze por cento) ao ano, estipulada no já revogado § 3º do artigo 192 da Constituição Federal uma vez que este dispositivo, por não ser autoaplicável, dependia de ser regulamentado por lei complementar, o que não ocorreu.

Assentados tais princípios, é de se mencionar que os juros bancários são decorrentes de diversos fatores que compõem o custo final do dinheiro, tais como a taxa de risco, os custos de captação, os custos administrativos e tributários e o lucro da instituição bancária.

Por isto, os juros contratados somente devem ser alterados quando, após exame do custo final do numerário emprestado, forem flagrantemente abusivos ou onerosos, o que não restou comprovado nestes autos.

Na esteira deste entendimento, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou que "é pacífico nesta Corte o entendimento de que a abusividade da pactuação dos juros remuneratórios deve ser cabalmente demonstrada em cada caso, com a comprovação do desequilíbrio contratual ou de lucros excessivos, sendo insuficiente o só fato de a estipulação ultrapassar 12% ao ano ou de haver estabilidade inflacionária do período (REsp¿s ns. 271.214/RS, 407.097/RS e 420.111/RS)" (REsp 582.011-RS, rel. Min. César Asfor Rocha, j. 11.11.2003, DJ 26.11.2003).

Observo, ainda, que a taxa média de mercado dos juros remuneratórios serve apenas de parâmetro para se aferir a onerosidade abusiva de tais juros e não como limite destes.

A propósito:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. COMPROVAÇÃO DE ABUSO. AUSÊNCIA. REEXAME DE MATÉRIA CONTRATUAL E FÁTICA DA LIDE. SÚMULAS 5 E 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCIDÊNCIA.1. Nos termos da jurisprudência sedimentada em sede de recurso especial repetitivo (REsp nº 1.061.530/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe de 10/3/2009), admite-se a revisão das taxas de juros remuneratórios desde que o abuso fique cabalmente demonstrado diante das peculiaridades do caso concreto, não sendo suficiente o mero fato de a taxa cobrada estar acima da média de mercado.2. Tendo o Tribunal de origem registrado não ser hipótese de abuso na cobrança da taxa em relação à média de mercado, inviável o recurso especial, eis que sua análise impõe reexame da matéria contratual e fática da lide, vedado nos termos dos enunciados nº 5 e 7 da Súmula do STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento" (STJ - Quarta Turma, AgInt no AREsp 766.348/MS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. aos 09/05/2017, DJe 16/05/2017).

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. COBRANÇA ABUSIVA. LIMITAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. SÚMULA 83/STJ. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. REQUISITOS PREENCHIDOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. PRECEDENTES. JUROS DE MORA. PERCENTUAL CONTRATADO EM 1% AO MÊS. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RAZOABILIDADE DA FIXAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. É entendimento consolidado no STJ que a circunstância de a taxa de juros remuneratórios praticada pela instituição financeira exceder a taxa média do mercado não induz, por si só, a conclusão de cobrança abusiva, consistindo a referida taxa em um referencial a ser considerado, e não em um limite que deva ser necessariamente observado pelas instituições financeiras. Na hipótese, não comprovada a índole abusiva, é incabível a pretendida limitação. Precedentes. 2. Quanto à capitalização mensal dos juros, a jurisprudência desta eg. Corte pacificou-se no sentido de que sua cobrança é admitida nos contratos bancários celebrados a partir da edição da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, reeditada sob o nº 2.170-36/2001, qual seja, 31/3/2000, desde que expressamente pactuada. 3. Tendo o v. aresto recorrido afirmado que os requisitos foram devidamente preenchidos acerca da cobrança de juros capitalizados em periodicidade mensal nos contratos que foram juntados aos autos, é inviável a pretensão recursal, porquanto demandaria rever questões fáticas e interpretação de cláusula contratual, o que se sabe vedado nesta instância especial. Incidência das Súmulas 5 e 7 desta Corte Superior de Justiça. Precedentes. 4. Na hipótese, é aplicável a Súmula 379 do Superior Tribunal de Justiça, verbis:"Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês". 5. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento pacificado de que a alteração do quantum fixado de forma equitativa a título de honorários advocatícios, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/73, demanda necessário revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 7/STJ, excetuando-se os casos de valor irrisório ou exorbitante, o que não ocorreu no caso dos autos. 6. Agravo interno a que se nega provimento" (STJ - Quarta Turma, AgInt no AREsp 797.118/RS, Rel. Min. Raul Araújo, j. aos 21/03/2017, DJe 07/04/2017).

No caso em exame, não há, nos autos, qualquer prova de serem os juros remuneratórios pactuados, (documento de nº 08, contrato nº 850228080) de 1,43% ao mês e de 18,57% ao ano e (documento de nº 11, contrato nº 890885173) de 5,49% ao mês e de 89,90% ao ano, abusivos ou ilegais, devendo, pois, ser eles mantidos.

Não há, portanto, nenhum valor a ser restituído ao autor.

Aos 31 de março de 2000, foi publicada a Medida Provisória nº 1.963-17, que, em seu artigo 5º, autorizou a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional.

A referida Medida Provisória foi reeditada algumas vezes até que foi publicada a Medida Provisória nº 2.170-36/01, que manteve o mencionado dispositivo legal e encontra-se em vigor, em razão do disposto no artigo da Emenda Constitucional nº 32/2001.

Tendo em vista o caráter especial do artigo 5º, da Medida Provisória nº 2.170-36/01, que se refere especificamente às operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, ele prevalece em relação ao artigo 591 do Código Civil de 2002.

Neste sentido e em atenção ainda às normas previstas no Código de Defesa do Consumidor, o Superior Tribunal de Justiça firmou as seguintes teses, para os efeitos do artigo 543-C do então vigente Código de Processo Civil: "- 'É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada.' - 'A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada'" ( REsp 973.827/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Rel. p/ Acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 08/08/2012, DJe 24/09/2012).

No caso em exame, os contratos em questão foram firmados em 2015 (documento nº 8, contrato nº 850228080) e em 2017 (documento nº 11, contrato nº 890885173), o que torna possível a capitalização mensal dos juros, desde que pactuada.

Esta pactuação restou configurada no caso, como se constata pelo simples exame das taxas de juros mensais (1,43%) e anuais (18,57%) previstas no contrato (documento de nº 08, contrato nº 850228080) e de 5,49% mensais e de 89,90% anuais (documento de nº 11, contrato nº 890885173).

Não há, portanto, qualquer irregularidade na capitalização mensal dos juros remuneratórios avençada na espécie.

Com relação ao seguro, vislumbro ilegalidade na sua cobrança, pois, da análise detida do contrato celebrado pelas partes, verifica-se que, de acordo com o documento de nº 93, às f. 15/17, não há provas de que foi facultada a sua contratação.

Isto porque, além de a parte autora sustentar que houve venda casada e que não optou pelo seguro, o contrato não se encontra assinado, limitando-se a constar que a contratação se deu via telefone.

Sendo assim, como a autora nega a sua contratação, caberia ao banco o ônus da prova de comprovar que o seguro não foi imposto à autora, quando da contratação dos empréstimos.

Este foi o entendimento consagrado no julgamento do REsp nº 1639320/SP, que, como já dito, se tornou paradigma sobre o tema:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 972/STJ. DIREITO BANCÁRIO. DESPESA DE PRÉ-GRAVAME. VALIDADE NOS CONTRATOS CELEBRADOS ATÉ 25/02/2011. SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA. VENDA CASADA. RESTRIÇÃO À ESCOLHA DA SEGURADORA. ANALOGIA COM O ENTENDIMENTO DA SÚMULA 473/STJ. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. NÃO OCORRÊNCIA. ENCARGOS ACESSÓRIOS. 1. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA: Contratos bancários celebrados a partir de 30/04/2008, com instituições financeiras ou equiparadas, seja diretamente, seja por intermédio de correspondente bancário, no âmbito das relações de consumo. 2. TESES FIXADAS PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 2.1 - Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da despesa com o registro do pré-gravame, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula pactuada no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva. 2.2 - Nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada. 2.3 - A abusividade de encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora. 3. CASO CONCRETO. 3.1. Aplicação da tese 2.3 ao caso concreto, mantendo-se a procedência da ação de reintegração de posse do bem arrendado. 4. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. ( REsp 1639320/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 17/12/2018).

Consequentemente, a cobrança do seguro deve ser afastada.

Com estas considerações, dou provimento ao primeiro recurso, interposto por Banco do Brasil S/A para julgar improcedentes os pedidos referentes à limitação dos juros remuneratórios e dou parcial provimento ao segundo recurso, apresentado por Neide Galinari Machado para julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais e determinar seja extirpada a cobrança do seguro, restituindo-se à autora a quantia cobrada a este título, devidamente corrigida nos moldes da tabela da Corregedoria Geral de Justiça, desde o desembolso e acrescida de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação.

Diante do desfecho conferido aos autos, condeno as partes no pagamento das custas processuais, além dos honorários advocatícios que fixo em 15% sobre o valor da condenação, observada a fase recursal, na proporção de 80% para a autora e 20% para o réu.

Custas recursais, do primeiro recurso, pela autora e, do segundo, na mesma proporção das custas processuais.

Suspendo, contudo, a exigibilidade à autora por se encontrar ela amparada pela justiça gratuita.

JD. CONVOCADO FERRARA MARCOLINO - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ANTÔNIO BISPO

NO MÉRITO

Com a devida vênia, divirjo do parcialmente eminente Desembargador relator.

Da leitura da inicial e defesa apresentadas, depreende-se que as partes firmaram contrato de mútuo feneratício, pretendendo a parte autora a revisão das cláusulas contratadas, sob o argumento de abusividade praticada pela denominada "instituição financeira", enquanto o réu, a seu turno, alega necessidade de cumprimento do contrato, nos exatos termos firmados, sustentando não haver nenhuma ilegalidade.

Ainda que se queira atribuir à "jurisprudência" um papel mais eficaz para garantir a segurança dos negócios jurídicos em geral, não se pode fazê-lo sem considerar a lei, em especial a Constituição Federal e o Código Civil e em algumas relações negociais o Código de Defesa do Consumidor.

No caso dos "contratos bancários" assim denominados aqueles que têm em um dos polos as chamadas "instituições financeiras" em que pese o aparato jurisprudencial utilizado supostamente para garantia da segurança jurídica, o que se vê na realidade é um reiterado descumprimento de normas legais que acaba por multiplicar as incertezas as ilegalidades e os processos.

Pela importância destas intervenções na ordem econômica sua genérica denominação "contrato bancário" considera aquele praticado pelas chamadas "instituições financeiras" que "têm como objetivo nas suas operações promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir os interesses da coletividade".

É o que consta no artigo 192 da Constituição Federal, que ganhou nova redação pela Emenda Constitucional 40/2003.

É digno de nota que a redação anterior previa um limite de 12% ao ano para as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão do crédito.

Instado a se manifestar acerca do constante no texto constitucional original do artigo 192, que, no § 3º, dispunha uma limitação anual de 12% como remuneração de taxa de juros, conforme já mencionado, o Poder Judiciário nos brindou com a tese da necessidade de uma regulação posterior afastando a máxima da eficácia imediata da lei.

Para registro destaca-se a redação do revogado § 3º, do artigo 192, da Constituição Federal, cuja eficácia foi postergada para a eternidade em apertada "decisão judicial" (5 a 4) do Supremo Tribunal Federal, que, na ADin nº 4, considerou não ser a regra "auto aplicável" posto que dependeria das Leis Complementares referidas no "caput".

§ 3º As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.

A propósito da Emenda Constitucional nº 40/2003, é de se observar que ela manteve a regra do artigo 52, do ADCT, que veda a instalação e aumento no capital de Instituições Financeiras residentes no País ou domiciliadas no exterior.

Contudo, a Lei Complementar não veio. Permaneceu, no entanto, a necessidade de regulamentação de tão importante matéria para a economia do País e inclusive dos investidores e Bancos, mediante Lei Complementar uma vez que a redação final depois da Emenda 40/2003 ficou assim:

Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.

De acordo com a "jurisprudência" dominante, essa lacuna legal está suprida pela Lei Ordinária 4.595, de 31 de dezembro de 1964, assinada pelo então Presidente Humberto de Alencar Castelo Branco.

Considerando que a Lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (§ 1º, do artigo 2º, da LINDB), temos aqui uma incompatibilidade formal, na medida em que a Lei 4.595/64 é uma lei ordinária e o sistema financeiro deve ser regulado por leis complementares.

O fato de a Constituição Federal ser posterior indica que não é caso sequer de "inconstitucionalidade", já que a Suprema Corte em uma decisão fundamentada na Lei de Introdução assim se pronunciou:

"Com a adoção de uma nova Constituição, a lei anterior ou é compatível com ela e permanecerá em vigor, ou é incompatível com ela e será por ela revogada. Ao preparar projeto de legislação, o legislador observa os limites impostos pela Constituição em vigor, pois é obviamente impossível obedecer a termos e preceitos de uma Constituição futura, ainda inexistente." (Diário da Justiça 21.11.1997)

É bem verdade que a "jurisprudência" se firmou no entendimento de que não basta a incompatibilidade formal para que a revogação se consume e tanto é assim que outras leis formalmente incompatíveis com a já não tão nova ordem constitucional permanecem ativas, destacando-se entre elas o Código Tributário Nacional1 publicado em 25 de outubro de 1966 e sancionado pelo mesmo Castelo Branco.

Nesse caso do Código Tributário Nacional, mesmo com a compatibilidade, intervenções se mostram necessárias, sob vários aspectos, no sentido de aperfeiçoar o sistema, adequando-o à realidade legislativa e econômica atual circunstância que evidencia o que aqui se busca a expor.

Retornando à Lei 4.595/64, esta encarta ainda outra questão de natureza material, uma vez que o objeto a que ela se refere (Sistema Financeiro Nacional, Contratos bancários e juros) é matéria da competência do legislativo (inciso XIII, do artigo 48, da Constituição Federal) enquanto que um órgão subordinado ao executivo supostamente vem deliberando sobre "matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações;".

No tocante à revogação material, também se firmou o entendimento de que não é suficiente essa constatação para que se consume a revogação, ainda que em procedimento próprio de declaração de inconstitucionalidade.

Por isso, para afastar qualquer interpretação de violação da reserva plenária acerta das questões constitucionais, aprofundaremos na constatação fática da revogação expressa consignada no artigo 25 do ADCT, que assim dispõe:

Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:

Quanto a esta revogação expressa, a "solução" na qual se apega o judiciário afigura-se frágil, injurídica e muitos outros adjetivos que, no entanto, pode ser resumida na imprestabilidade da dita "solução" para atingir o objetivo de garantir a segurança jurídica das relações negociais que elas deveriam regular. Pelo contrário, nunca se viu uma transferência de riqueza para determinados grupos, o que vai de encontro com os objetivos do próprio Sistema Financeiro, que tem o objetivo de promover o desenvolvimento equilibrado.

Para o enfrentamento da revogação expressa da Lei do regime ditatorial a solução encontrada pelo Poder Judiciário se afigura ainda mais frágil do ponto de vista técnico, do que na Adin nº 4, fragilidade esta que deve adjetivar as "soluções" dita judiciais, como as aqui consideradas, para que outros predicados menos nobres não desviem o debate para o campo subjetivo do entendimento pessoal.

Aqui, a tese da "não revogação" apresentada pelos defensores da revogada Lei é sustentada pelo Recurso Extraordinário 286.963-5, cuja ementa assim dispõe:

"EMENTA: Conselho Monetário Nacional: competência para dispor sobre a taxa de juros bancários: ADCT/88, art. 25: L. 4.595/64: não revogação.

1. Validade da aplicação ao caso, da L. 4.595/64, na parte em que outorga poderes ao Conselho Monetário Nacional para dispor sobre as taxas de juros bancários, uma vez que editada dentro do prazo de 180 dias estipulado pelo dispositivo transitório, quando o Poder Executivo possuía competência para dispor sobre instituições financeiras e suas operações: indiferente, para a sua observância, que tenha havido ou não a prorrogação admitida no art. 25 do ADCT; portanto, não há falar em revogação da Lei 4.595/64.

2. RE provido, para determinar que o Tribunal a quo reaprecie a demanda tendo em conta o disposto da L. 4.595/64."

Não é preciso ser versado em hermenêutica e em direito para perceber, somente da leitura da ementa, que aquela solução se aplica tão somente àquele caso específico, em que o negócio jurídico contestado teria sido celebrado com observância das regras editadas no interregno da vigência e revogação da norma.

Ademais, a leitura dos votos, inclusive do relator naquele feito, não permite uma conclusão outra que não a revogação da Lei 4.595/64, exatamente em razão da perda da eficácia da Medida Provisória 45/89, que tinha por escopo a prorrogação do prazo de 180 dias que o Congresso Nacional tinha para regulamentar, via Leis Complementares, o Sistema Financeiro Nacional.

Os demais julgados que sucederam na "repristinação do entendimento" estão fundamentados no precedente do RE 286.963-5, e replicam o bordão "não há falar em revogação da Lei 4.595/64."

Evidente que os repliques desse bordão, inclusive por membros do próprio Superior Tribunal de Justiça, não foram precedidos da leitura dos votos proferidos naquele julgamento, porque definitivamente eles não chegaram a tanto, conforme declarado no voto do relator, e tanto é assim que a primeira frase da ementa esclarece: "Validade da aplicação ao caso."

Nesse contexto, deveriam os juízes romancistas que querem acompanhar os precedentes, estudá-lo em sua integridade, para não replicar nulidades e os absurdos que se vê da prática jurídica nesse sistema vergo dos precedentes que aqui se implantou com raízes informais.

Os arautos da nova ordem processual divulgaram um senso comum no sentido de que, com a uniformização da jurisprudência, haveria mais segurança jurídica e consequentemente mais efetividade da justiça.

Baseados em um suposto dever de observar a jurisprudência, mantendo-a integra e coerente, os julgados vêm incorrendo em flagrantes e grosseiras violações ao devido processo legal (due process of law), uma vez que julgadores, em nosso sistema jurídico, estão subordinados somente ao ordenamento jurídico.

Pelo dever de observar a jurisprudência, os julgadores se afastaram do seu essencial dever fundamental. Se esqueceram de que juraram obediência à Constituição e à Lei.

E além de não ser qualquer jurisprudência que deve permanecer integra, ela deve também ser estável e coerente com o ordenamento jurídico.

Faremos a seguir uma compilação de dispositivos que impõem a razão de ser desse dever funcional dos magistrados:

Artigo da Constituição Federal

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Inciso II do artigo da CF

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Artigo 37 da Constituição Federal

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

Inciso IIIdo § 4º do artigo 60 da CF

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

Capitulo III, da Constituição Federal, que trata dos poderes conferidos ao Poder Judiciário, com destaques nas respectivas competências em sede de Súmula Vinculante e Recursos:

Recurso Extraordinário, inciso III do artigo 102.

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 1º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.



Súmula Vinculante, artigo 103-A, introduzida pela Emenda Constitucional nº 45/2004:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide Lei nº 11.417, de 2006).

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

Superior Tribunal de Justiça, nos casos do Recurso Especial:

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Lei Orgânica da Magistratura LOMAN (Lei Complementar 35/79)

Art. 35 - São deveres do magistrado:

I - Cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício;

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

A literalidade do texto que destaco logo abaixo, nem de longe induz qualquer ilação no sentido de atribuir ao Poder Judiciário o papel do protagonismo da vontade da Lei ou qualquer outra coisa parecida, tal como a jurisprudência é fonte de direito, ou passou a fazer parte do ordenamento jurídico.

Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Artigo 489 - De leitura obrigatória para os que têm o dever de fundamentar consoante o inciso IX, do artigo 93, da Constituição Federal, esse inobservado roteiro cerca antiga mazela do Poder Judiciário, que nunca distinguiu a sentença de fundamentação deficiente da sentença sucinta.

Para o devido processo legal, ainda que prolixa, a sentença com fundamentação deficiente, continua sendo nula pela ausência dos seus elementos essenciais.

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

Esses três incisos abaixo, repetem o artigo 458, do Código de Buzaid, que aperfeiçoou o artigo 280, do CPC, de 1939, sem, contudo alterar a sua essência, tal como ocorre com as modificações ora em comento.

I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

Este inciso delimita o alcance do litigio e das partes, possibilitando a redação e a construção do raciocínio lógico da peça, de modo a demonstrar um texto auto explicativo do que o processo se refere.

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

Via de regra, a maioria dos litígios sempre encerra uma questão fática em face de uma questão de direito. Não obstante, na grande maioria das decisões onde se pede revisão de contrato bancário, logo após os relatórios encontramos duas assertivas contraditórias.

"O feito não enseja a dilação probatória, posto que a matéria é exclusivamente de direito."

"É sedimentado o entendimento no sentido de que aos contratos bancários aplicam-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor."

Se o Código de Defesa do Consumidor estabelece parâmetros de validade para os negócios jurídicos, oriundos da relação de consumo, e se esse negócio ou defeito dele é a causa de pedir da inicial, temos, necessariamente uma matéria de fato (o negócio jurídico) e outra de direito.

Não há que se falar em ausência de dilação probatória, mesmo porque a própria defesa técnica, que se baseia na obrigatoriedade do contrato, necessariamente tem de apresenta-lo para sustentar a sua integridade e sua conformidade com o ordenamento jurídico.

III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

Aqui, o fecho da lógica demonstrada nas duas primeiras partes da decisão, vinculando as partes às questões de direito controvertidas em face daquelas circunstâncias.

Poderíamos nos alongar aqui na questão das decisões declaratórias, condenatórias e constitutivas de direito, mas enfim essa não é a seara para tanto.

A nova ordem processual instituiu ainda um roteiro que não vem sendo cumprido pelos operadores de direito, por desídia ou desconhecimento, ensejando nulidade da quase totalidade das decisões cujos recursos nos são submetidos, e sobre eles faremos breves considerações;

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

Partindo da premissa de que toda manifestação emanada do Poder Judiciário tem que ser fundamentada, uma decisão que não preencher essas premissas legais, ora instituídas, ainda que não seja somente sucinta, pode ser prolixa como esta, se não observar a lógica da legalidade, é nula de pleno direito.

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

O primeiro requisito de um pronunciamento judicial é que ele considere a Lei, no sentido material do seu conceito como regra geral e abstrata, apta a regular a vida social.

É uma realidade que a pirâmide de Kelsen foi elastecida pelos princípios gerais de direito implícitos nas normas legais emanadas dos Poderes Competentes, mas se a exigência não é a mera indicação, a reprodução ou a paráfrase do ato normativo, há de se ver que esta ou os seus princípios não só têm que ser apontados, como também deve ser explicada a sua relação com os fatos do processo ou da questão decidida.

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

Segurança jurídica dos contratos, função social, dever de uniformizar, assim já decidiu, aplicam-se as disposições, não estão sujeitas à lei de usura, taxa média de mercado, etc., etc., são exemplos atuais de conceitos originados de decisões que são utilizados para afastar o enfrentamento do caso concreto submetido à apreciação nos chamados "revisionais de contratos bancários."

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

Considerando a falta de dialeticidade com que os pedidos vêm sendo julgados, até mesmo as genéricas decisões dos repetitivos já consolidados, incorrem nesse vício e acabam por se tornarem imprestáveis como regra geral e abstrata a ser trasladada para outros feitos.

No tocante aos procedimentos do antigo artigo 543 C, do Código de Processo Civil de 1.973, pela ausência dos requisitos ora examinados, estes não deveriam ficar nem mesmo na prateleira da história, por representarem o retrocesso da Justiça no Brasil.

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

Via de regra, quando a matéria é "contrato bancário" somente são considerados os argumentos da defesa, que são fundados no consolidado "entendimento" dos doutos julgadores que inclusive já superaram o máximo do absurdo de fazer prevalecer este entendimento mesmo no caso da revelia, ou não apresentação da prova do contrato, fazendo letra morta da distribuição do ônus probatório.

Nunca houve um enfrentamento nesta câmara da alegação que faço diuturnamente acerca da nulidade das decisões judiciais que na sua totalidade em se tratando de "contratos bancários" se esqueceu do Código Civil e dos Crimes da Lei 7.492/86.

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

Nesse caso, sem exceções, "todas as decisões" inclusive as proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, não identificam os fundamentos determinantes dos precedentes nem demonstram que o caso sob julgamento se ajusta aos fundamentos de direito que resultou no julgado precedente.

A rigor, o nosso Sistema Jurídico impõe uma metodologia dedutiva. Por esta metodologia o julgador deve aplicar a regra geral e abstrata ao caso concreto. Assim, o primeiro questionamento para solucionar o litigio é se perguntar "qual é a lei"? De que servem os cada vez mais grossos "Vade Mecum" se não os consultamos?

Pelos aspectos metodológicos, portanto, as decisões, inclusive dos Tribunais Superiores, são nulas de pleno direito por falta de dialeticidade em razão da equivocada metodologia que é um arremedo do common law, que trabalha com o método indutivo.

A propósito do método indutivo que se pretende copiar, seria interessante que conhecêssemos melhor o nosso sistema jurídico, para depois procurar conhecer o seu oposto, avaliando à luz da ciência a pertinência de um ou do outro.

O teor das decisões que reexaminamos, denota que precisamos atualizar o conhecimento acerca do nosso ordenamento jurídico, em face dos flagrantes erros metodológicos que as decisões trazem à lume.

Como a regra geral é o ordenamento jurídico, a construção dialética não permite o desenvolvimento do raciocínio com base nos precedentes, principalmente quando estes (precedentes) não foram deduzidos a partir da lei.

Fala-se muito equivocadamente em ativismo judicial, mirando-se no modelo e ocorrido nos anos sessenta na América do Norte, onde os julgados de um Poder Judicial com competência legislativa nas questões do direito comum buscavam aproximar os costumes ao texto constitucional.

Diferente de lá, nosso "ativismo" descumpre o texto da lei, invade a seara da competência legislativa, interfere no poder discricionário do executivo, consagrando a máxima de que a lei é o que o judiciário diz que ela é.

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Se opondo ao inciso V, este determina que o enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, seja afastado ou acolhido mediante fundamentação.

Interessante constatar que o ordenamento jurídico tem mecanismos que permitem a inobservância da lei, a declaração da sua revogação e a distinção da sua aplicabilidade no caso concreto.

Nesse contexto, basta a assertiva de que o feito está sendo decidido com base na lei para que esteja atendida esta exigência do dever de fundamentar.

§ 2º No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

Esse parágrafo reafirma a lei como regra geral e abstrata do método disponível para solução de litígios.

Especificamente no caso dos "contratos bancários" ainda que não se considere a revogação da Lei 4.595/64, esta "tecnicamente" deve estar em conformidade com o texto Constitucional, com a regra geral do Código Civil, aplicando-se ainda as regras especiais do Código de Defesa do Consumidor (tanto as processuais quanto às relativas à interpretação do contrato), não se descuidando de observar a Lei 7.492/86 que "Define os crimes contra o sistema financeiro nacional".

Não se vê mais nas decisões, qualquer alusão às regras gerais do regime de nulidades do Código Civil. O CDC, só serve para enfeitar o preâmbulo das decisões, porque "abusividades não podem ser reconhecidas de ofício", não se inverte o ônus da prova, nem o regime de distribuição do ônus da prova é observado quando se trata de contrato bancário e por final nunca se viu uma decisão acerca dos crimes dos artigos e 23º, da Lei 7.492/86.

Aplicar a lei ao caso concreto não é desobediência ou insubordinação à "jurisprudência" e "entendimento" dos Tribunais Superiores. É, antes de tudo, cumprimento do dever funcional, já que existe hierarquia entre as normas, mas não existe hierarquia e subordinação entre magistrados.

§ 3º A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.

Um questionamento que se deve fazer a propósito destas decisões fundadas nos precedentes e entendimentos em detrimento da lei. A boa fé objetiva permite esse arranjo jurisprudencial que posterga a regulação do sistema financeiro nacional?

Feitas as considerações acima acerca dos requisitos da decisão, é de se relevar que à revelia de todo esse arcabouço legal, que é inteiramente coerente com a doutrina acerca dos requisitos e efeitos de uma decisão judicial, estamos embarcando na falácia de que o nosso sistema jurídico está se aproximando do "common law" e que a "jurisprudência" é uma fonte subsidiária de direito em nosso sistema judicial.

Mais uma vez é necessário enfrentar o tema, em face da doutrinação ocorrida, na qual incorre inclusive o Tribunal da Cidadania que já conta com mais de mil temas que sem nenhum vínculo com a referência legislativa está a regular a vida social, através de ementas de súmulas que são acolhidas como o sumo da modernidade e eficiência.

A propósito, em mais de uma oportunidade já li e ouvi que a lei é o que os juízes dizem que ela é. Não me admira o fato dessas assertivas serem corroboradas pelas renomadas bancas de advocacia que têm nas suas carteiras os grandes interesses econômicos das mais variadas áreas.

Ao que parece, eles também não se sentem vinculados, como os juízes são, à lei. Eles tornaram letra morta um dever consignado no próprio "Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil", Lei 8.906 de 04 de julho de 1994, que consigna ser infração disciplinar:

Artigo 34 Constitui infração disciplinar:

....

VI - advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se boa-fé quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior.

XIV - deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bom como os depoimentos, documentos e alegações da parte contrária para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa;

....

Levando-se em conta que a sentença judicial, até mesmo nos processos coletivos, só atinge aqueles que efetivamente participaram do processo, como podemos estender erga omnes os efeitos de uma decisão judicial?

Se possível estender, o que se aplica como regra geral e abstrata? A ementa? O fundamento? Ou a parte dispositiva?

À luz da ciência e da razão, nenhuma das partes de uma sentença ou acórdão é capaz de transmutar-se em regra geral e abstrata capaz de fundamentar outra decisão que não o feito a que se refere.

Há que se observar que nem mesmo na Súmula vinculante essa transmutação foi permitida, posto que a Emenda Constitucional 45/2004 instituiu:

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. (destaques não originais)

Assim, qualquer interpretação do valor e alcance do precedente perderá em importância quanto mais se distanciar da norma, porque é esta que nos dá poder e o limita.

A propósito dessa vinculação aos precedentes, o berço origem da técnica de julgamento, "common law", não representa necessariamente um paradigma de evolução, pois conserva a mesma metodologia original e por ela, a tradição ou o costume, declarados pelo judiciário é que obriga e submete o indivíduo.

Não é muito diferente quando se trata dos costumes mencionados no artigo 4º, da LINDB, o qual a doutrina define como resultante de uma prática generalizada e prolongada, que resulta numa certa convicção de obrigatoriedade.

Sob esta ótica de convicção da obrigatoriedade acerca da limitação da taxa de juros, a própria jurisprudência dominante no Tribunal da Cidadania, reconhece ser necessária, tanto é assim que vem, através de seus julgados, se arvorar no ente regulador da taxa de juros, quando a própria lei revogada, que também reconhece a necessidade de limite, atribui essa competência a outrem que não o Poder Judiciário.

Deixar a limitação de juros ser feita pelo mercado, como no caso do escólio dos nossos Tribunais, configura uma prática "contra legem" que não foi incorporada no ordenamento jurídico, conforme se vê como marco teórico disponibilizado ao julgador no artigo , do Código de Processo Civil.

Mesmo porque, os fins sociais e as exigências do bem comum para contratos desta natureza estão consignados em lei e não podem ser afastados exatamente por aqueles que têm o dever de aplicá-la.

Com estas considerações, com a devida vênia dos "entendimentos" externados em sentido contrário, os chamados "contratos bancários" devem ser julgados com e sob os aspectos da legalidade, de forma que o acervo jurisprudencial utilizado pelas bancas de advocacia para justificar criminosa conduta perpetrada contra o Sistema Financeiro Nacional não serve para nada.

Também sob o aspecto da Legalidade, observa-se no Título V, do Código Civil, que a liberdade de contratar será exercida nos limites da função social do contrato, prevalecendo o princípio da intervenção mínima e da excepcionalidade da revisão do contrato, sendo estes dois últimos princípios inovação da redação dada pela Lei 13.874.

Não se pode esquecer que os contratantes são obrigados a guardar, assim, na conclusão do contrato como em sua execução, os princípios de probidade e boa fé. (artigo 422 CC).

Levando-se em conta que são "contratos bancários", evidentemente pela dicção do texto constitucional, inclusive na redação posterior, que estes têm seus limites consignados no artigo 192, da Constituição Federal, e se destinam a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir os interesses da coletividade.

Não obstante esta possibilidade, ainda que não tivesse sido revogada, a Lei 4.595/64, criou o Conselho Monetário Nacional e lhe atribuiu as seguintes competências:

VI - Disciplinar o crédito em todas as suas modalidades e as operações creditícias em todas as suas formas, inclusive aceites, avais e prestações de quaisquer garantias por parte das instituições financeiras;

IX - Limitar sempre que necessário, as taxas de juros, descontos comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central da República Federativa do Brasil, assegurando taxas favorecidas aos financiamentos que se destinem a promover: .....

A referida lei, além do Conselho Monetário Nacional, também criou o Banco Central a quem conferiu a competência para cumprir e fazer cumprir as disposições que lhe são atribuídas pela legislação em vigor e as normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional.

Cumprir e fazer cumprir as disposições legais. Também o Poder Judiciário tem esse dever consignado no artigo 35, da LC 35/79, que reafirma o disposto no artigo 37, da Constituição Federal.

Ocorre que o Conselho Monetário Nacional só se ocupa da Taxa Selic, e o Banco Central somente divulga a taxa média de mercado, com base nas informações que lhes são prestadas pelas "instituições financeiras"

Como sói a ocorrer, na realidade não há qualquer interferência no sentido de limitar a taxa de juros, que foi "deixada" ao livre arbítrio do mercado, ainda que seja incontestável que as regras norteadoras de contratos desta natureza sejam fixadas por lei.

Tanto é assim que a Lei 7.7492/86 define como crime e fixa em seu artigo 8º :

Art. 8º Exigir, em desacordo com a legislação (Vetado), juro, comissão ou qualquer tipo de remuneração sobre operação de crédito ou de seguro, administração de fundo mútuo ou fiscal ou de consórcio, serviço de corretagem ou distribuição de títulos ou valores mobiliários: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Interessante observar que a redação aprovada teve a palavra (mercado) vetada com os seguintes argumentos:

"No art. 8º, a expressão"ou mercado", que atenda contra os princípios constitucionais da liberdade de iniciativa e livre competição, bem assim contra a normas segundo a qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Além disso, a expressão vetada é demasiadamente vaga para constar de norma penal, que deve ser clara e precisa na descrição da conduta típica." "Texto original"

Aludido veto não foi derrubado, persistindo a obrigatoriedade de lei, fixando inclusive para os participantes do Sistema Financeiro Nacional a obrigatoriedade de observância dos limites da taxa de juros.

Essa liberação geral para as chamadas "instituições financeiras" viola o princípio constitucional de igualdade de todos perante a lei, uma vez que o Decreto 22.626, de 7 de abril de 1933, assim como o Código Civil (artigos 406 e 591), limitam a taxa de juros, elemento essencial para que que o mesmo cumpra a sua função social, promovendo o desenvolvimento através de um fomento equilibrado.

Se nos anos setenta, onde a Lei 4.595/64 coexistia com a Constituição Federal de 1967 e o Código Civil de 1.916, e mesmo naquela oportunidade havia uma limitação legal para a taxa de juros, na atualidade esta há que se fazer de forma igualitária a todos aqueles que atuam com contratos desta natureza, sob pena de não estar se cumprindo a sua função social.

Além da Lei 7.492/86 e Código Civil já citados, temos ainda determinações que levam à conclusão lógica de que "não é o mercado que regula os juros" estes devem serem limitados por Lei, ou como queiram pelo Conselho Monetário Nacional.

Assim, seja pela ótica do Código Civil, ou pelo regime de nulidades do artigo 51, do Código de Defesa do Consumidor, o negócio jurídico, como celebrado, não tem como ser consolidado senão vejamos.

A controvérsia dos autos incide sobre as consequências e efeitos de um contrato bancário, cujo julgamento, na atualidade, somente considera os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, que se arvorou no papel inconstitucional de legislar, no que tem sido seguido pelo Poder Judiciário, mesmo quando se observa no artigo 105, da Constituição Federal, que não lhe foi atribuída esta competência.

Ao contrário do que a prática vem demonstrando, a competência do STJ, em sede de recursos especial (inciso III, letras a, b e c), é restrita a:

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Nesta circunstância, não só a decisão recorrida é nula, como também os acórdãos fundamentados na nulidade, que não têm por objeto a interpretação, validade e eficácia de normas determinadas.

Estas constatações não são uma divagação acadêmica, posto que superficiais, mas uma realidade do atual momento do País, onde magistrados têm medo de decidir com a lei, mas demonstram uma admirável coragem para decidir com a atual jurisprudência, cujo conteúdo sequer considera os incisos e parágrafos do artigo 489, do Código de Processo Civil.

No contexto do litigio instaurado, o contrato firmado é espécie de negócio jurídico que vem sendo impropriamente chamado de "contratos bancários".

Numa avaliação superficial da prova escrita apresentada, à luz do artigo 166, do Código Civil, que se aplica a todos os negócios jurídicos, inclusive àqueles regulados por lei especial, constatamos, ou melhor, não constatamos os requisitos mínimos de validade, isto porque;

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Não obstante, em homenagem ao "entendimento" da maioria desta câmara, que fecha os olhos para a revogação da Lei 4.595/64, mesmo ante a evidência da perda da eficácia da Medida Provisória 45/89, cujo escopo era a prorrogação deste estrupício ditatorial, deixaremos de abordar o tema "incapacidade da autora para operar no sistema financeiro nacional".

Traz-se novamente o inciso II, supra reproduzido, que trata da ilicitude.

Observa-se que a Lei 7.492/86, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional, dispõe em seu artigo :

?Art. 8º Exigir, em desacordo com a legislação (Vetado), juro, comissão ou qualquer tipo de remuneração sobre operação de crédito ou de seguro, administração de fundo mútuo ou fiscal ou de consórcio, serviço de corretagem ou distribuição de títulos ou valores mobiliários: ??????? Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.



A própria súmula 382, do STJ, que coloca nas mãos do mercado o arbitramento da taxa de juros, constitui uma ilegalidade, na medida em que a Constituição Federal, a Lei específica e o Código Civil, não permitem que fique ao arbítrio de um dos contratantes ou do mercado a fixação da taxa de juros.

Nesse contexto, a taxa de juros é ilegal e essa circunstância chama a incidência das duas outras causas de nulidade previstas nos incisos V e VI acima mencionados.

O contrato objeto desta ação não se reveste da forma prevista em Lei, pois além de ter sido contraído com uma pessoa que deveria ter autorização específica, a remuneração não observa a forma prevista em lei, podendo-se dizer, ainda, que vai de encontro com toda a legislação a ela pertinente, inclusive a revogada Lei 4.595/64, que impõe, em seu artigo , inciso IX:

IX - Limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central da República do Brasil, assegurando taxas favorecidas aos financiamentos que se destinem a promover:



Onde está a alegação de que a taxa de juros está dentro dos limites fixados pelo Banco Central? Onde se vê a competência do Poder Judiciário, em qualquer das suas esferas, para limitar ou referendar taxa de juros de contratos de mútuo?

Vou além; o Poder Judiciário se auto engana com essa "jurisprudência" fabricada pelos lobbies das grandes bancas de advocacia, que litigam em constante violação ao dever profissional do advogado que eles próprios desconhecem e por isso deixo consignado:

Art. 34. Constitui infração disciplinar: VI - advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se a boa-fé quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior;



Sob a ótica dos requisitos de admissibilidade da inicial poderíamos ainda relembrar os artigos 51 e 52, do Código de Defesa do Consumidor, incidentes na relação negocial que instrui a inicial e que impõem a nulidade de pleno direito às cláusulas dos ditos "contratos bancários". Referidas disposições são "atropeladas" pela Súmula 381 do STJ, cujos termos, em flagrante descompasso com o ordenamento jurídico, quando adotados pelo Poder Judiciário, terminam por impedir o magistrado de cumprir o seu dever de ofício.

Relembro às Vossas Excelências que as nulidades ora apontadas estão no capítulo da invalidade dos negócios jurídicos, as quais não podem ser convalidadas:

Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.

Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.



Acrescento, por final, que as razões recursais apresentadas são insuficientes para suprir os defeitos ora apontados, pelo que, com a devida vênia, estou a divergir do "entendimento" de que o feito deve prosseguir, pelo que DOU PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO, não apenas para revisar o contrato, mas para declarar sua nulidade, devendo as partes retornar ao status quo ante. PREJUDICADO O PRIMEIRO APELO.

Segundo a teoria da causalidade e, levando em conta a ilicitude da conduta do proponente do contrato, que deu causa ao ajuizamento da ação, condeno a parte estipulante do contrato a arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios, além das custas recursais, que fixo em 10% do valor atribuído à causa, na forma dos artigos 85 c/c 1.046 do CPC.



DES. MAURÍLIO GABRIEL (PRESIDENTE)

Em razão da divergência nos votos proferidos, determino a suspensão do julgamento para que sejam observadas as determinações do artigo 942 do Código de Processo Civil.

SESSÃO DO DIA 08/07/2021

DES. JOSÉ AMÉRICO MARTINS DA COSTA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. OCTÁVIO DE ALMEIDA NEVES - De acordo com o (a) Relator (a).

SÚMULA: "REJEITARAM O PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. DERAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO, VENCIDO O 2º VOGAL"

1 Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966

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