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20 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
16/07/2021
Julgamento
6 de Julho de 2021
Relator
Jaubert Carneiro Jaques
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSOS DO 1º E 2º APELANTES - TRÁFICO DE DROGAS - PORTE E DEPÓSITO DOS ENTORPECENTES PARA FINS DE MERCANCIA - TIPO PENAL CONFIGURADO - ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ART. 35 DA LEI DE TÓXICOS - VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE DOS AGENTES DEMONSTRADO - CONDENAÇÃO - IMPRESCINDÍVEL - APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 - INCABÍVEL - DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO 1º APELANTE - INCABÍVEL - CONFISSÃO QUALIFICADA - IMPRESTÁVEL PARA FINS DE ATENUAÇÃO DA PENA - FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL EM RELAÇÃO AO 2º APELANTE EM VIRTUDE DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA - INAPLICABILIDADE - SÚMULA N. 231 DO STJ - INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º DA LEI N. 8.072/1990 NO TOCANTE À PROGRESSÃO DE REGIME - MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - DISPOSITIVO REVOGADO PELA LEI N. 13.964/2019 - RECURSOS NÃO PROVIDOS. RECURSO DA 3ª APELANTE - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 - DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 - NECESSIDADE - AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DE LIGAÇÃO COM A MAIOR PARTE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA NÃO COMPROVADA - RECURSO PROVIDO.

- Restando comprovado que o 1º e 2º apelantes tinham plena ciência da existência e destinação dos entorpecentes para o comércio ilícito de entorpecentes, deverão esses serem submetidos nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

- Estando comprovada a existência de um vínculo estável e permanente entre o primeiro e o segundo apelantes, direcionado para a prática do crime de tráfico de drogas, configurado está o delito de associação para o referido fim.

- Apesar de o 1º e 2º apelantes serem primários, a concessão do privilégio insculpido no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 é incompatível aos condenados pelo delito de associação para o tráfico.

- A chamada confissão qualificada não é suficiente para aplicação da atenuante disposta no art. 65, III, 'd', do CP, uma vez que busca agregar valores que afastariam a ilicitude da conduta ou a culpabilidade do réu pelo crime que lhe é imputado na denúncia.

- Apesar de devidamente reconhecida, a circunstância atenuante da menoridade relativa não pode reduzir a pena aquém do mínimo legal, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial predominante, aplicando-se a Súmula n. 231 do STJ.

- A matéria relativa à progressão de regime é de competência do Juízo da Execução, porém, o artigo questionado pela Defesa foi revogado pela Lei n. 13.964/2019.

- Não havendo provas suficientes para comprovar que a 3ª apelante sabia da existência da grande quantidade de drogas encontradas no carro e no apartamento, deve ser condenada somente pelo entorpecente que portava, que se adéqua à conduta tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

- Se não foi suficientemente comprovada a participação da 3ª apelante no crime de tráfico de drogas, sua absolvição pelo delito de associação para o delito de tráfico de drogas é medida que se impõe.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0105.20.002027-6/001 - COMARCA DE GOVERNADOR VALADARES - 1º APELANTE: FABRÍCIO DIAS RIBEIRO COELHO - 2º APELANTE: MATHEUS COSTA PIRES - 3º APELANTE: STELLA MÁRCIA PEREIRA GONÇALVES - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS DO 1º E 2º APELANTES E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA 3ª APELANTE.

DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES

RELATOR.





DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES (RELATOR)



V O T O

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelos acusados FABRÍCIO DIAS RIBEIRO COELHO, MATHEUS COSTA PIRES e STELLA MÁRCIA PEREIRA GONÇALVES em face da sentença de fls. 283/292v, que julgando procedente a ação penal, condenou-os referidos como incursos nas sanções dos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006 às seguintes reprimendas:



- Fabricio Dias Ribeiro e Matheus Costa Pires: 8 (oito) anos de reclusão em regime semiaberto, além de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa.



- Stella Márcia Pereira Gonçalves: 10 (dez) anos e 22 (vinte e dois) dias em regime fechado, além de 1.390 (um mil trezentos e noventa) dias-multa.



Narra a denúncia (fls. 01d/02d-v):



Consta do incluso inquérito policial que, no dia 15 de janeiro de 2020, por volta das 11h30, em via pública, na Rua Um, próximo ao número 222, bairro Jardim Alvorada, nesta cidade e Comarca, os denunciados Fabrício Dias Coelho e Stella Márcia Pereira Gonçalves, agindo em concurso e mediante identidade de propósitos, transportavam/traziam consigo, aproximadamente 28kg (vinte e oito quilos) da substância Cannabis Sativa Lineu, vulgarmente conhecida como maconha, distribuída em 42 (quarenta e dois) tabletes; uma porção pequena da mesma substância e 01 (um) comprimido da substância vulgarmente conhecida como ecstasy, tudo sem autorização legal ou regulamentar, substâncias entorpecentes que determinam a dependência física ou psíquica.

Consta, ainda, que na mesma circunstância de tempo, no interior de uma residência situada na Rua Seis, n. 90, apt. 309, bairro Vale do Sol II, nesta cidade e Comarca, os denunciados Fabrício Dias Ribeiro Coelho, Stella Marcia Pereira Gonçalves e Matheus Costa Pires, agindo em concurso e unidade de desígnios, guardavam/tinham em depósito, cerca de 177 (cento e setenta e sete) comprimidos da substância vulgarmente conhecida como ecstasy, 04 (quatro) porções da substância Cannabis Sativa L., vulgarmente conhecida como maconha e 01 (um) tablete de substância sólida de coloração branca, pesando cerca de 68g (sessenta e oito gramas), contendo em sua composição cocaína, tudo sem autorização legal ou regulamentar, substâncias entorpecentes que determinam a dependência física ou psíquica.

Auto de apreensão de fl. 08 e laudo de constatação provisória de fls. 20/22.

Assim agindo, os denunciados associaram-se para o fim da prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente.

Consoante restou apurado, na data dos fatos, policiais militares, durante patrulhamento de rotina, ingressaram na vida supramencionada, quando visualizaram um veículo Fiat Siena, de cor preta, trafegando lentamente. Ao emitirem um sinal sonoro, o condutor do veículo demonstrou extremo nervosismo.

Diante dessa realidade, procederam a abordagem do veículo, identificando o denunciado Fabrício Dias como condutor. Ao procederem busca, foi localizado e arrecadado, dentro do porta-malas, um saco contendo 42 (quarenta e dois) tabletes da substância vulgarmente conhecida como maconha.

O automóvel era ocupado, no banco do carona, pela denunciada Stella Márcia, sendo encontrado em seu poder, no interior de uma bolsa, uma porção pequena de maconha. Com Fabrício Dias foi arrecadado, ainda, um comprimido da substância ecstasy.

Durante a ocorrência, a Polícia Militar recebeu delação apócrifa informando que o denunciado Fabrício Dias utilizava sua moradia como ponto de distribuição e venda de entorpecentes.

Diante do estado de flagrância, uma viatura se deslocou até o local, encontrando o acusado Matheus Costa na residência. Durante as buscas no interior do imóvel, lograram êxito em localizar e apreender 177 (cento e setenta e sete) comprimidos de ecstasy, distribuídos em 12 sacolas, 04 (quatro) porções da substância Cannabis Sativa Lineu e uma porção de cocaína.

A conduta flagrada, a quantidade de entorpecentes apreendidos, bem como apreensão de material utilizado para o preparo e individualização de entorpecentes, numerário, anotações de contabilidade e entorpecentes, demonstram a estabilidade e vínculo entre os denunciados com o claro propósito de mercancia espúria.



Diante de tais fatos, Fabrício Dias Ribeiro Coelho, Matheus Costa Pires e Stella Márcia Pereira Gonçalves foram denunciados pela prática dos delitos tipificados nos art. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006.



A denúncia foi recebida em 08/05/2020 (fl. 177) e o processo seguiu seus trâmites legais, culminando na sentença de fls. 283/292v, publicada em 08/09/2020. Os acusados foram intimados pessoalmente, manifestando o desejo de recorrer.



A Defesa de Fabrício Dias Ribeiro Coelho interpôs recurso de apelação à fl. 294. Nas razões recursais de fls. 330/340, alega que o acusado não sabia que estava transportando droga no carro e que os entorpecentes apreendidos no seu apartamento eram para uso próprio, ressaltando que ele é um usuário compulsivo. Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea; a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; e a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 para que a progressão de regime ocorra de acordo com o art. 112 da Lei de Execucoes Penais, na fração de 1/6 (um sexto).



A Defesa de Matheus Costa Pires interpôs recurso de apelação à fl. 295. Nas razões recursais de fls. 320/329, pleiteia a absolvição do réu, com base na aplicação do princípio in dubio pro reo, por haver dúvidas em relação à autoria do crime de tráfico de drogas em relação ao acusado, destacando que nenhum material ilícito foi apreendido em sua posse. Subsidiariamente, pugna pela aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; a redução da pena aquém do mínimo legal em virtude do reconhecimento da atenuante de menoridade relativa; e a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 para que a progressão de regime ocorra de acordo com o art. 112 da Lei de Execucoes Penais, na fração de 1/6 (um sexto).



Por sua vez, a Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais, assistindo a ré Stella Márcia Pereira Gonçalves, apresentou as razões recursais de fls. 341/352, nas quais pleiteia a desclassificação da conduta tipificada no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 para a disposta no art. 28 da mesma lei, pois não há provas de que a denunciada sabia das drogas transportadas no carro, sendo sua conduta atípica, razão pela qual deve ser condenada apenas pelo entorpecente que tinha em sua posse direta. Em relação ao delito de associação para o tráfico de drogas, assevera que não se comprovou o ânimo associativo da denunciada com o réu Fabrício, devendo também ser absolvida por este delito. Subsidiariamente, requer a fixação da reprimenda no mínimo legal.



O Ministério Público do Estado de Minas Gerais apresentou contrarrazões recursais (fls. 353/362), pleiteando o não provimento dos apelos defensivos.



A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio da Procuradora Claudia Spranger, opinou pelo conhecimento e parcial provimento dos apelos defensivos (fls. 383/400), para absolver os réus da prática do crime disposto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e fixar o regime semiaberto para cumprimento da reprimenda.



É o relatório.



Conheço dos recursos, eis que presentes os seus pressupostos de admissibilidade.



Não havendo preliminares suscitas pelas partes ou que devam ser declaradas de ofício, passo à análise do mérito.



1- DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

A materialidade fora comprovada pelos Boletins de Ocorrência de fls. 27/32, APFD de fls. 02/03v, Laudo Toxicológico Preliminar de fls. 20/22 e Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 53/55).



Da mesma forma, a autoria quedou induvidosa, conforme se vê do manancial probatório produzido.



1.1- Da absolvição do réu Fabrício Dias Ribeiro Coelho.



A Defesa de Fabrício alega que o réu não sabia que estava transportando drogas e os entorpecentes apreendidos em seu apartamento se destinavam ao consumo pessoal.



Tal tese, contudo, não deve prosperar, senão vejamos.



Isso porque restou devidamente comprovado que Fabrício Dias Ribeiro Coelho tinha plena consciência que estava transportando grande quantidade de maconha no carro e os entorpecentes encontrados na sua residência, que, ao contrário do que alega a Defesa, destinavam-se ao comércio ilícito, senão vejamos.



Em fase inquisitiva (fl. 06), Fabrício não quis esclarecer os fatos relativos à apreensão de grande quantidade de entorpecentes no carro que conduzia, apenas ressaltou que não Stella não sabia sobre as drogas. Porém, em juízo (mídia de fl. 210), asseverou que recebeu um telefonema na noite anterior à prisão, solicitando que ele fizesse uma entrega no dia seguinte. Dessa forma, deslocou-se até a rodoviária, onde um desconhecido lhe ofereceu R$ 1.000,00 (um mil reais) para que ele entregasse uma carga no terminal rodoviário para a mesma pessoa no dia seguinte, mas ele, apesar de desconfiar do que estaria sendo transportado, aceitou o serviço. Sobre o ecstasy encontrado no apartamento, asseverou que se destinavam ao seu consumo próprio.



Porém, sua versão é indigna de crédito quando avaliamos as outras provas juntadas aos autos.



Primeiramente, pela quantidade e variedade de drogas encontradas no apartamento: 177 (cento e setenta e sete) comprimidos de ecstasy; quatro porções de maconha, com peso total de 108g (cento e oito gramas); e um tablete pequeno de cocaína, com peso total de 68g (sessenta e oito gramas); conforme auto de apreensão de fls. 08/09 e laudo toxicológico preliminar de fls. 20/22. Tal quantidade e variedade de drogas é incompatível com a condição de um usuário.



Além disso, foram apreendidos outros materiais relacionados ao tráfico de drogas, como rolo de filme plástico, rolos de fita adesiva, uma balança de precisão e anotações referentes ao tráfico de drogas (fl. 12), que, inclusive, demonstra que o réu movimentava grandes quantidades de drogas.



Ademais, os policiais responsáveis pela abordagem afirmaram que Fabrício demonstrou grande nervosismo ao perceber a aproximação da viatura policial, o que demonstra que tinha ciência que estava transportando os entorpecentes no veículo. Vejamos os depoimentos dos policiais militares em juízo.



O policial militar Franco Lopes Assunção, em juízo (mídia de fl. 198), ratificou os termos do boletim de ocorrência de fls. 27/32 e relatou que os réus Fabrício e Stella foram abordados pelos policiais Nicácio e Viviane, que encontraram a maconha no carro. Asseverou que, quando chegou ao local, havia forte odor de maconha, razão pela qual foi acionado o canil da Polícia Militar para que os cães fossem levados ao local para tentar localizar mais drogas. Explicou que, durante a abordagem, os policiais receberam informações anônimas de que Fabrício guardava drogas no apartamento em que morava, razão pela qual se deslocaram até o local. Segundo o policial Franco, Fabrício lhe disse que tinha alugado o carro para fazer corridas de Uber e que a droga já estava dentro do veículo quando o alugou, porém, não soube declinar de quem teria alugado e os valores envolvidos na negociação. O castrense, ainda, asseverou que as drogas encontradas no apartamento de Fabrício estavam embaladas com fitas semelhantes às que embalavam os entorpecentes encontrados no automóvel. Ademais, o militar afirmou que Matheus havia confidenciado a um policial que estava trabalhando para Fabrício, atribuindo-lhe a propriedade de toda droga.



O castrense Sérgio Cândido Nicácio, em juízo (mídia de fl. 198), ratificou as declarações prestadas em sede inquisitiva (fl. 02). Afirmou que a abordagem ocorreu porque o veículo conduzido por Fabrício trafegava em baixa velocidade, o que despertou suspeitas nos policiais. Afirmou que, inicialmente, Fabrício alegou ser motorista de Uber e que Stella era uma passageira, contudo, Stella disse à policial Viviane que era namorada de Fabrício. Explicou que Fabrício lhe disse que apenas havia alugado o carro, sem verificar o porta-malas.



No mesmo sentido foi o depoimento judicial da policial militar Viviane Matina Garcia Lima Lott (mídia de fl. 198), que confirmou as declarações prestadas em fase inquisitiva (fl. 03) e ressaltou que o carro despertou suspeitas por trafegar em baixíssima velocidade.



Por fim, o castrense Edmilson Nunes dos Santos, em seu depoimento judicial (mídia de fl. 198), confirmou o teor do boletim de ocorrência de fls. 27/32 e relatou que foi ele quem abriu o porta-malas do carro e visualizou os tabletes de maconha embalados com fita crepe. Asseverou que se deslocou até o apartamento de Fabrício, onde estava Matheus que abriu a porta e ficou assustado, tentando fechar a porta novamente, porém, os policiais entraram no imóvel e constataram drogas espalhadas no ambiente, além de produtos para embalagem, os mesmos utilizados para embalar a droga encontrada no carro. Além disso, afirmou que Matheus lhe confidenciou que ele e Fabrício estavam realizando o tráfico de entorpecentes devido à falta de emprego.



Desse modo, denota-se coesão e coerência entre os depoimentos dos policiais que, por estarem em harmonia com os demais elementos de prova constantes dos autos, são aptos a embasarem o édito condenatório.



Aliás, a construção pretoriana já se assentou no entendimento de que não se pode tachar como inválido o testemunho da autoridade policial, mormente porque vige o sistema da livre apreciação das provas, permitindo ao magistrado sopesar tal depoimento em cotejo com outras provas dos autos.



Ora, os militares não devem ser considerados inidôneos ou suspeitos em virtude, simplesmente, de sua condição funcional, sendo certo e presumível que eles agem no cumprimento do dever, dentro dos limites da legalidade, não sendo razoável suspeitar, previamente e sem motivo relevante, da veracidade nos seus depoimentos, sobretudo quando condizentes com o restante das provas coligidas nos autos. Nesse sentido:



Nos chamados "crimes de tóxicos" (Lei 6.368/76), que têm início com o flagrante lavrado por policiais, a palavra destes tem força probante, salvo comprovação em contrário. (TJMG - RT 541/408).

A prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações não se harmonizem com outras provas idôneas. (STF, HC 74.522-9/AC, 2ª T., rel. Min. Maurício Corrêa, DJU de 13-12-1996, p. 50167).

O testemunho de policiais merece fé até prova em contrário (RT 426/439), desde que não se demonstre sua inidoneidade (RT 444/406), propósito ou interesse em falsamente incriminar o ou os réus. (RT 454/422).



Mesmo se considerássemos a versão de Fabrício como verdadeira, de que estaria transportando as drogas no seu veículo sem saber, o que admitimos apenas para fins de argumentação, sua condenação deve ser mantida.



Primeiro, porque as drogas e materiais apreendidos em seu apartamento, cuja propriedade foi admitida por ele, são suficientes para sua condenação nas iras do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, seja pela existência de anotações relativas ao tráfico, seja pela quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos.



Segundo, porque podemos aplicar, referente a essa tese, a teoria da cegueira deliberada (willful blindness doctrine).



Conforme tal teoria, o agente finge não enxergar a possibilidade da ilicitude da conduta praticada com o intuito de auferir vantagens. O dolo configurado, nesse caso, é o dolo eventual: o agente, sabendo ou suspeitando fortemente que está envolvido em negócios escusos ou ilícitos, e, portanto, prevendo o resultado lesivo de sua conduta, toma medidas para se certificar que ele não vai adquirir o pleno conhecimento ou a exata natureza das transações realizadas para um intuito criminoso, não se importando com o resultado (TRF 4, ACR 5000152-26.2015.4.04.7004, sétima turma, Rel. Cláudia Cristina Cristofani, julgado em 09/09/2016).



De todo o contexto fático-probatório constante dos autos, o que se observa é que a versão trazida por Fabrício, no sentido de que desconhecia a presença da droga no veículo, não é verossímil. É certo que, pelas circunstâncias dos autos, Fabrício possuía capacidade para perceber a ilegalidade da ação praticada, de modo que poderia agir de forma diversa a partir do momento em que, supostamente, aceitou ficar com uma carga em seu veículo durante 24 (vinte e quatro) horas para receber a quantia de R$ 1.000,00 (um mil reais) por isso. No entanto, optou pelo ilícito.



Observa-se que é, no mínimo, estranho um indivíduo desconhecido oferecer o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) para você permanecer com uma carga durante um dia e lhe devolver essa mesma carga posteriormente, não permitindo que você saiba do que se trata.



Nesse sentido, entendo que o ônus probatório de demonstrar a ocorrência de erro de tipo é de quem a alega, conforme disposição do art. 156, caput, do Código de Processo Penal: "A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício".



Sobre o tema, valiosa é a lição do insigne processualista penal Eugênio Pacelli de Oliveira:



Cabe, assim, à acusação, diante do princípio da inocência, a prova quanto à materialidade do fato (sua existência) e de sua autoria, não se impondo o ônus de demonstrar a inexistência de qualquer situação excludente da ilicitude ou mesmo da culpabilidade. (OLIVEIRA, Eugenio Pacelli. Curso de Processo Penal. 17 ed. rev. e ampl. atual. de acordo com as Leis n. 12.654, 12.683, 12.694, 12.714, 12.735, 12.736, 12.737 e 12.760, todas de 2012. São Paulo: Atlas, 2013, p. 334).



Desse modo, reputo caracterizado o dolo para o crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em absolvição por ausência de provas ou ocorrência de erro essencial relativo a desconhecimento da presença do entorpecente no automóvel ou desclassificação da conduta, confirmando, dessa forma, a condenação de Fabrício Dias Ribeiro Coelho nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.



1.2- Da absolvição do réu Matheus Costa Pires.



Como já demonstrado, a materialidade restou comprovada.



Concernente à autoria, entendo que restou sobejamente comprovada pelas provas dos autos.



Interrogado em juízo (mídia à fl. 210), Matheus asseverou que morava com Fabrício há cerca de um mês e que as drogas foram encontradas no quarto de Fabrício, sendo de propriedade exclusiva dele. Afirmou que tinha um baseado na sua posse e que conheceu Stella por meio de Fabrício, ressaltando que usou entorpecentes com ela umas duas vezes.



Porém, o policial militar Edmilson, em juízo (mídia de fl. 198), foi claro ao afirmar que as drogas estavam espalhadas na sala, à vista de Matheus e não no quarto, como o réu alegou. Além disso, segundo o policial, Matheus lhe disse que estava traficando drogas com Fabrício por causa da dificuldade em arrumar emprego. Como se não fosse o bastante, o acusado tentou frear a ação policial, fechando a porta e, em seguida, tentou se evadir, mas não logrou êxito, demonstrando que sabia que havia objetos ilícitos no local e que seria preso por isso.



Ademais, Matheus não comprovou que desempenhava atividade lícita e tentou ludibriar os policiais, asseverando que o apartamento pertencia a Fabrício e as drogas também, sendo que os entorpecentes estavam espalhados na sala, com as anotações de venda e materiais para embalagem, além de uma balança de precisão.



Portanto, diferentemente do que tenta fazer crer a defesa, denota-se que a frágil negativa judicial do denunciado restou absolutamente isolada nos autos quando contraposta aos firmes e consistentes depoimentos dos policiais militares, os quais narraram de forma detalhada as circunstâncias da abordagem.



Para sepultar qualquer sombra de dúvida, o réu Matheus, em comunhão de esforços e unidade de desígnios com o acusado Fabrício, guardava entorpecentes para fins de mercancia, tal como ele confessou ao policial militar Edmilson Nunes dos Santos.



Assim, pelo que se extrai do manancial probatório, a tentativa da defesa em absolver Matheus se mostra inviável, pois o acusado, juntamente com Fabrício, era o proprietário dos entorpecentes apreendidos no apartamento. Como se não fosse o bastante, os policiais receberam informações de que o local era ponto de tráfico de drogas e Matheus possui uma passagem policial pelo crime de tráfico de drogas supostamente praticado no dia 24/03/2018 (fls. 165/167v), de modo que as provas indicam, com a segurança necessária, que Matheus Costa Pires praticou a conduta delituosa prevista no art. 33, caput, do Código Penal.



Com efeito, diante das consistentes provas colhidas durante a instrução processual, resta incabível o pleito absolutório, não havendo que se falar em ausência de provas, tampouco na aplicação do princípio in dubio pro reo.



1.3- Da desclassificação da conduta da acusada Stella Márcia Pereira Gonçalves.



Inicialmente, registro que a materialidade do delito fora cabalmente comprovada, conforme ressaltado anteriormente.



Contudo, da análise das provas carreadas aos autos, entendo que não restou suficientemente comprovada a ligação da acusada Stella Márcia Pereira Gonçalves com o tráfico de drogas, especificamente com os entorpecentes transportados por seu namorado Fabrício Dias Ribeiro Coelho.



Ao ser ouvida em juízo (mídia de fl. 210), Stella afirmou que trabalhava com o seu pai vendendo água no semáforo. Asseverou que possui um relacionamento amoroso com Fabrício e que não sabia que ele transportava as drogas no carro, bem como não sabia que ele guardava entorpecentes no apartamento em que ele residida com Matheus. Asseverou que faz uso de maconha há cerca de 8 (oito) anos e costumava comprar drogas no bairro Planalto. Além disso, afirmou que conheceu Matheus por meio de Fabrício.



Na fase inquisitiva (fl. 05), Stella apresentou versão semelhante, ressaltando que é usuária e trazia consigo, dentro da bolsa, uma bucha de maconha, um dixavador e seda para fazer uso da droga. Asseverou que as drogas estavam no porta-malas do veículo e não tinha conhecimento dessas. Vejamos:



Que a interroganda comparece a esta delegacia de polícia de plantão, após ter sido presa por uma guarnição da polícia militar, quando transitava em via pública, na companhia de um amigo íntimo chamado Fabrício; que estavam no interior de um veículo Siena; que a abordagem ocorreu no bairro Vale do Sol; que a interroganda não sabe dizer se o veículo pertence a Fabrício; que a interroganda está se relacionando com Fabricio há um mês, tendo o conhecido neste período; que apresenta o telefone para contato número 99465261; que a interrogada não possui filhos; que trabalha como vendedora de água em sinal de trânsito; que já foi presa por tráfico de drogas, no ano de 2015; que ficou cerca de nove meses presa; que perguntado para a interrogada se faz uso de drogas, respondeu: "sou usuária de maconha"; que perguntado para a interrogada se levava consigo drogas na data corrente, respondeu: "tinha uma bucha de maconha dentro da minha bolsa"; que perguntado à interrogada onde adquiriu tal droga, respondeu: "arrumei no bairro Planalto, estava junto com meu dixavador e minha seda"; que perguntado para a interrogada se tinha conhecimento sobre a quantidade de drogas que havia no interior do veículo, respondeu: "não, estava dentro do porta-mala, foi onde eles encontraram"; que perguntado para a interrogada se Fabrício admitiu ser o proprietário da droga, respondeu: "ele disse para mim que me deu carona e que eu não tinha nada a ver com isto, para eu ficar tranquila"; que perguntado para a interrogada se conhece Mateus, respondeu: "conheço de vista, fui duas vezes na casa dele, já fumei com ele, ele é usuário"; que perguntado para a interrogada sobre o que Mateus fazia na casa de Fabrício, respondeu: "eu fiquei no carro e não fui até o local"; que não sabe dizer onde a polícia militar arrecadou a cocaína e os comprimidos de êxtase: que não está lesionada; que foi levada ao hospital; que teve seu telefone celular arrecadado; que perguntada se entendeu todas as perguntas, respondeu: "sim"; que perguntado ao advogado se deseja fazer algum questionamento, respondeu: "não". (grifamos).



A versão da acusada é corroborada por Fabrício, que, na fase inquisitiva (fl. 06), afirmou que deu carona para Stella por volta de 10h30min e que a levaria para trabalhar com o pai dela vendendo água, ressaltando que ela não sabia da existência das drogas no veículo. Vejamos (fl. 06):



(...) que com relação à conduzida chamada Estela, o interrogado afirma que a conheceu no último mês de dezembro e estão se relacionando; que o interrogado foi questionado sobre quando esteve com Estela hoje, respondeu: "eu peguei ela em torno de dez e meia, ela estava indo vender água com o pai dela, ela não sabia que tinha nada no veículo, chamei ela para ir lá em casa, aí o policial abordou"; (...). (destacamos).



O pai de Stella, o senhor Luciano Pereira de Jesus, em seu depoimento judicial (mídia de fl. 198), afirmou que ela trabalhava com ele vendendo água na rua, ressaltando que conhecia Fabrício de vista. Além disso, asseverou que a filha é usuária de maconha há uns 8 (oito) anos e que toda a renda auferida com a venda da água era para ajudar nas despesas da casa.



Ademais, os policiais Paulo Sérgio Cândido Nicácio e Viviane Matina Garcia Lima Lott, em juízo (mídia de fl. 198), afirmaram que, inicialmente, não constataram odor de maconha no veículo. Ou seja, Stella não teria como saber da existência das drogas no porta-malas do veículo, exceto se estivesse transportando o entorpecente junto com Fabrício, fato que foi negado por ele nas duas vezes em que foi interrogado.



Poderíamos apontar o nervosismo de Stella durante a abordagem policial ou o fato de ela ser namorada de Fabrício como fortes indícios de que ela sabia da existência dos entorpecentes no porta-malas e exercia o tráfico de drogas juntamente com seu namorado, porém, entendo que tais fatos não passam de indícios, não sendo suficientes para comprovar a participação de Stella no delito.



Nesse sentido, cabe ressaltar que foi autorizada a perícia no telefone celular de Stella, todavia, lamentavelmente, a Polícia Civil não dispunha de ferramentas necessárias para fazer o desbloqueio do telefone e acessar o seu conteúdo, o que poderia ser um elemento importante de prova.



Dessa forma, entendo que não é possível afirmar, com certeza, que Stella tinha conhecimento de que seu namorado transportava grande quantidade de maconha no veículo, visto que, aparentemente, estava indo ao encontro de seu pai para vender águas no semáforo, fato dito por ela, confirmado por Fabrício e corroborado por seu pai em juízo.



Desse modo, entendo que restou comprovada, em relação à denunciada Stella, a propriedade da bucha de maconha encontrada em sua bolsa, que, por sinal, continha um dixavador e seda, elementos característicos de usuários de drogas.



Ora, não se está aqui dizendo que a ré não tenha envolvimento algum com o tráfico, apenas que não há prova suficientemente sólida para se concluir que, neste caso específico, ela estivesse mantendo em depósito e guardando as drogas para fins mercantis, havendo somente, acerca deste ponto, meras e frágeis suposições em que se baseia a tese de acusação.



Ora, o Direito Penal pátrio não pode lastrear uma condenação tão grave como a de tráfico de drogas baseado em meras suposições.



É cediço que, para a prolação de um decreto penal condenatório, é indispensável prova robusta que dê certeza da existência do delito e seu autor. Partindo dessa premissa, muito embora haja indícios que, à primeira vista, denotam a prática do crime da traficância, temos que, após aprofundada análise dos autos, o caderno probatório coligido é efetivamente duvidoso, eis que não restou claro se a acusada estaria ciente de que o seu namorado transportava grande quantidade de drogas no veículo.



Assim, reconhecer a prática do delito de tráfico de drogas se mostra temerário, especialmente diante da fragilidade das provas colhidas nos autos.



Dessa forma, não se incumbindo, a contento, o órgão acusatório de seu onus probandi, a aplicação do princípio in dubio pro reo é medida que se impõe.



Diante disso, restando insofismável a autoria e a materialidade das drogas apreendidas em posse da acusada, e não havendo nos autos indícios contundentes de que aquela substância se destinava à mercancia e que ela tinha conhecimento da existência do restante das drogas apreendidas, a desclassificação do crime de tráfico para aquele inserto no art. 28 da Lei 11.343/06 é mesmo a medida que se impõe.



Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência deste e. Tribunal:



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES DE INTEMPESTIVIDADE E NULIDADE. REJEIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO DUVIDOSO E INSUBSISTENTE. MEROS INDÍCIOS. INSUFICIÊNCIA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO DECRETADA. - Não se pode condenar ninguém como traficante com base em meras suposições. A gravidade do crime exige prova cabal e perfeita, de modo que inexistindo esta nos autos, impõe-se a absolvição. A simples probabilidade de autoria, tratando-se de mera etapa da verdade, não constitui por si só, certeza. (Apelação Criminal 1.0024.10.000935-6/001, Rel. Des.(a) Doorgal Andrada, 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 13/03/2013, publicação da sumula em 02/04/2013). (grifamos).



Com base no argumento alhures, desclassifico a conduta tipificada no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 imputada à acusada Stella Márcia Pereira Gonçalves para àquela constante no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.



2- DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

Em relação ao delito de associação ao tráfico de entorpecentes (previsto no art. 35 da Lei de Tóxicos), a Defesa de Stella manifestou-se pela absolvição da acusada, sob o argumento de não ter ficado comprovado o vínculo permanente e estável entre ela e o corréu Fabrício para a prática da narcotraficancia. Por sua vez, as Defesas de Fabrício e Matheus nada disseram especificamente sobre essa questão, apenas pleitearam a absolvição dos réus.

Segundo o art. 35 da Lei n. 11.343/06, configura-se o delito de associação para o tráfico sempre que duas ou mais pessoas se agruparem, de forma permanente e estável, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos art. 33 e 34 desta mesma lei.



Cumpre salientar, ainda, que a consumação do crime de associação para o narcotráfico pressupõe a verificação de um dolo distinto, qual seja, a intenção de associar-se de forma estável, não sendo suficiente para sua configuração a existência de um dolo de agir, em concurso, para a prática de um ou mais crimes.



Por isso, o delito de associação não pode, de forma alguma, ser comparado a um mero concurso de agentes, sendo necessária para a sua caracterização a existência de um vínculo associativo permanente, do que se conclui que não estará configurado quando existir uma mera convergência ocasional de vontades ou uma eventual colaboração entre algumas pessoas para o êxito da delinquência mercantil.



Nesta esteira, é o entendimento do doutrinador Renato Marcão, in verbis:



Exige-se o dolo específico, vale dizer, um especial fim de agir. A conclusão decorre da clara redação do tipo, que reclama a associação de duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei n.11.343/2006 (caput), ou para praticar, reiteradamente, o crime do art. 36 da mesma lei (parágrafo único). Tóxicos: Lei n.11.343, de 23 de agosto de 2006: nova lei de drogas; 6ª edição; São Paulo: Saraiva, 2009, p. 256.



Também é este o entendimento majoritário sustentado por este Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSOS DEFENSIVOS - TRÁFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO OU PARA USO COMPARTILHADO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA EVIDENCIADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO MINISTERIAL - PEDIDO CONDENATÓRIO - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL - ABSOLVIÇÃO MANTIDA - DECOTE DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N.º 11.343/06 - INADMISSIBILIDADE - REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS - FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO - NÃO CABIMENTO. A negativa isolada dos apelantes não pode conduzir à desclassificação, se os demais elementos de prova coligidos nos autos alicerçam o decreto condenatório pelo delito de tráfico de drogas, mormente diante das circunstâncias do flagrante e da grande quantidade de drogas apreendidas em poder dos réus. O rotineiro e casual encontro de dois ou mais partícipes enredados no tráfico não pode definir uma situação de associação, uma vez que a existência do animus associativo é essencial para a configuração do delito previsto no artigo 35 da Lei n.º 11.343/06. Se o agente preenche os requisitos legais para a concessão do privilégio do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, não há que se falar em decote da causa de redução de pena. A fixação da pena aquém de quatro anos de reclusão e a favorabilidade das circunstâncias judiciais ao réu, autorizam a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena corporal. (TJMG - Apelação Criminal 1.0720.16.000257-5/001, Relator (a): Des.(a) Paulo Cézar Dias, 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/07/2018, publicação da sumula em 13/07/2018) (destacamos).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - DESCABIMENTO - REDUÇÃO DAS PENAS - POSSIBILIDADE QUANTO À SANÇÃO PECUNIÁRIA FIXADA PARA O PRIMEIRO DELITO. 1. Comprovado o vínculo associativo existente entre o réu e o agente menor, necessária a manutenção de sua condenação pelo delito de associação ao tráfico. 2. Tendo sido demonstrado que o acusado possuía substâncias entorpecentes e que estas se destinavam ao comércio ilícito, impõe-se a manutenção da solução condenatória. 3. Para a fixação da pena pecuniária, em observância ao princípio da proporcionalidade, devem ser levados em conta os mesmos parâmetros utilizados para exasperar ou reduzir a sanção corporal. (TJMG - Apelação Criminal 1.0487.17.001555-5/001, Relator (a): Des.(a) Paulo Calmon Nogueira da Gama, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 20/06/2018, publicação da sumula em 29/06/2018) (grifamos).



No caso em tela, conforme demonstrado anteriormente, as provas indicam que os apelantes Matheus e Fabrício se associaram entre de forma habitual para a prática do delito de tráfico de drogas, tanto que optaram por dividir a mesma moradia e, consequentemente, os lucros auferidos com a venda dos entorpecentes. Isso fica claro quando se extrai das declarações do acusado Matheus em juízo (mídia à fl. 210), em que relata que estavam juntos há cerca de um mês e do depoimento judicial do policial militar Edmilson Nunes dos Santos (mídia de fl. 198), o qual disse que Matheus lhe confidenciou que ele e Fabrício decidiram empreender o tráfico de drogas por falta de emprego.



Além disso, o policial Franco Lopes Assunção, em juízo (mídia de fl. 198), asseverou que Matheus disse que o imóvel era de Fabrício. Ademais, segundo a referida testemunha, o local mais parecia um laboratório para preparo de entorpecentes do que uma residência.



Como se não fosse o bastante, parece-me nítida a divisão de tarefas: Matheus era o responsável pela venda dos entorpecentes e Fabrício por seu transporte, demonstrando a existência de um vínculo associativo de caráter permanente constituído unicamente para a prática do tráfico de drogas, de forma que deve ser mantida a condenação dos denunciados Fabrício e Matheus pela prática deste delito.



Por outro lado, entendo que não restou suficientemente comprovada a participação de Stella Márcia Pereira Gonçalves na associação para o tráfico de entorpecentes.



Isso porque não restou demonstrada sua participação no comércio ilícito de drogas e que ele tivesse conhecimento de que seu namorado, o réu Fabrício, e o corréu Matheus exerciam o tráfico de drogas em conjunto.



Dessa forma, como sua conduta no crime de tráfico de drogas foi desclassificada para porte de drogas para consumo pessoal, não vejo elementos para manter sua condenação no delito tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.



Assim, na ausência de provas suficientes que demonstrem que Stella Márcia Pereira Gonçalves associou-se a Fabrício Dias Ribeiro Coelho e Matheus Costa Pires para a prática do tráfico de drogas, absolvo a acusada da prática do crime disposto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.



3- DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO RÉU FABRÍCIO DIAS RIBEIRO COELHO

Subsidiariamente, a Defesa de Fabrício Dias Ribeiro Coelho pleiteia o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea.



Ora, para que a atenuante em comento seja reconhecida, forçoso que o acusado confesse não só os fatos, mas o crime em si, admitindo, ainda, o dolo a ele inerente. Caso contrário, não há que se cogitar a aplicação da referida minorante.



Embora a confissão seja divisível, creio que a existência da atenuante não depende de mera conduta objetiva, mas de um motivo moral e relevante, em que haja, principalmente, demonstração de arrependimento do réu e espírito de lealdade com a verdade processual, e sem buscar valer-se de circunstância que apenas o beneficie, como é o caso dos autos, em que Fabrício alegou não sabia da existência de drogas no veículo, negando a propriedade das drogas encontradas no interior do porta-malas do carro que ele conduzida, ou seja, não admitiu a prática do tráfico ilícito de entorpecentes.

Sobre o tema, trago à baila o louvável entendimento doutrinário:



O reconhecimento da circunstância atenuante exige que a confissão tenha sido espontânea, e não apenas voluntária. Vale notar que muitos atos voluntários podem não ser espontâneos, embora todos os atos espontâneos sejam necessariamente voluntários. A voluntariedade do ato pode advir do concurso de diversas circunstâncias exógenas ou de profunda reflexão acerca das vantagens que o ato é capaz de produzir. Nesses casos, a espontaneidade não se afigura e o agente não pode aproveitar dos efeitos da atenuante. Para que a confissão seja espontânea, o ato deve apresentar-se como resultado de um reclamo de consciência moral, em que a confissão da prática delitiva seja desprovida de outra causa que não a satisfação íntima da lealdade consigo mesmo e em relação aos outros. (ROCHA, Fernando. A. N. Galvão da. Direito Penal: Curso completo. Parte Geral. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 711).

Ainda a este respeito, assim vem sendo decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:



AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSE PARA USO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.

decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Consolidou-se o entendimento desta Corte Superior de que, para a caracterização da autoria, quando o juiz utiliza como elemento a confissão do réu, ainda que qualificada, imperioso se revela o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Esse entendimento, inclusive, foi recentemente sumulado, consoante dispõe o enunciado n. 545/STJ: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal." III - Na hipótese, não há qualquer dado que justifique a redução da reprimenda imposta em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, uma vez que as declarações do paciente não foram em nenhum momento levadas em consideração para fundamentar a condenação que lhe foi imposta. IV - Outrossim, em se tratando do delito de tráfico de drogas, para a incidência da atenuante genérica da confissão espontânea, faz-se imprescindível que o Paciente tenha confessado a traficância, não sendo apta, para atenuar a pena, a mera admissão da propriedade para uso próprio. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 432.165/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2018, DJe 29/05/2018) (grifamos).

Assim, como a confissão se revestiu de versões mendazes com o intuito de subtrair-se à responsabilidade penal pelo crime de tráfico de drogas, creio que não houve confissão plena, capaz de contribuir com o deslinde do feito e, consequentemente, de chamar a aplicação da atenuante.



4- DA REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL EM RELAÇÃO AO RÉU MATHEUS COSTA PIRES

A Defesa de Matheus Costa Pires requer, de forma subsidiária, a redução da reprimenda aquém do mínimo legal em função do reconhecimento da atenuante de menoridade relativa.



É cediço, na doutrina e jurisprudência, que não se admite a redução da pena aquém do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria, pela aplicação das sobreditas atenuantes.



Quanto à questão, há entendimento pacífico de que as circunstâncias atenuantes e agravantes, diferentemente das causas de diminuição e, aumento de pena, não têm o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal, nem de aumentá-la acima do máximo permitido.

Nesta senda, ensina o renomado jurista Julio Fabbrini Mirabete:



Prevê o art. 65 quais as circunstâncias do crime que devem atenuar a pena, ou seja, os dados objetivos ou subjetivos que, por seu aspecto positivo, levam à diminuição da reprimenda. Em todas as hipóteses previstas no dispositivo, a redução é obrigatória, levando-se em conta, evidentemente, as demais circunstâncias do delito, que podem agravar a sanção (item 7.5.7). Ao contrário das causas de diminuição da pena, porém, não se permite, com o reconhecimento das atenuantes, a redução da pena abaixo do mínimo previsto na lei (item 7.5.7). (Mirabete, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, volume 1: parte geral, arts. 1º a 120 do CP, São Paulo: Atlas, 2007, página 314) (grifo nosso).



Igualmente, é o entendimento defendido pelo respeitado doutrinador Guilherme de Souza Nucci:



Utilizando o raciocínio de que as atenuantes, segundo preceito legal, devem sempre servir para reduzir a pena (art. 65, CP), alguns penalistas têm defendido que seria possível romper o mínimo legal quando se tratar de aplicar alguma atenuante a que faça jus o réu. Imagine-se que o condenado tenha recebido a pena-base no mínimo; quando passar para a segunda fase, reconhecendo a existência de alguma atenuante, o magistrado deveria reduzir, de algum modo, a pena, mesmo que seja levado a fixá-la abaixo do mínimo, essa posição é minoritária. Aliás, parece-nos mesmo incorreta, pois as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. (Nucci, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal: parte geral, parte especial, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, páginas 436-437) (destacamos).



Tal questão, inclusive, já se encontra sumulada pelo C. Superior Tribunal de Justiça:



Súmula n. 231: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.



Não diferente, já se manifestou este Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, através de Súmula n. 42, in verbis:



Súmula n. 42 - nenhuma circunstância atenuante pode reduzir a pena aquém do mínimo legal, como nenhuma agravante pode aumentá-la além do máximo cominado.



Sobre a matéria em debate já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:



Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO. 1. O princípio da identidade física do juiz, por não apresentar caráter absoluto, comporta flexibilização. Precedente: HC 107.769, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 28/11/2011. 2. O afastamento do juiz titular por motivo de férias autoriza a prolação da sentença pelo respectivo sucessor, nos termos do artigo 132 do CPC. Precedentes: HC 112.362, Rel. Min. Ricardo Lewandoski, Segunda Turma, DJe 18/4/2013, e RHC 116.205, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 30/4/2013. 3. In casu o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: "APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. APREENSÃO DE QUASE UM QUILO DE COCAÍNA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. REJEIÇÃO. RECURSO DA DEFESA. PENA-BASE. REDUÇÃO. AFASTAMENTO DA ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE. REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. DIMINUIÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO DE 1/4 (UM QUARTO). GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. MANUTENÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS SUBJETIVOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O princípio da identidade física do juiz não é absoluto, podendo ser relativizado quando, conforme ocorreu no caso dos autos, o julgador que presidiu a audiência de instrução e julgamento estiver em gozo de férias e o processo é concluso para sentença. O magistrado em exercício no Juízo é competente para prolatar a sentença. Preliminar rejeitada. 2. Deve ser excluída a avaliação negativa da culpabilidade, quando não fundamentada em elementos concretos. 3. A incidência de circunstância atenuante não autoriza a redução da pena-base para aquém do mínimo legal. Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. 4. A causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser aplicada ao apelante, com redução em 1/4 (um quarto), não fazendo jus à redução máxima devido à quantidade e a natureza da droga apreendida (999g de cocaína). 5. Na espécie, o réu preenche os requisitos objetivos constantes do inciso I do artigo 44 do Código Penal, porquanto a pena aplicada é inferior a 04 (quatro) anos - 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão - e o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. Quanto aos requisitos subjetivos, verifica-se que o réu não é reincidente, mas a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da quantidade de droga apreendida, qual seja, 999g (novecentos e noventa e nove gramas) de cocaína, o que, no caso dos autos, obsta a substituição pretendida. 6. Preliminar rejeitada. Recurso conhecido e parcialmente provido para, mantida a condenação do apelante nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, reduzir a pena para 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo." 4. Agravo regimental DESPROVIDO. (ARE 750896 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 20-08-2014 PUBLIC 21-08-2014) (destaque nosso).



Esse tem sido o entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA COM NUMERAÇÃO RASPADA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA, MATERIALIDADE E TIPICIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - VALIDADE PROBATÓRIA - ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÃNEA E DA MENORIDADE RELATIVA - PENA AQUÉM DO MINÍMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PELO PRIVILÉGIO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 - BIS IN IDEM - POSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA PENA - NECESSIDADE - EXTENSÃO AO CORRÉU - IMPERIOSIDADE - EXPEDIÇÃO DE GUIA DE EXECUÇÃO DA PENA/ MANDADO DE PRISÃO APÓS ESGOTADAS AS VIAS RECURSAIS NESTA INSTÂNCIA - POSSIBLIDADE. 1. Se as provas dos autos, colhidas na fase de inquérito e reproduzidas em juízo, demonstram o envolvimento do acusado com o tráfico de drogas, impossível é acolher a tese de absolvição. 2. Os depoimentos dos policiais, que comprovam o envolvimento do réu com o tráfico de drogas, são provas idôneas e suficientes para a condenação, quando não desacreditados por outros elementos probatórios. 3. Conforme súmula 231 do STJ, é impossível a redução da pena aquém do mínimo legal pela incidência de circunstâncias atenuantes. 4. Se a qualidade e a variedade da droga foram levadas em consideração para fixar a pena-base acima do mínimo legal e também utilizada como critério para redução da pena pelo privilégio no crime de tráfico de drogas, incorre-se em bis in idem, impondo-se a fixação da fração máxima para a causa de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. 5. Impõe-se a redução da pena para ajustá-la no patamar suficiente para a reprovação e prevenção do delito. 6. Se as circunstâncias analisadas para o apelante são de cunho objetivo, deve-se estender os efeitos desta decisão ao corréu não apelante. 5. Diante da decisão liminar proferida nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade de números 43 e 44, entendeu-se que a norma do artigo 283 do CPP não impede o início da execução da pena, após esgotadas as vias recursais nesta instância.

V.V. Início imediato da execução da pena após a prolação de acórdão condenatório - Possibilidade - Desnecessidade de trânsito em julgado da condenação e/ou de esgotamento das vias recursais nesta instância revisora - HC 126.292/SP do STF. (TJMG - Apelação Criminal 1.0393.17.000261-1/001, Relator (a): Des.(a) Denise Pinho da Costa Val, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/05/2018, publicação da sumula em 21/05/2018) (destacamos).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO - POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ABSOLVIÇÃO - DESCABIMENTO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - ESTADO DE NECESSIDADE - INOCORRÊNCIA - DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 16 DA LEI 10.826/03 PARA AQUELE PREVISTO NO ART. 14 DO MESMO DIPLOMA LEGAL - ERRO DE TIPO NÃO EVIDENCIADO - REDUÇÃO DAS PENAS - INVIABILIDADE - SÚMULA 231 DO STJ - HEDIONDEZ - AFASTAMENTO QUANTO AO TRÁFICO - REGIME PRISIONAL - ABRANDAMENTO EM RELAÇÃO AO TRÁFICO - SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - CUSTAS - SUSPENSÃO. 1. Comprovado que o acusado tinha em deposito drogas ilícitas destinadas ao comércio, bem como portava e possuía armas de uso restrito e permitido, em contextos distintos, configurados estão os crimes previstos nos arts. 12 e 16, ambos da Lei 10.826/03 e art. 33 da Lei 11.343/06. 2. É imprescindível ao reconhecimento da excludente de ilicitude do estado de necessidade que o perigo ao bem jurídico do agente seja atual ou presente, não sendo suficiente a mera e conveniente alegação de temor por sua violação. 3. Inviável o acolhimento da alegação de erro de tipo, se o agente admite que possuía as armas de fogo há algum tempo, tendo, portanto, potencial conhecimento dos seus calibres e de todas as características dos artefatos. 4. Preservam-se as penas fixadas com ponderação e dentro dos limites legais. 5. Circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa não têm o condão de reduzir as penas para aquém do patamar mínimo legal, consoante entendimento jurisprudencial já sedimentado e sumulado no Superior Tribunal de Justiça. 6. A incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33,§ 4º da Lei 11.343/2006, diante da interpretação do STF, retira a hediondez do delito de tráfico de drogas ilícitas. 7. Cabível o abrandamento do regime prisional, se suficiente à ressocialização do agente e à reprovação do crime, além de estar em consonância com as regras dispostas no art. 33 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas. 8. Não preenchidos os requisitos legais e não sendo a medida socialmente recomendável, inviável a substituição da pena corporal por restritivas de direitos. 9. Tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade da Lei Estadual 14.939/03, pelo Órgão Especial deste Tribunal, e sendo o réu pobre no sentido legal, deve ser a ele concedida a gratuidade da justiça, com a consequente suspensão da exigibilidade das custas processuais, nos termos das disposições trazidas pelo novo Código de Processo Civil. (TJMG - Apelação Criminal 1.0079.16.032533-2/001, Relator (a): Des.(a) Paulo Calmon Nogueira da Gama, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 25/04/0018, publicação da sumula em 04/05/2018).



5- DA REPRIMENDA

Inicialmente, registro que a reprimenda dos acusados Fabrício Dias Ribeiro Coelho e Matheus Costa Pires foram fixadas de forma muito benéfica aos acusados, no patamar mínimo de cada delito, restando concretizadas em 8 (oito) anos de reclusão em regime semiaberto, mais 700 (setecentos) dias-multa.



Contudo, como não houve recurso do Ministério Público requerendo o recrudescimento da pena, incabível sua revisão, sob pena de incorrermos em reformatio in pejus.



5.1- Da acusada Stella Márcia Pereira Gonçalves



Diante da desclassificação operada, passo a reestruturação da pena aplicada, ressaltando que a increpada não faz jus aos benefícios despenalizadores da Lei n. 9.099/95, já que ela é reincidente (CAC à fl. 371V), de maneira que incide na espécie o princípio da perpetuatio jurisdictionis.



As circunstâncias do art. 59 do CP são denominadas de judiciais, justamente por serem de apreciação exclusiva e reservada do julgador, o qual usará de seu poder discricionário na avaliação de cada uma delas. Ou seja, o Juiz é quem irá determinar se terão carga positiva ou negativa, diferentemente do que ocorre com as demais circunstâncias que têm sua valoração previamente determinada pelo legislador.



Deflui-se, pois, que se por um lado a fixação da pena-base envolve certa discricionariedade do Magistrado na fixação da reprimenda, por outro, não se permite a sua exasperação sem a devida fundamentação, com base em dados concretos e em eventuais circunstâncias desfavoráveis do art. 59 do CP.



No que toca à culpabilidade, ressalta-se que tal circunstância judicial se constitui como um juízo geral de reprovação da conduta, como sabidamente leciona o ilustre doutrinador Rogério Grego:



A culpabilidade, como juízo de reprovação que recai sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente, é um dos elementos integrantes do conceito tripartido de crime. Assim, concluindo pela prática da infração penal, afirmando ter o réu praticado um fato típico, ilícito e culpável, o juiz passará a aplicar a pena. Percebe-se, portanto, que a condenação somente foi possível após ter sido afirmada a culpabilidade do agente. Agora, passando à fase seguinte, terá o julgador de encontrar a pena justa a ser aplicada. Logo no primeiro momento, quando irá determinar a pena-base, o art. 59 do Código Penal impõe ao julgador, por mais uma vez, a análise da culpabilidade. Temos de realizar, dessa forma, uma dupla análise da culpabilidade: na primeira, dirigida à configuração da infração penal, quando se afirmará que o agente que praticou o fato típico e ilícito era imputável, que tinha conhecimento sobre a ilicitude do fato que cometia e, por fim, que lhe era exigível um comportamento diverso; na segunda, a culpabilidade será aferida como o escopo de influenciar na fixação da pena-base. A censurabilidade do ato terá como função fazer com que a pena percorra os limites estabelecidos no preceito secundário do tipo penal incriminador. (destacamos) (Greco, Rogério. Código Penal: comentado - 5 ed. - Niterói, RJ: Impetus, 2011. f. 154)



No caso, vejo que a conduta não extrapolou os parâmetros inerentes ao tipo penal, de modo que não vislumbro, em uma análise global, um maior grau de reprovabilidade a ensejar a consideração negativa da culpabilidade.



A ré não é possuidor de maus antecedentes, de modo que tal circunstância também não deve ser maculada, visto que sua única condenação será utilizada para fins de reincidência.



Com relação à valoração da conduta social, não vejo como sopesá-la em desfavor da acusada. Isso porque esta circunstância judicial diz respeito ao comportamento da acusada no seu ambiente familiar, profissional e na convivência com os demais membros da coletividade e, compulsando verticalmente os autos, não localizei quaisquer registros desabonadores da vida familiar, profissional e social da acusada, além dos presentes fatos.



Nesse sentido, confiram-se as lições do doutrinador Ricardo Augusto Schmmitt acerca da circunstância judicial referente à conduta social:



Trata-se do comportamento do agente no seio social, familiar e profissional, sem se confundir com os antecedentes e a reincidência, os quais são reservados para fatos ilícitos (criminosos). A conduta social tem caráter comportamental, revelando-se pelo relacionamento do acusado no meio em que vive, perante a comunidade, a família e os colegas de trabalho. (Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 6ª edição. Editora Podivm: 2011).



Da mesma forma, não há como valorar a personalidade da agente de forma negativa, na medida em que, para se macular tal circunstância, é necessário que exista nos autos laudo psicossocial firmado por pessoa tecnicamente habilitada para tanto, indicando que ela possui personalidade nociva.



Conforme bem aclarou o doutrinador Ricardo Augusto Schmitt, em sua obra "Sentença Penal Condenatória - 6ª Edição" à fl. 95:



Defendemos que a expressão 'personalidade voltada à prática delituosa' não deva ser usada nos julgados, pois está se ferindo o princípio constitucional da presunção de inocência, a míngua da existência de sentença penal condenatória transitada em julgado que atribua ao agente a autoria em outra prática delituosa anterior, ou quiçá, na hipótese da existência de decisão definitiva, poderemos, inclusive, estar incorrendo em bis in idem, ante a possibilidade de tal situação já ter sido valorada como maus antecedentes, ou até mesmo para configurar a circunstância agravante da reincidência.



Os motivos e as circunstâncias são inerentes ao próprio tipo penal, não apresentando nada de extraordinário a ponto de ensejar a valoração negativa.



As consequências também não extrapolaram aquilo que previsto pelo próprio tipo penal.



Por fim, a vítima em nada contribuiu para a prática do crime.



No que concerne a natureza e quantidade de droga, compreendo que estamos diante da apreensão de quantidade pequena de droga de baixo potencial lesivo, uma bucha de maconha.



Assim, considerando todas as circunstâncias judiciais como favoráveis, fixo a pena-base da acusada em 02 (dois) meses de prestação de serviços à comunidade, por entender que as medidas de advertência e comparecimento a programa ou curso não surtiriam os efeitos visados pela pena no caso, notadamente pelo fato de que a ré estava em cumprimento de pena durante a prática da infração.



Na 2ª fase, incide a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), tendo em vista que a ré confessou nas duas fases o delito ora imputado. Por outro lado, deve incidir a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), que pode ser extraída de sua CAC de fl. 371V, conforme já salientado. Diante do concurso entre as circunstâncias atenuante e agravante, entendo por bem proceder à compensação entre essas, haja vista que ambas são preponderantes, nos termos do art. 67 do CP, já que a confissão da ré demonstra personalidade favorável.



Na 3ª fase, não vislumbro causas de diminuição ou de aumento de pena a incidir no caso, razão pela qual, estabeleço a reprimenda de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 02 (dois) meses.

6- DA SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º DA LEI N. 8.072/1990 NO TOCANTE À PROGRESSÃO DE REGIME



Os apelantes Fabrício e Matheus requerem a declaração da inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 no tocante à progressão de regime.



Analisando os argumentos das Defesas, entendo que razão não lhes assiste.



Primeiramente, porque a questão de progressão de regime é matéria de competência do Juízo da Execução, não devendo ser tratada no julgamento da apelação.



Segundo, porque o art. , § 2º, da Lei n. 8.072/1990, que disciplinava a progressão de regime para os condenados por crimes hediondos, tráfico de entorpecentes, tortura e terrorismo foi revogado pelo art. 19 da Lei n. 13.964/2019.



Dessa forma, incabível o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. , § 2º, da Lei n. 8.072/1990 nesse momento processual.



7- CONCLUSÃO



Do exposto, NEGO PROVIMENTO aos recursos interpostos por Fabrício Dias Ribeiro Coelho e Matheus Costa Pires; e DOU PROVIMENTO à apelação interposta por Stella Márcia Pereira Gonçalves, para desclassificar o crime de tráfico de drogas para o disposto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, impondo-lhe a pena de 2 (dois) meses de prestação de serviços à comunidade e absolvê-la da prática do delito tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, nos termos do presente voto.



De ofício, determino a incontinenti expedição de alvará de soltura em favor de Stella Márcia Pereira Gonçalves, salvo se por outro motivo estiver presa.



Custas pelos acusados Fabrício e Matheus, nos termos da sentença (fl. 292).



É como voto.





DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES

RELATOR





DES. BRUNO TERRA DIAS (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. PAULA CUNHA E SILVA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS DO 1º E 2º APELANTES E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DA 3ª APELANTE."

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1248341859/apelacao-criminal-apr-10105200020276001-governador-valadares/inteiro-teor-1248341983

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