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18 de Maio de 2022
  • 1º Grau
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TJMG • [CÍVEL] AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA • Dano ao Erário (10012) • 5001312-82.2019.8.13.0175 • Órgão julgador Vara Única da Comarca de Conceição do Mato Dentro do Tribunal de Justiça de Minas Gerais - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 11 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão julgador Vara Única da Comarca de Conceição do Mato Dentro
Assuntos
Dano ao Erário (10012)
Partes
ATIVO: Ministério Público - Mpmg, PASSIVO: Geraldo Albano Soares de Oliveira
Documentos anexos
Inteiro Teorf7f8877ff5aa54bb0b8534f0fc006e95c280f76d.pdf
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA ÚNICA VARA DA COMARCA DE CONCEIÇÃO DO MATO DENTRO- Minas Gerais

Ação de Improbidade Administrativa

Numeração Única: 5001312-82.2019.8.13.0175

Município : Morro do Pilar

GERALDO ALBANO SOARES DE OLIVEIRA, ex-Prefeito Municipal de Morro do Pilar, que figura como Requerido nos autos em epígrafe, por seus advogados, em atendimento ao despacho que recebeu a ação, vem, tempestivamente, nos termos do comando do § 9º, do artigo 17, da Lei nº 8.429/92, apresentar:

CONTESTAÇÃO

A ação de improbidade ajuizada pelo Ministério opondo fatos impeditivos, modificativos e extintivos aos narrados na frágil, insubsistente e intitulada Ação Civil Pública para Reparação de Danos ao erário Municipal de Morro do Pilar, ajuizada pelo Ministério Público, expondo para ao final requerer o seguinte:

I- SÍNTESE DA INICIAL

O Ministério Público ajuizou a presente ação intitulando-a de Ação Civil Pública para Reparação de Danos ao erário Municipal de Morro do Pilar , com fundamento nos arts. 37, §§ 4º e , e 129, III, da Constituição Federal; arts. 120, III, da Constituição Estadual; ar. 25, da Lei 8.625/93; arts. , VIII, da Lei nº 7.347/85; art. 66 da Lei Complementar Estadual n. 34/94; Lei n. 8.429/92, com base no inquérito civil nº MPMG 0175.02000006-3, em face do ex-Prefeito de Morro do Pilar, Geraldo Albano Soares de Oliveira, CUJOS FATOS OCORRERAM NOS ANOS DE 1.999 E 2.000, OU SEJA, MAIS DE VINTE ANOS.

Diz que instaurou ICP n. MPMG 0175.02.000006-3, com o objetivo de apurar diversas irregularidades nos procedimentos licitatórios nºs. 08/99, 13/99, 03/2000, 10/2000 e 11/2000, que tiveram por objeto o fornecimento de material escolar.

Diz que foi realizada perícia técnico-contábil, confirmou-se a prática de irregularidades geradoras de danos ao patrimônio público do Município de Morro do Pilar, imprescritível, segundo o que determina o art. 37, § 5º da Constituição Federal.

Diz que apesar das irregularidades, o demandado, na condição de Prefeito do Município de Morro do Pilar, autorizou e pagou todas as empresas vencedoras dos certames e, que tais despesas, realizadas sem os devidos comprovantes legais (ausência de liquidação) e com supedâneo em procedimentos licitatórios fraudulentos e em notas fiscais inidôneas, gerou ao Município de Morro do Pilar prejuízo no importe de R$115.568,60 (soma dos valores empenhados e pagos indevidamente), razão pela qual deverá ressarcir os cofres públicos da municipalidade a quantia supramencionada, devidamente atualizada no momento oportuno.

Diz que tais fatos violaram o art. 37, § 4º, CF e art. 10, caput e inciso VIII, e art. 11, da Lei nº 8.429/92, mas que as sanções previstas no artigo 12 da Lei 8.429/92 se encontram prescritas e, que em virtude disso, a ação se restringe a reparação do dano, a teor do § 5º, do artigo 37 da Constituição Federal.

Pede o ressarcimento ao Município do valor atualizado até junho de 2016 de R$115.568,60, condenação em custas e despesas processuais, honorários periciais e, requer a indisponibilidade de bens, nos termos do art. da LIA.

Atribui-se a causa o valor de R$366.782,28.

II- DA CONTESTAÇÃO

A AÇÃO CIVIL PÚBLICA NÃO PODE SER CONFUNDIDA COM A AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

Acerca do tema cite-se respeitada doutrina, in verbis : "(...) Ambas as ações jamais se identificam. Nem se cuida de espécies, ligadas a gênero, constituinte de alguma categoria jurídico processual. Não exibem elas a mesma finalidade; não ostentam a mesma causa de pedir; e não apresentam o mesmo objeto, ou pedido. As diferenças, entretanto, não se esgotam nesses elementos. (...) Exsurge fácil, até, verificar que - no tocante ao patrimônio público - a ação de reparação do dano, por atos de improbidade administrativa, possui âmbito mais amplo, do que a ação civil pública, em razão e por força das mencionadas especificações. Sem esquecer de que, no seu perímetro, se acha o erário, o tesouro, dizente com as finanças públicas. Os atos e fatos, que levam a intentar a ação civil pública, afloram menos graves, do que os modelados, para ensejar a ação de reparação do dano. Há escalas distintas de ataque, ou de ameaça ao

patrimônio público, de manifesto. Basta ter em mente que a ação civil pública admite transação e compromisso de ajustamento (art. 52, § 62, da Lei 7.347/85 e art. 113, da Lei n. 8.078/90). Na ação de reparação de dano, por improbidade administrativa, proíbe-se 'transação, acordo ou conciliação' (art. 17, § 12, da Lei

n. 8.429/92). Tal diferença deveria, por igual, espancar enganos. Possui, portanto, o Ministério Público dois instrumentos processuais de proteção ao patrimônio público e nada conduz à pretensa unicidade. (...) A simples análise do lugar, em que as três diferentes ações acham-se colocadas, na Lei Maior, deve alertar o intérprete e o aplicador. A ação popular encontra-se dentre os direitos individuais e suas garantias (art. 52, inc.LXXIII). Já a ação indenizatória, nas hipóteses de improbidade administrativa está nas disposições gerais, atinentes à Administração Pública (art. 37, § 42). A ação civil pública encontra-se posta na Seção pertinente ao Ministério Público, compondo-lhe o elenco de funções institucionais (art. 129, inc. III). Como método hermenêutico, a interpretação sistemática tange a não misturar as ações". Nada mais será necessário acrescentar, por certo, em prol da determinação de que, em tudo distintas, a ação civil pública não pode ser confundida nem com a popular, e, muito menos, com a de responsabilidade por atos de improbidade administrativa."(Rogério Lauria Tucci, In"Ação Civil Pública: abusiva utilização pelo Ministério Público e distorção pelo Poder Judiciário, artigo publicado no livro - Aspectos Polêmicos da Ação Civil Pública – obra coordenada por Arnoldo Wald - Editora Saraiva, páginas 375/377)"

Ad argumentandum tantum consigne-se que o ordenamento pátrio veda a cumulação de sanções previstas nas leis de improbidade e de ação civil pública, quando aplicadas concomitantemente a idêntico feito, por configurar bis in

idem , máxime quando as ações possuem objetos distintos, independentes, com

fins diversos, não exibindo a mesma finalidade e não ostentando a mesma causa de pedir, com pedidos inacumuláveis.

É preciso restar esclarecido, que o Ministério Público ajuizou ação de improbidade administrativa com previsão na Lei nº 8.429/92, cuja finalidade é apurar atos de improbidade administrativa e aplicar aos agentes públicos, as sanções, nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública, cumulada com ação civil pública prevista na Lei nº 7.347/85.

Ora, não é possível a cumulação do pedido de condenação em atos de improbidade administrativa praticados por agente político no exercício do mandato com previsão da lei nº 8.429/92, com ação civil pública de cunho obrigacional e de defesa do patrimônio público, cuja previsibilidade é regida pela lei nº 7.347/85 (AÇÃO DE DANO), pois que trata de condenação em ressarcimento de danos ao meio-ambiente por possuírem procedimentos incompatíveis entre si, bem como atingirem tutelas jurisdicionais distintas.

A lei nº 7.347, é a regência da ação de defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, ou seja, ação de responsabilidade por danos

morais e patrimoniais causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e tem ainda, por objeto, o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

Diferentemente é a lei nº 8.429/92; que trata das sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, por atos de improbidade, ensejando a inépcia da inicial, nos termos do art. 330, § 1º, III e IV, do CPC.

Portanto, a Ação Civil Pública para a tutela do patrimônio público ( CF, art. 129, III e Lei 7.347/85), cujo objeto típico é de natureza preventiva, desconstitutiva ou reparatória é muito diferente da ação de improbidade administrativa, de matriz constitucional (art. 37, § 4º e disciplinada na Lei 8.429/92), que tem natureza especialíssima, qualificada pela singularidade do seu objeto, que é o de aplicar penalidades aos administradores ímprobos, que se beneficiam com o ato de improbidade. Portanto, se trata de uma ação de caráter repressivo, semelhante à ação penal, o que não é o caso da ação civil pública nº 7.347/85, que tem caráter preventivo e desconstitutivo.

A petição apresenta-se absolutamente ininteligível, o que a torna incompreensível, e, por isso, incabíveis, os requerimentos do autor, eis que a ininteligibilidade da petição afasta a providência do art. 621 do CPC, impondo- lhe sua inépcia, nos termos do art. 330, I, § 1º, III e IV, do CPC.

O art. 5º da Lei de Improbidade nº 8.429/92 é taxativo: ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.

Portanto, a Ação de Improbidade regida pela Lei nº 8.429/92, já trás como argumento principal, como penalidade, o ressarcimento do dano ao erário, caso ocorra lesão ao patrimônio público.

No caso da presente ação de improbidade administrativa, o próprio Ministério Público afirma que a mesma está fulminada pela prescrição, uma vez ajuizada em 27/11/2019, enquanto os fatos supostamente irregulares ocorreram nos anos de 1.999 e 2.000, ou seja, mais de vinte anos.

Portanto, não há possibilidade de cumulação do pedido de condenação em atos de improbidade administrativa praticados por agente político no exercício do mandato com previsão da lei nº 8.429/92, cuja ação está fulminada pela prescrição, com ação civil pública de cunho obrigacional e de defesa do patrimônio público, cuja previsibilidade é regida pela lei nº 7.347/85, que trata da responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: ao meio- ambiente; ao consumidor; a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, por

infração da ordem econômica; à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos; patrimônio público e social.

E ainda, a ação civil pública regida pela lei nº 7.347/85, poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, conforme dicção do art. , da Ação Civil Pública.

Portanto, o Ministério Público não pode sub-repticiamente, se valer da Ação Civil Pública regida pela Lei nº 7.347/85, para pleitear ressarcimento ao erário, quando a Ação de Improbidade Administrativa regida pela nº 8.429/92, já prevê o ressarcimento em caso de dano ao erário. E ainda, o Ministério Público poderia se valer de ação própria.

Ação por improbidade não é Ação Civil Pública (ACP), nem espécie desta, uma vez que a primeira é prevista na lei 8.429/92 ( Lei de Improbidade Administrativa- LIA) e a segunda na lei 7.347/85 ( Lei da Ação Civil Pública- LACP). Apesar de ser comum confundir uma com a outra, são ações distintas, inclusive não há em nenhuma das duas leis a previsão de aplicação subsidiária de uma em relação à outra, sendo este tema de relevante interesse, pois há vários reflexos processuais e à ampla defesa.

Embora haja algumas opiniões no sentido de que ação de improbidade seja Ação Civil Pública, em geral, estes argumentos partem do equívoco de que tudo que não é interesse individual seria regido por um sistema único de direitos coletivos, o que não é correto, pois há várias espécies de ritos na defesa dos direitos coletivos, assim como existe na área dos interesses individuais.

A Lei de Improbidade tolere-se a repetição, tem objetivo principal de responsabilização (aplicação de sanção) e não de reparação do dano como é na Ação Civil Pública, logo a Lei de Improbidade não foca em direitos coletivos, difusos ou individuais homogêneos. A ação por improbidade tem como objetivo sanções como suspensão dos direitos políticos, aplicação de multas, impedimentos de contratar com ente público e outros bem diferentes da Ação Civil Pública. Ademais a legitimação ativa é expressa no artigo 17 da lei 8.429/92:

A Lei de Improbidade tem rito próprio como a defesa preliminar, prazo de prescrição diferenciado, como no caso em tela, a perda de função pública e suspensão direitos políticos, bem como, prevê no texto da LIA que se aplica o Código de Processo Penal (artigo 17, § 12: Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no artigo 221, § 1º, do CPP).

Afinal, o objetivo da LACP é reparar dano e não punir (jus puniendi) , conforme se observa pelos artigos da Lei734777/85 a seguir:

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados.

Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

Ainda que se entenda que a ação por improbidade é uma espécie de ação coletiva, não significa que é uma Ação Civil Pública. Caso contrário, todas as ações com objetivo difuso como a ação popular, a ADI, o Mandado de Segurança Coletiva, a ação para aplicação de medida sócio educativa no ECA, e outras, teriam a legitimidade ativa ampliada se tudo fosse um sistema único.

Portanto, como a legitimidade para ajuizar ação por improbidade está prevista na Lei de Improbidade, esta não pode ser ampliada por interpretações extensivas. A ação por improbidade não se trata de Ação Civil Pública, mas de ação própria, com regramento específico e legitimidade ativa restrita por se tratar de ação de responsabilização e não de defesa de direitos coletivos, difusos ou individuais homogêneos, como no caso da LACP.

De outro lado, nunca é demais repetir, que é essencial e desde logo registrar a dicção do art. 22 da Lei nº 13.655/2018: na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados, eis que há incontáveis situações em que Prefeitos, por exemplo, embora venham a dispensar a prévia realização de procedimento licitatório, não praticam conduta ímproba, uma vez que não se identifica o desfalque aos cofres públicos, nem a deficiência na prestação dos serviços.

É muito conhecida, embora demande a sempiterna repetição, para que jamais se intercambiem, a distinção conceitual que se deve conferir entre atos ímprobos e atos ilegais/irregulares.

Cediço, que os atos ímprobos são mais do que simples atos ilegais, possuem a qualificadora, isto é, o espírito de desprezo à coisa pública e aos seus princípios e normas éticas, circunstância que causa lesão aos cofres públicos e/ou enriquecimento ilícito do autor do fato ou de terceiros.

Por isso, muito bem disse o Professor e Jurista JOSÉ AFONSO DA SILVA que a improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem. (Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 669).

Os atos irregulares, por sua vez, são aqueles praticados em desacordo às diretivas da Administração Pública, esta que só permite que se faça aquilo que a

lei determina. Qualquer coisa fora do esquadro normativo que baliza as rotinas dos Administradores Públicos é uma ilegalidade.

As irregularidades podem ocorrer por falta de orientação técnica, por inabilidades, deficiência de formação profissional do Gestor Público e, até mesmo, por uma certa dose de descuido, natural de ocorrer com corpos e mentes humanas.

Mas ilegalidades e práticas irregulares não denotam necessariamente aspectos de má intenção e de maus desígnios, que são característicos da improbidade administrativa e integram o próprio tipo ímprobo previsto em lei. Isto porque, na improbidade administrativa, já existe a volição preordenada para a prática da conduta que propiciará o locupletamento frente aos cofres públicos ou lesará o Erário, o que não se encontra em atos simplesmente ilegais do Administrador Público.

Na espécie, o então Prefeito do Município de Morro do Pilar/MG foi acusado da prática de improbidade administrativa, por ter dado causa a ilegalidades em procedimento licitatório referente á contratação e fornecimento de material escolar para alunos carentes das escolas municipais, circunstância que teria resultado em dano ao Erário e violação a princípios reitores administrativos, segundo o Órgão Acusador.

Contudo, tolere-se a repetição. É preciso efetuar perfeita distinção, para o caso concreto, entre o que seria improbidade administrativa e condutas irregulares.

INADEQUAÇÃO DA VIA - EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO -ART. 485, IV CPC.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA LEI- Nº 7.347/85 COMO TUTELA DE DIREITOS DIFUSOS- PEDIDO CONDENATÓRIO DE RESSARCIMENTO AOS COFRES PÚBLICOS MUNICIPAIS- IMPOSSIBILIDADE.

Por ser cognoscível de ofício e a qualquer tempo, matéria de ordem pública, a inadequação da via leita, leva à extinção do processo, sem resolução do mérito, ainda que em sede de manifestação preliminar em ação de improbidade.

O caso seria, portanto, de indeferimento da própria inicial. Contudo, já havendo sido processada, o reconhecimento da inadequação da via, neste momento processual, enseja a extinção do processo, nos termos do art. 485, IV do CPC/15, por se tratar de matéria de ordem pública, reconhecida, de ofício, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição.

Como cediço, a Lei 7.347/85 regula a ação civil pública de responsabilidade

por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Conforme ensina Rodolfo de Camargo Mancuso, o objeto, nas ações civis, é exteriorizado pelo pedido, que permite inúmeras formulações (Ação civil pública, Ed. RT, 3ª ed., 1994, pág. 23).

Com efeito, diversas espécies de ações poderão ser ajuizadas, dependendo do requerimento formulado pelo autor ministerial.

Nos termos do art. 13 da Lei nº 7.347/85, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.

O pedido, como formulado, é juridicamente impossível, pois consignou pedido de condenação de devolução aos cofres públicos do valor envolvido no pagamento de despesas e para obter a invalidação de atos ou contrato administrativo, supostamente ilegal e lesivo ao patrimônio público municipal. Em sendo assim, decididamente, não há possibilidade jurídica do pedido formulado, já que a postulação inicial não se enquadra no teor do art. 13 da Lei 7.347/85.

Constando da inicial o pedido expresso de condenação à devolução de numerário aos cofres do Município de Morro do Pilar, constitui erro grosseiro o manejo da via processual eleita. Além disso, a Ação Civil Pública não é o meio hábil para desconstituir contrato administrativo.

No caso em tela, caracterizado o manejo de via procedimental inadequada, na medida em que o procedimento eleito pelo Ministério Público, com fins de obtenção da tutela pretendida, não se demonstra apropriado ao fim almejado, culminando na patente ausência de pressuposto processual de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, impõe-se a extinção do processo, sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 485, inciso IV, do CPC.

Se o MP tem ao seu alcance remédio jurídico idôneo para coibir suposto ato ofensivo e lesivo ao erário público, incabível se mostra a ação civil pública, como quer fazer crer.

EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA - LEI Nº 7347/85 - TUTELA DE DIREITOS DIFUSOS - PEDIDO CONDENATÓRIO - RESSARCIMENTO AOS COFRES PÚBLICOS - ERRO CRASSO - ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO - PRETENSÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA PELA VIA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA - INADMISSIBILIDADE -

INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL ELEITA - EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. 1. Nos termos do art. 13 da Lei nº 7.347/85, a ação civil pública destina-se à tutela dos danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. 2. Havendo condenação de pagamento em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente, o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.

3. Constando da inicial pedido expresso de condenação à devolução de numerário aos cofres do Município, constitui erro crasso o manejo da via processual eleita. 4. Além disso, a Ação Civil Pública não é o meio hábil para desconstituir sentença homologatória de acordo, já que não é substituta de Ação Rescisória. 5. Processo extinto de ofício, e sem resolução de mérito, na forma do art. 267, VI, do CPC. Apelação Cível 1.0521.11.011044-7/001 . 2ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gera. RELATOR. DES. RAIMUNDO MESSIAS JÚNIOR. Dje: 30/08/2013.

De outro lado, o artigo 129, III, da atual Carta Política dá ao Ministério Público a função de"promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, elevando a nível constitucional os dispositivos da Lei 7.347/85, disciplinando as ações de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico e paisagístico, estendendo a proteção a outros interesses difusos e coletivos”.

A ação civil pública não tem a função de buscar a restituição de valores desviados dos cofres públicos, pois suas funções já foram delimitadas pela lei constitucional e infraconstitucional. Tem ela por objeto prevenir a ocorrência de danos por violação de interesses públicos e sociais e se a conduta violadora já se exauriu, tendo provocado o dano irreversível, persegue-se uma condenação em dinheiro, a título indenizatório, que "reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal, ou por Conselhos Estaduais, de que participarão necessariamente do Ministério Público e representantes da Comunidade”, “sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados". (art. 13 da Lei 7.347/85).

No entanto, o pedido formulado nesta ação é para que o requerido devolva diretamente à pessoa jurídica de direito público lesada (Município de Morro do Pilar) os valores irregularmente gastos e que receba a penalidade cabível, hipótese de ressarcimento não amparada pela lei da ação civil intentada.

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA APRECIANDO MATÉRIA JÁ PACIFICOU:

"A Lei nº 7.347/85 confere legitimidade ao Ministério Público para propor ação civil pública nas condições estabelecidas no artigo , acrescido do inc. IV pela Lei 8.078/90”.

“Ação para ressarcimento de possíveis danos ao erário municipal não se insere nas condições previstas na referida lei, não tendo o Ministério público legitimidade para promover ação civil pública para esse fim específico". (RSTJ, vol. 65, p. 352).

Assim, a ação civil pública não se presta ao objetivo perseguido pelo representante do Parquet, pois é instrumento processual colocado à disposição das pessoas jurídicas de direito público da administração direta ou indireta, das associações e (do Ministério Público para reprimir ou impedir danos ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, protegendo, assim os interesses difusos ou coletivos).

Outrossim, tem-se que a ação própria seria a ação popular, instituída pela Lei nº 4.717/65. Essa sim, conforme a doutrina de Hely Lopes Meirelles (Mand. Segurança, Ação Pop. Ação Civil Publ. Mand. Injunção, Habeas data, 16ª ed., Malheiros, 1995, p. 87/88) "é o meio constitucional para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos - ou a estes equiparados - ilegais e lesivos ao patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas subvencionadas com dinheiros públicos", e, consequentemente, a responsabilização do agente público para a reparação do dano causado ao patrimônio público.

Aliás, o Colendo STJ já decidiu que a Lei nº 7.347/85, que confere legitimidade ao Ministério Público nas condições estabelecidas no artigo , acrescido do inciso IV pela Lei nº 8.078/90, não autoriza o manejo da aludida ação com vistas a obter o ressarcimento de eventuais danos ao erário municipal, visto que não se amolda nas condições elencadas na sobredita lei, por isso que o Parquet não detém legitimidade para promover ação civil pública para tal fim específico.

O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais também já decidiu:

Ementa: Ação Civil Pública - Pretensão do Ministério Público em obter ressarcimento aos cofres públicos de pagamento indevido efetuado, lesionando o erário público municipal- Impossibilidade jurídica do pedido - Impropriedade da via eleita - Pretensão cabível através de ação popular - Carência da ação - Sentença reformada para extinguir o processo sem julgamento de mérito nos termos do art. 267 VI do CPC. APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.00.261850-2/000. Relator: Des. SÉRGIO LELLIS SANTIAGO. Data da Publicação: 14/02/2003. SEXTA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

Com efeito, nos termos do art. 18 do CPC, a substituição processual só poderá ocorrer quando a lei expressamente o permitir. Desta forma, a substituição processual é uma exceção, daí ser rigorosa a exigência do interesse

e legitimidade do substituto, sempre com observância da lei e das finalidades da sua própria atuação.

Dando pela insistência, cada vez mais acentuada de tal ingerência indevida, ROGÉRIO LAURIA TUCCI tece as seguintes considerações:

"Realmente, as diversificadas atuações dos membros do Parquet, tanto no plano federal, como no estadual, chegando a formular pedidos juridicamente impossíveis, a substituir, sem legitimidade, entidades de classe e a agir sem o imprescindível interesse processual, tem, segundo entendemos, extravasado, consideravelmente, os lindes estabelecidos na legislação em vigor, de sorte a tornar a ação em estudo inadequada ao escopo perseguido pelo demandante". “(Ação Civil Pública: abusiva utilização pelo Ministério Público e distorção pelo Poder Judiciário, in Aspectos Polêmicos da Ação Civil Pública, coordenado por Arnoldo Wald, Saraiva, 2003, p. 256)".

No caso dos autos, bem é de ver que o represente do Parquet está atuando na qualidade de substituto processual do Município de Morro do Pilar, mas sem qualquer autorização legal, já que, podendo ele promover ação civil pública para proteção do patrimônio público (art. 129, III, da CF), não está autorizado, data maxima venia, a promover ação de ressarcimento ou de cobrança de indébito supostamente recebido por ex-prefeito municipal, sem qualquer indicação de ocorrência de apropriação indébita, peculato, ou outros crimes, já que, em tal hipótese, de simples ação de cobrança de indébito, não há interesse público da sociedade, pela qual a atividade ministerial se justifica, mas sim da própria entidade pública lesada, que tem personalidade jurídica própria, e tem, também, sua forma própria de defesa, inclusive no que concerne à representação processual do Município.

Lembra bem PEDRO DA SILVA DINAMARCO

" Não fora assim, caberia ação civil pública, e o Ministério Público teria legitimatio ativa , toda vez que se tratasse de proteger o patrimônio de qualquer entidade estatal ou paraestatal, até para cobrar uma simples dívida de tributo, já que não há diferença (para fins de caracterização de patrimônio público) entre tal cobrança e a persecução de recursos públicos utilizados de forma irregular, pois o objeto da atuação será sempre o mesmo: o dinheiro estatal, o interesse patrimonial"(Ação Civil Pública, Saraiva, 2001, pág. 221).

AQUI SE APLICA O MESMO RACIOCÍNIO EMPREGADO PARA NÃO ADMITIR A PROPOSITURA DE AÇÃO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, FUNDADA EM CERTIDÃO EXARADA PELO TRIBUNAL DE CONTAS. É NESSE SENTIDO O SEGUINTE JULGADO NA, 6ª CÂMARA CÍVEL TJMG, APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0461.05.026249-6/001:

"APELAÇÃO - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - CERTIDÃO DE DÉBITO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS - MINISTÉRIO PÚBLICO - ILEGITIMIDADE ATIVA -

EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO - SENTENÇA MANTIDA. O Ministério Público não tem legitimidade para propor ação de execução por quantia certa, com base em certidão exarada pelo Tribunal de Contas, que constatou prejuízo ao erário, causado por atos praticados por ex-vereador, tendo em vista que o crédito é do próprio ente público prejudicado."(TJMG, 6ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 1.0461.05.026249-6/001, Relator Desembargador Maurício Barros, j. 17/07/2007).

Conclui-se, pois, pela utilização de via processual inadequada para a realização do objetivo perseguido e ante a impossibilidade jurídica do pedido não há condições de ação para ensejar o exame do mérito, requer a extinção do processo, sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC.

IV- PRESCRITIBILIDADE DAS AÇÕES DE RESSARCIMENTO NÃO PROVENIENTES DO RECONHECIMENTO DE ATO DE IMPROBIDADE

O Ministério Público afirma a prescrição da ação de improbidade administrativa, tipificada no art. 23 da Lei nº 8.429/92.

No caso destes autos, portanto, não se trata de ressarcimento de dano decorrente da prática de ato previsto na Lei nº 8.429/92, o qual é imprescritível, mas de ressarcimento de débito decorrente de valor de gastos com aquisição material escolar para o fornecimento a alunos carentes do Município, cujo valor o MP supõe seja (R$115.568,60), que reputa decorrer de inobservância do adequado procedimento licitatório.

Não é todo prejuízo ao erário cuja reparação se considera imprescritível, mas somente aqueles decorrentes de ato ilícito do servidor público que caracterize improbidade administrativa ou ilícito penal.

O Supremo Tribunal Federal estabeleceu que a matéria referente à interpretação do art. 37, § 5º, da Constituição Federal, referente a matéria estabeleceu que somente no ressarcimento ao erário decorrente de ato de improbidade ou ilícito penal se aplicará a regra da imprescritibilidade, em decisão assim ementada:

CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento. ( RE 669069/MG, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgamento 03/02/2016, DJe 28/04/2016).

Extrai-se o seguinte trecho do voto do relator, Min. Teori Zavascki:

Em suma, não há dúvidas de que o fragmento final do § 5º do art. 37 da Constituição veicula, sob a forma da imprescritibilidade, uma ordem de bloqueio destinada a conter

eventuais iniciativas legislativas displicentes com o patrimônio público. Esse sentido deve ser preservado. Todavia, não é adequado embutir na norma de imprescritibilidade um alcance ilimitado, ou limitado apenas pelo (a) conteúdo material da pretensão a ser exercida - o ressarcimento - ou (b) pela causa remota que deu origem ao desfalque no erário - um ato ilícito em sentido amplo. O que se mostra mais consentâneo com o sistema de direito, inclusive o constitucional, que consagra a prescritibilidade como princípio, é atribuir um sentido estrito aos ilícitos de que trata o § 5º do art. 37 da Constituição Federal, afirmando como tese de repercussão geral a de que a imprescritibilidade a que se refere o mencionado dispositivo diz respeito apenas a ações de ressarcimento de danos decorrentes de ilícitos tipificados como de improbidade administrativa e como ilícitos penais.

(...) Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, mantendo a conclusão do acórdão recorrido, embora com fundamentação diversa, e proponho a fixação de tese segundo a qual a imprescritibilidade a que se refere o art.3777§§ 5ºº, daCFF diz respeito apenas a ações de ressarcimento de danos ao erário decorrentes de atos praticados por qualquer agente, servidor ou não, tipificados como ilícitos de improbidade administrativa ou como ilícitos penais. É o voto.

Assim, caberá àquele que pretende o ressarcimento demonstrar que o fundamento determinante de sua pretensão recai sobre um ato de improbidade administrativa, nos termos da Lei nº 8.429/92, pois somente nos casos de improbidade administrativa em que o agente público pratica, de forma dolosa ou com culpa grave, um ato de desonestidade em prejuízo da coletividade, afasta-se a prescrição para o ressarcimento do dano.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre a aplicação da prescrição quinquenal nos casos de ressarcimento ao erário quando não for decorrente de ato de improbidade administrativa:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO NÃO DECORRENTE DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. A pretensão de ressarcimento de danos ao erário não decorrente de ato de improbidade prescreve em cinco anos. 2. Embargos de divergência acolhidos. (EREsp 662844/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Primeira Seção, DJe 01/02/2011 )

Caso se admita como imprescritíveis todos os danos decorrentes de ilícitos praticados contra a Administração Pública, teríamos um abrangência abissal das hipóteses de imprescritibilidade, pois até mesmo o não recolhimento de um tributo implicaria descumprimento da lei e, em tese, improbidade prevista no art. 11 da Lei nº 8.429/92.

Volto a citar, pela pertinência com o tema aqui tratado, trecho do voto proferido pelo Min. Teori Zavascki no RE 669069/MG:

Ora, se fosse nesse amplíssimo sentido o conceito de ilícito anunciado no § 5º do art. 37 da CF, estaria sob a proteção da imprescritibilidade toda e qualquer ação ressarcitória movida pelo Erário, mesmo as fundadas em ilícitos civis que sequer decorrem de dolo ou culpa. A própria execução fiscal seria imprescritível, eis que a não satisfação de tributos ou de outras obrigações fiscais, principais ou acessórias, certamente representa um comportamento contrário ao direito (ilícito, portanto) e causador de dano. Essa visão tão estremada certamente não se mostra compatível com uma interpretação sistemática do ordenamento constitucional. Mesmo o domínio jurídico específico do art. 37 da Constituição, que trata dos princípios da administração pública, conduz a uma interpretação mais restrita.

No caso destes autos o que se pretende é o ressarcimento do valor integral despendido para execução de aquisição de material escolar distribuídos aos alunos carentes do município no valor de (R$115.568,60), entre 1999 e 2000, em razão de irregularidades, notadamente na licitação, tanto com relação à modalidade adotada, quanto pela participação de apenas um licitante e o valor homologado.

A ação de ressarcimento não segue o rito da ação de improbidade e dispensa que o autor, pretendendo o ressarcimento dos valores, comprove de plano a existência de ato de improbidade.

Assim, para fins de avaliação da prescritibilidade da ação de ressarcimento, não deve ser analisado se o ilícito que gerou o dano configura, em tese, improbidade administrativa, tendo em vista que os ilícitos administrativos sempre importarão em violação aos princípios da Administração Pública e na tipificação da conduta no art. 10 da Lei nº 8.429/92.

O que se deve analisar é se o fundamento determinante da ação é um ato de improbidade administrativa, ou seja, se se trata de uma ação em que se pretende o reconhecimento da prática de improbidade administrativa e o respectivo ressarcimento do dano, o que não é o caso dos autos, uma vez que o próprio MP afirma a prescrição da ação de improbidade.

Aqui trata-se de ação de ressarcimento e não de ação civil pública por improbidade administrativa, já prescrita. Desse modo, cinge-se a análise dos autos à ocorrência ou não de dano ao erário a ser ressarcido.

Tratando-se de ação de ressarcimento, é indispensável que a parte requerente comprove a ocorrência de dano, pois este não pode ser presumido. Se não há dano, não há o que se reparar por meio da ação ressarcitória.

Não bastasse, aqui, trata-se de ação civil pública regida pela Lei nº 7.347/85, que trata da defesa dos interesses difusos, ou seja, disciplina a ação

civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, ou seja, defesa do patrimônio público, e dá outras providências.

Ou seja, os atos imputados ao requerido não se referem a atos de improbidade administrativa, uma vez que o próprio Ministério Público afirma que os atos de improbidade administrativa, com previsão nos artigos 10 e 11, da Lei nº 8.429/92, estão fulminados pela prescrição, ou seja, os mesmos que resultaram no presente requerimento de ressarcimento ao erário.

Sendo assim, não há como imputar ao requerido à conduta antijurídica em relação à norma legal (lei 8.429/92), nem à lei nº 7.347/85, lei de defesa do patrimônio público, devendo ser aplicada analogicamente a Lei da Ação Popular nº 4.717/65, uma vez que o Ministério Público requer o desfazimento do ato supostamente ilegal. Assim, dispõe em seu artigo 21, da Lei nº 4.717/65, que as ações previstas nesta lei, prescrevem em cinco anos.

Com efeito, os fatos ocorreram no exercício do mandato do Prefeito GERALDO ALBANO SOARES DE OLIVEIRA, nos longínquos anos de 1999 e 2000. Daí porque, a pretensão do Ministério Público autor não encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio, existindo, portanto, a prescrição da ação, uma vez que a mesma somente foi ajuizada e distribuída em

27/11/2019, portanto, a mais de vinte anos, estando fulminada pela

prescrição, conforme prova a distribuição por sorteio.

Dentro desse contexto, e observando que a ação somente foi ajuizada em 2019, é inegável que se encontra caracterizada a prescrição da pretensão ressarcitória do autor, devendo o processo ser extinto nos termos do art. 485, VI, do CPC, eis que, a pretensão de ressarcimento de danos ao erário não decorrente de ato de improbidade prescreve em cinco anos, conforme remansosa jurisprudência do STJ acerca do tema.

Em sendo assim, o julgador deve proceder a um juízo de valor e sopesar os interesses envolvidos na lide, a fim de que a proteção ao interesse público não sirva de escusa para malferir o princípio da segurança jurídica, que é a regra do ordenamento pátrio e somente deve ser mitigado ante à alta gravidade e reprovabilidade da conduta do agente causador do dano, como nas hipóteses de improbidade administrativa.

Desse modo, não sendo o caso de dano causado por ato de improbidade administrativa, aplica-se à ação civil pública que visa ao ressarcimento de dano ao erário o prazo prescricional quinquenal, por analogia ao artigo 21 da Lei nº 4.717/65, que estabelece este prazo para as pretensões veiculadas por meio de ação popular ( destaquei).

Ou seja, firmou-se o entendimento de que somente no caso do dano derivar da imputação de ato de improbidade administrativa é que se aplica o

disposto no artigo 37, parágrafo 5º, da Constituição Federal, o que não é o caso em tela, uma vez que a ação de improbidade está fulminada pela prescrição.

Assim, como no caso não se imputou a prática de ato de improbidade administrativa, mas tão somente a prática de conduta ilegal, que gerou, em tese, dano ao patrimônio público, o prazo para o ajuizamento da ação civil, ante a omissão da lei 7.347/85, deve ser, por analogia, o previsto no artigo 21 da lei 4.717/65.

Eis o teor do artigo 21 da lei 4.717/65:

"A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos". Afinal, a regra é a prescrição.

O TEMA JÁ FOI DECIDIDO PELO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS, ENVOLVENDO A APELAÇÃO Nº 1.0054.03.011.299-6/001, DJE 16/07/2013 E, CONFORME PRECEDENTE DO STJ. CONFIRA-SE:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DIREITO ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO - DANO NÃO DECORRENTE DE IMPUTAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PRESCRIÇÃO - PRAZO - APLICAÇÃO ANALÓGICA DO PRAZO PREVISTO NA LEI DA AÇÃO POPULAR - CINCO ANOS - RECURSO DESPROVIDO.

- Conforme recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, a pretensão de ressarcimento de danos ao erário prescreve em cinco anos. Se o dano não deriva de imputação de ato de improbidade administrativa. (Apelação Cível nº. 1.0054.03.011.299-6/001, Rel. Des. Moreira Diniz, 4ª. CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/07/2013, publicação da sumula em 16/07/2013).

Precedente, recentemente julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, que considera ser prescritível a ação ressarcitória movida pelo Ministério Público, quando o dano não deriva de imputação de ato de improbidade administrativa.

Confira-se STJ:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO NÃO DECORRENTE DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

1. A pretensão de ressarcimento de danos ao erário não decorrente de ato de improbidade prescreve em cinco anos. 2. Embargos de divergência acolhidos- EREsp 662.844/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, julgado em 13/12/2010, DJe 01/02/2011).

Desse modo, não sendo o caso de dano causado por ato de improbidade administrativa, aplica-se à ação civil pública que visa ao ressarcimento de dano ao erário o prazo prescricional quinquenal, por analogia ao artigo 21 da Lei nº 4.717/65, que estabelece este prazo para as pretensões veiculadas por meio de ação popular.

OU SEJA, FIRMOU-SE O ENTENDIMENTO DE QUE SOMENTE NO CASO DO DANO DERIVAR DA IMPUTAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA É QUE SE APLICA O DISPOSTO NO ARTIGO 37, PARÁGRAFO 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

Assim, como no caso não se imputou a prática de ato de improbidade administrativa prevista na Lei nº 8.429/92, uma vez que a mesma está fulminada pela prescrição, conforme o próprio MP, mas tão somente a prática de conduta ilegal, que gerou, em tese, dano ao patrimônio público, o prazo para o ajuizamento da ação civil, ante a omissão da lei 7.347/85, deve ser, por analogia, o previsto no artigo 21 da lei 4.717/65.

O tema já foi decidido por esta 4ª. Câmara Civil, em julgamento realizado em 02/02/2012, envolvendo a apelação nº. 1.0528.07.003.259-4/003, com conclusão unânime. Confira-se:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DIREITO ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO - DANO NÃO DECORRENTE DE IMPUTAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PRESCRIÇÃO - PRAZO - APLICAÇÃO ANALÓGICA DO PRAZO PREVISTO NA LEI DA AÇÃO POPULAR - CINCO ANOS - RECURSO DESPROVIDO. - Conforme recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, a pretensão de ressarcimento de danos ao erário prescreve em cinco anos, se o dano não deriva de imputação de ato de improbidade administrativa. (Apelação Cível nº 1.0528.07.003.259-4/003, Rel. Des. Moreira Diniz, 4ª. CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/02/2012, publicação da sumula em 13/02/2012).

Não bastasse, a mera circunstância mencionada pelo Parquet de que o requerido agiu de forma contrária às normas legais, ou deixou de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade do procedimento licitatório não autoriza a condenação do mesmo pelo crime pretendido, sob pena de invocarmos uma responsabilidade penal objetiva, vedada em nosso sistema constitucional.

Não basta que o agente dispense ou inexija licitação fora das hipóteses legais ou que deixe de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade. Para sua configuração, é necessária, também, a demonstração de dolo específico, qual seja, a intenção de causar o dano ao erário, bem como do resultado lesivo ocasionado. (TJMG - Apelação Criminal 1.0439.11.014757-

6/001, Relator: Des. Eduardo Machado, 5ª CÂMARA CRIMINAL, publicação da sumula em 13/07/2015).

"A jurisprudência desta Corte Superior passou a considerar indispensável a presença de dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo para a configuração do crime da Lei nº 8.666/93"(leading case: APn 480/MG, CORTE ESPECIAL, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/Acórdão Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJe de 15/06/2012). ( AgRg no AREsp 152.782/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 18/02/2013).

Para consumação do crime de indevida dispensa de licitação não basta a indevida contratação indireta, sendo exigível a ocorrência de um resultado danoso. - O crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação, fora das hipóteses previstas em lei, torna imprescindível a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário. - A jurisprudência dominante nos Tribunais Superiores é pacífica ao asseverar que o delito previsto no art. 89 da Lei de Licitações é crime material (...). (TJMG, PCO 1.0000.14.036931-5/000, Rel. Des. Fortuna Grion, j: 06/03/15).

Confira-se recentíssimo aresto do TJMG acerca do tema:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PROCESSO LICITATÓRIO - ABERTURA - LEI DE LICITAÇÕES - INOBSERVÂNCIA - ELEMENTO SUBJETIVO - DOLO - AUSÊNCIA - PETIÇÃO INICIAL - REJEIÇÃO. - A Lei de Improbidade Administrativa - LIA tem como requisito para o recebimento da Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, a existência de indícios da prática de ato lesivo ao patrimônio público ou contra os princípios da Administração Pública, mediante análise perfunctória da adequação dos fatos narrados à conduta imputada aos réus. - A caracterização da improbidade administrativa depende de comprovação de atos que importem em enriquecimento ilícito em razão do recebimento de vantagem patrimonial indevida (art. 9º), prejuízo ao erário por ação ou omissão (art. 10), concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (art. 10-A) ou que atentem contra os princípios da administração pública, violando os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições (art. 11), além do elemento subjetivo do tipo, que exige a conduta dolosa no caso dos artigos 9º e 11 e com culpa grave no art. 10. - Na análise do elemento subjetivo do tipo para a caracterização do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 é imprescindível a indicação e demonstração mínima de dolo por parte do agente público, sem o qual não caberá a condenação nas sanções previstas pela Lei nº 8.429/92. - O ato doloso que resultou na prática da improbidade administrativa por violação aos princípios que regem a Administração Pública deve estar delimitado na inicial, para que seja possível extrair, ao menos, o indício da prática de atos de improbidade administrativa.

AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0000.18.013221-9/004. 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO. RELATOR. DES. RENATO DRESCH. DJE. 14/02/2020.

No caso em análise, atribui-se ao Prefeito à época, a prática de improbidade administrativa em razão de figurar, na condição de Prefeito municipal, como autorizador da abertura dos procedimentos licitatórios em tela, que resultou na contratação das empresas vencedoras, para o fornecimento de material escolar para o Município de Morro do Pilar.

A ação de improbidade fundamenta-se na ocorrência de fraude a licitude dos procedimentos licitatórios, mas em relação ao ex-Prefeito Geraldo Albano Soares de Oliveira, a única imputação decorreu da autorização para abertura dos procedimentos licitatórios, malgrado existissem vícios na formulação.

A conduta imputada ao ex-Prefeito Geraldo Albano, portanto, decorreria da autorização para abertura dos procedimentos licitatórios, sem observância aos requisitos exigidos pela Lei nº 8.666/93, sem que haja, sequer, indícios do dolo ou culpa grave de sua conduta, razão pela qual, em relação a ele inexiste prova, ainda que indiciária, da prática de improbidade.

Não se extrai da inicial, liame causal entre a conduta do ex-Prefeito Geraldo Albano e a contratação das empresas vencedoras dos certames, bem como do superfaturamento dos preços ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja.

Assim, não se pode confundir a inobservância à Lei de Licitações com a afronta ao princípio da legalidade, para fins de tipificação do ato de improbidade, que exige a conduta dolosa do agente, conforme discorre Mauro Roberto Gomes de Mattos:

Nem tudo que é ilegal é desonesto. Ou nem toda violação aos princípios descritos no art. 11 pode ser encarada como ato de improbidade administrativa. O agente público poderá cometer ato tido como atentador à

moralidade, no seu estrito sentido jurídico administrativo, sem que com isto esteja configurado um comportamento desonesto. É necessário que haja o devido divisor de águas, para que não seja confundido, com grave ofensa constitucional, o ato ilegal com o ímprobo. (MATTOS,

Mauro Roberto Gomes de. O Limite da Improbidade Administrativa. Comentários à Lei 8.429/92. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2010. p. 373).

Diz o MP que foi realizada perícia técnico-contábil, e confirmou- se a prática de irregularidades geradoras de danos ao patrimônio público do Município de Morro do Pilar, imprescritível, segundo o que determina o art. 37, § 5º da Constituição Federal.

No caso sub judice, a pretendida prova técnica produzida no curso do inquérito civil que instrui á presente demanda, ainda não foi submetida ao contraditório judicial, não se pode concluir, que o Prefeito contestante agiu com dolo ou culpa grave, que pudesse gerar danos ao erário municipal, uma vez que não resta apurado, com a perícia técnica unilateral, seja prova de utilização irregular de recursos públicos, que pudessem gerar dano ao erário.

Ora, e perícia técnica contábil, como afirma o MP foi realizada intramuros do biombo ministerial, sem que fosse oportunizado ao contestante manifestar-se acerca da mesma, com o objetivo de opor-se aos dados constantes da pericia. Portanto, não se pode ter como fato concreto a pratica de irregularidades geradoras de danos ao erário municipal.

Com efeito, deve ser registrado que não há prova de superfaturamento, malbaratamento aos cofres públicos, ou prestação defeituosa no fornecimento do material escolar. Houve irregularidades formais no procedimento, referentes à falta de menção de dados na nota de empenho, à ausência de minuta do edital, ausência de envelopes de habilitação, ausência de assinaturas nos documentos e propostas, ausência de rubrica nas folhas do edital, à falta de atesto de Comissão de Licitação.

Porém, só com essas afirmações, não é possível provar o dolo ou a má-fé do Chefe do Poder Executivo na aquisição do referido material escolar. Não há, portanto, fato típico, pois a frustração de licitude do procedimento licitatório exige que a prática seja dolosa do agente, como causa.

Em que pese ás irregularidades, não há prova de que houve a impossibilidade da contratação da melhor proposta, uma vez que não houve concorrentes com melhor proposta de fornecimento do material escolar. Não há prova de que havia proposta mais vantajosa. A falta de licitação não importa, por si só, em prejuízo material ao erário, quando não há indícios de superfaturamento.

Portanto, não há que se falar em ato de improbidade causador de dano ao erário, passível de enquadramento na Lei 8.429/1992, porque não há prova do prejuízo ao erário, ou seja, não há prova de superfaturamento, de perda patrimonial, de desvio, de apropriação, de malbaratamento ou dilapidação dos haveres do Município de Morro do Pilar.

Novamente, há de se pontuar, que tais irregularidades e ilegalidades não são aptas a configurar ato de improbidade, causador de dano ao erário, passível de enquadramento na Lei 8.429/1992, porque não há prova do prejuízo ao erário, na medida em que todo o material escolar a que se refere a inicial, foi efetivamente entregue nas escolas municipais de Morro do Pilar e da qual a população de alunos carentes usufruiu.

Portanto, é necessário promover a distinção entre atos irregulares e atos ímprobos, razão pela qual se houve violação à Lei de Improbidade. O caso, por

cifrar-se em irregularidades formais e defeitos técnicos no processo licitatório, pode ser resolvido com o aprimoramento da gestão pública, com a melhoria dos processos de acompanhamento das rotinas internas da Municipalidade, por órgãos correcionais, não sendo necessária, em situações símiles, a intervenção da punitividade ao caráter das improbidades.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO - IMPRESCRITIBILIDADE - DISPENSA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ATO ÍMPROBO - CONDENAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO.

- O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 852475, em regime de repercussão geral, fixou jurisprudência no sentido de que são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário, fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92). Todavia, a procedência do pedido indenizatório está condicionada à caracterização do ato de improbidade.

- A mera ilicitude da conduta não é suficiente para configurar o ato de improbidade administrativa, o qual demanda a existência de uma ilegalidade qualificada pelo dolo, consubstanciado no propósito malicioso, em relação às condutas descritas nos art. 9 e 11 da Lei n. 8.429/92, e pela culpa grave, no que diz respeito às condutas descritas no art. 10 do mesmo diploma legal, verificada quando o agente público age de forma negligente, assumindo o risco de produzir o resultado danoso.

- Não tendo sido demonstrados, de modo inequívoco, o dolo ou a culpa grave, aptos a justificarem a condenação do requerido na restituição ao erário, o reconhecimento da improcedência do pedido indenizatório é medida que se impõe. APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0718.14.001996-6/001.

PRESCRIÇÃO - PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO - PROCEDIMENTO NÃO-DECORRENTE DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - INAPLICABILIDADE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988 - ACOLHIMENTO. - Nas ações de ressarcimento de danos ao erário, em que não há pedido de condenação por improbidade administrativa, deve-se afastar a tese da imprescritibilidade. - A prescritibilidade é regra geral do direito, corolário do princípio da segurança jurídica, razão pela qual se deve reconhecer que a Constituição Federal apenas excepciona a sua ocorrência nas ações de ressarcimento que decorram de ato de improbidade administrativa, consoante se extrai da regra do art. 37, § 5º, da CR/88. APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0625.10.006404-1/001 - 5ª CC. Rel. Des. Luiz Carlos Ganbogi.

Não se pode admitir o ajuizamento da ação de improbidade administrativa sem que se indique, de forma clara, o elemento subjetivo do tipo,

ou seja, que se delimite precisamente o ato doloso que resultou na prática da improbidade administrativa. O ato doloso que resultou na prática da improbidade administrativa por violação aos princípios que regem a Administração Pública deve estar delimitado na inicial, para que seja possível extrair, ao menos, o indício da prática de atos de improbidade administrativa.

No presente caso não há elementos mínimos que possibilitem extrair o dolo praticado pelo ex-Prefeito de Morro do Pilar, Geraldo Albano Soares de Oliveira, no direcionamento do processo licitatório e no superfaturamento dos preços praticados ou no enriquecimento ilícito de quem quer que seja, devendo a presente ação ser julgada improcedente.

V- OS PEDIDOS

Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência:

a) presente a prova hábil evidenciando, de plano, a inadequação da via eleita, requer a extinção do processo, nos termos do art. 485, IV e VI, do CPC;

b)- diante da prescritibilidade das ações de ressarcimento não derivada de atos de improbidade administrativa com demonstração de dolo , e uma vez que a presente ação está irremediavelmente prescrita , requer seja a ação extinta , COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 487, inciso II, CPC

c)- diante da inexistência de ato de improbidade, de dolo, de má-fé, de prejuízo ao erário e de enriquecimento ilícito do ex-prefeito, requer a total improcedência dos pedidos, nos termos da jurisprudência colacionada;

d)- nos termos do art. 98, seus parágrafos e incisos, do CPC, requer a concessão da Gratuidade da Justiça.

Requer a produção de todos os meios de provas em direito admitidas, em especial prova documental, pericial e testemunhal, visando demonstrar fatos impeditivos, modificativos e extintivos do alegado na inicial.

Pede juntada e deferimento.

Belo Horizonte p/ Conceição do Mato Dentro, 25 de junho de 2021.

MAURO JORGE DE PAULAM BOMFIM OAB/MG 43.712

JOÃO FRANCISCO DA SILVA OAB/MG 49.364

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1250371084/civel-acao-civil-de-improbidade-administrativa-50013128220198130175-conceicao-do-mato-dentro-mg/inteiro-teor-1250371086

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