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20 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL
Publicação
27/07/2021
Julgamento
20 de Julho de 2021
Relator
Edilson Olímpio Fernandes
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Inteiro Teor



EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - EXIGIBILIDADE - LIMINAR - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. Não restaram evidenciados os requisitos que autorizam a concessão da medida liminar, porquanto a impetrante só se beneficiará com os efeitos da decisão que condicionou a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS à edição de lei complementar veiculando normas gerais ao seu respeito a partir de 2022, permanecendo em vigência as cláusulas do Convênio n. 93/2015 do CONFAZ, com exceção da cláusula 9ª, até dezembro de 2021.

AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0000.21.098937-2/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - AGRAVANTE (S): ALLIED TECNOLOGIA S.A. - AGRAVADO (A)(S): AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL, ESTADO DE MINAS GERAIS, SUPERINTENDENTE DE ARRECADAÇÃO E INFORMAÇÕES FISCAIS DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. EDILSON OLÍMPIO FERNANDES

RELATOR





DES. EDILSON OLÍMPIO FERNANDES (RELATOR)



V O T O

Trata-se de recurso interposto contra decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado por ALLIED TECNOLOGIA S.A. em face de ato do AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS e do SUPERINTENDENTE DE ARRECADAÇÃO E INFORMAÇÕES FISCAIS, que indeferiu o pedido liminar (documento n. 28).

A agravante afirma que o Plenário do STF reconheceu, em 24.02.2021, nos julgamentos do Tema 1.093 e da ADI n. 5.469, a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL previsto na EC 87/2015 sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes enquanto não editada a necessária lei complementar veiculando as normas gerais da exação. Destaca a vinculação deste órgão jurisdicional ao julgamento dos mencionados precedentes, oriundos de repercussão geral e controle concentrado de constitucionalidade, por força das disposições contidas no artigo 927, I e III, do CPC e no artigo 28 da Lei n. 9.868/99. Assevera que houve expressa ressalva em ambos os julgamentos sobre a modulação para as ações em curso. Salienta que as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento são consideradas como ações em curso para fins de aplicação ou não da modulação de efeitos preconizada nos precedentes. Ressalta que a manutenção da exação neste contexto revelaria desobediência ao julgamento vinculante do Supremo Tribunal Federal, bem como conivência com uma deliberada expropriação patrimonial do contribuinte pela Fazenda Estadual, eis que a cobrança do tributo, reconhecidamente, é inconstitucional. Aduz que, afastada a exigência da alíquota do DIFAL nas vendas interestaduais realizadas a destinatários não contribuintes situados nesta unidade federativa, não mais se sustenta a exigência do adicional do FECP nas mesmas operações. Aponta que o FECP, dado seu caráter de inerente "adicional", vincula-se, nos termos do ADCT, à preexistência de uma alíquota de ICMS, sendo a exigência do adicional inválida por arrastamento. Assevera que, conquanto a exação tenha sido definida como inconstitucional, na prática, o seu recolhimento ainda é condição compulsória para o desenvolvimento regular da atividade econômica da recorrente. Pugna pelo provimento do recurso (documento n. 01).

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cuidam os autos de Mandado de Segurança impetrado pela ora agravante visando, liminarmente, à suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), bem como do Adicional para o FECP, relativos a operações de vendas de mercadorias pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado de Minas Gerais (documento n. 05).

Para a concessão de liminar em mandado de segurança, necessária a comprovação dos requisitos legais, quais sejam, a relevância do fundamento - dos motivos em que se assenta o pedido na inicial (fumaça do bom direito) - e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito (perigo da demora), conforme estabelece o artigo , inciso III, da Lei n. 12.016/2009.

Segundo o disposto no artigo 155, § 2º, VII, da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, é devida a repartição da receita do ICMS entre o Estado de destino e o Estado da origem da operação, cabendo àquele a diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual.

Sobre a incidência do ICMS nas operações que destinem mercadorias ou bens a consumidor final não contribuinte do referido tributo, o Código Tributário de Minas Gerais (Lei Estadual n. 6.763/75) estabeleceu, no que interessa:



Art. 5º O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

§ 1º O imposto incide sobre:

(...)

11) a operação interestadual que destine mercadoria ou bem a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado neste Estado, relativamente à parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna estabelecida para a mercadoria neste Estado e a alíquota interestadual;

12) a prestação interestadual de serviço destinada a este Estado, tomada por consumidor final não contribuinte do imposto, relativamente à parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna estabelecida para a prestação do serviço neste Estado e a alíquota interestadual.

Art. 14. Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço, descrita como fato gerador do imposto.

(...)

§ 3º Nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias, bens ou serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado neste Estado, relativamente ao imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, são contribuintes do imposto:

I - em se tratando de operação ou prestação de serviço destinada a contribuinte do imposto situado neste Estado, o destinatário da mercadoria, bem ou serviço;

II - em se tratando de operação ou prestação de serviço destinada a não contribuinte do imposto, o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador do serviço.



Por sua vez, a Constituição da República expressamente consigna que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, tais como a "definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes" (artigo 146, III, 'a').

A controvérsia submetida à apreciação desta instância revisora, portanto, consiste em saber se é devido o recolhimento do diferencial de alíquota nas operações interestaduais em que o destinatário não é contribuinte do ICMS, ainda que não tenha sido editada lei complementar regulamentando a matéria.

Inicialmente, registro que o Plenário do Tribunal responsável pela guarda da Constituição, na sessão realizada no dia 24.02.2021, concluiu o julgamento de mérito da Repercussão Geral no RE n. 1.278.019 e da ADI 5496, tendo sido fixada a tese de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais", bem como declarada a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS n. 93/2015 (http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=461128&ori=1).

Por oportuno, cito trecho do voto de relatoria do eminente Ministro MARCO AURÉLIO no RE 1.278.019:



Conforme lição de Luís Eduardo Schoueri, "no caso do ICMS, um imposto sobre o consumo, não seria tolerável que cada legislador estadual tivesse a mais ampla liberdade na sua conformação, sob pena de pôr em risco a própria unidade do mercado nacional. A óptica é harmônica com a jurisprudência do Supremo. O Pleno, no julgamento dos extraordinários de nº 439.796/PR e 474.267/RS, relator ministro Joaquim Barbosa, acórdãos veiculados nos Diários de Justiça eletrônicos de 17 e 20 de março de 2014, ao examinar a legitimidade da cobrança do ICMS em importação por pessoa, natural ou jurídica, não contribuinte habitual, tal como previsto pela Emenda de nº 33/2001, condicionou-a à existência de lei complementar disciplinando o tema.

(...)

A quadra indica terem os Estados e o Distrito Federal se antecipado, quando não poderiam fazê-lo, incorrendo em duplo vício formal: usurpação de competência da União, à qual cabe editar norma geral nacional sobre o tema, e inadequação do instrumento - convênio.

A impropriedade revela-se ante a impossibilidade de serem disciplinados, via convênio, elementos essenciais do imposto, no que reservados, a esse tipo normativo, âmbito específico, no caso isenções, incentivos e benefícios fiscais - artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea g, da Constituição Federal.



Conforme notícia veiculada no endereço eletrônico do citado Tribunal Superior, há modulação dos efeitos nos dois processos, de forma que as decisões só produzirão efeitos"a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016". Por sua vez, quanto às ações judiciais em curso que versam sobre a matéria em comento, a modulação será afastada (http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=461128&ori=1).

Nesse contexto, diante da modulação dos efeitos das supracitadas decisões na forma como feita pelo Tribunal responsável pela guarda da Constituição, não verifico haver relevância na fundamentação recursal, porquanto o presente mandado de segurança foi distribuído em 25.02.2021, ou seja, após a conclusão do julgamento da matéria controvertida pelo Tribunal Superior, tendo a modulação dos efeitos só restado afastada para os processos que já se encontravam em curso na data da prolação das referidas decisões.

Assim, os contribuintes de ICMS deverão continuar realizando o recolhimento do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais durante o ano de 2021.

Conforme entendimento do ilustre Ministro DIAS TOFFOLI, autor da proposta de modulação, a medida é necessária para evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos Estados. Ademais, ainda segundo o Ministro, durante esse período, o Congresso Nacional terá possibilidade de aprovar lei sobre o tema.

Em sede de cognição sumária, não verifico a presença dos requisitos que autorizem a concessão da liminar, porquanto a ora agravante só se beneficiará com os efeitos da decisão que condicionou a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS à edição de lei complementar veiculando normas gerais ao seu respeito a partir de 2022, permanecendo em vigência as cláusulas do Convênio n. 93/2015 do CONFAZ, com exceção da cláusula 9ª, até dezembro de 2021, e, portanto, devendo ser mantidas as cobranças do referido tributo pelo Estado de Minas Gerais.

Nesse sentido, sendo devida a cobrança do DIFAL, também deve ser mantido o recolhimento do adicional do FECP, visto que, nos termos dos fundamentos apresentados pela recorrente, este adicional de alíquota para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza é acessório em relação à cobrança do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

Custas recursais, pela agravante.



DES. JÚLIO CEZAR GUTTIERREZ - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. CORRÊA JUNIOR - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO."

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1253427925/agravo-de-instrumento-cv-ai-10000210989372001-mg/inteiro-teor-1253428131

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Despacho: Vistos. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico – ABCOMM, objetivando a declaração de inconstitucionalidade das Cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015, firmado no âmbito do CONFAZ, por ofensa …