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20 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL
Publicação
28/07/2021
Julgamento
27 de Julho de 2021
Relator
Geraldo Augusto
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Inteiro Teor



EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - ANTECIPAÇÃO DO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO NAS AQUISIÇÕES DE BENS E MERCADORIAS EM OUTROS ESTADOS - LIMINAR - ADI 5.469 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA INSCONTITUCIONALIDADE DECLARADA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS - DESPROVIMENTO DO RECURSO.

Sabe-se que para a concessão da liminar em Mandado de Segurança são necessários os requisitos contidos no art. , III, da Lei nº 12.016/2009, notadamente a plausibilidade do direito invocado e o perigo de dano, que são cumulativos, simultâneos, devendo, pois, estarem ambos caracterizados nos autos.

Ainda pendente o trânsito em julgado do acórdão da ADI Nº 5.469/DF e remanescendo a discussão quanto à possibilidade de as demandas ajuizadas entre a data do julgamento e da publicação da respectiva ata serem consideradas como ações judiciais em curso, para fim de aplicação imediata dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, deve ser mantida a decisão que indeferiu o pedido liminar, pois não comprovados, de plano, os mencionados requisitos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0000.21.048102-4/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - AGRAVANTE (S): CM HOSPITALAR LTDA - AGRAVADO (A)(S): SUBSECRETARIO DA RECEITA ESTADUAL DA FAZENDA DE MINAS GERAIS - INTERESSADO (A) S: ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O PRIMEIRO VOGAL.

DES. GERALDO AUGUSTO

RELATOR.





DES. GERALDO AUGUSTO (RELATOR)



V O T O

Trata-se de agravo de instrumento interposto por CM HOSPITALAR LTDA. contra a decisão (doc. 35) que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL, indeferiu o pedido liminar, por meio do qual pretendia o impetrante a suspensão da exigência do ICMS (diferencial de alíquota) devido ao Estado de Minas Gerais, nos termos das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio ICMS nº 93/2015; impedindo que a autoridade coatora pratique qualquer ato tendente à cobrança do ICMS (diferencial de alíquota).



Em suas razões recursais, o agravante alega que, conforme o art. 155, § 2º, inciso XII, da Constituição da República, cabe à Lei Complementar regulamentar os contornos do ICMS para que o tributo possa ser validamente instituído por meio das legislações estaduais. Argumenta que o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, em controle difuso e também concentrado de constitucionalidade, pela inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio 93/15, por invasão de campo próprio de lei complementar federal. Sustenta integrar a associação que ajuizou, em 15/12/2015, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5439, que discute a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL nos termos do Convênio ICMS 93/2015. Defende que se considera concluído o julgamento quando da publicação da ata de julgamento, o que, no caso da ADI 5469, se deu em 03/03/2021. Aduz que se enquadra na exceção tratada pela modulação de efeitos da ADI 5469. Assevera que o perigo de dano se consubstancia diante dos prejuízos financeiros que sofrerá com a cobrança do imposto. Requer a antecipação da tutela recursal, para determinar a suspensão dos atos de cobrança do ICMS devido pelo diferencial de alíquota regulado pelo Convênio 93/2015, impedindo que a autoridade coatora pratique qualquer ato de cobrança do tributo em razão das operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Estado de Minas Gerais. No mérito, pugna pelo provimento do recurso, reformando a decisão agravada.



Não foi concedida a antecipação da tutela recursal (doc. 37).



Contraminuta, em síntese, pelo desprovimento do recurso (doc. 38).



Parecer emitido pela d. Procuradoria-Geral de Justiça, em suma, pelo desprovimento do recurso.



É o relatório.



Conhece-se do recurso, presentes os requisitos de admissibilidade.



Tratam os autos de mandado de segurança impetrado no qual a impetrante, ora agravante, pleiteou a concessão de liminar para suspender a exigência do ICMS devido pelo diferencial de alíquotas ao Estado de Minas Gerais, nos termos das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio ICMS nº 93/2015 e qualquer ato tendente à sua cobrança.



A medida liminar foi indeferida pelo juízo "a quo", sob o fundamento de que houve a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das referidas cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015, no bojo do RE 1287019, ressalvando-se apenas as ações judiciais em curso, o que não abrange a hipótese dos autos, em que a ação mandamental foi proposta um dias após o julgamento pelo STF.



Assim, cinge-se a controvérsia dos autos em verificar a presença dos requisitos necessários ao deferimento da liminar.



Sabe-se que para a concessão da liminar em Mandado de Segurança é necessária a presença dos requisitos contidos no art. , III, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam: plausibilidade, relevância da fundamentação (aparência do direito/fumus boni iuris) e que, do ato impugnado, possa resultar a ineficácia da pretensão principal, ainda que deferida ao final (perigo da demora/periculum in mora).



Saliente-se que os mencionados requisitos são cumulativos, simultâneos, devendo, pois, estarem ambos caracterizados nos autos; e, demonstrados de plano, formam base legal para o deferimento da liminar.



No caso concreto dos autos, tem-se que não estão presentes os requisitos indispensáveis à concessão da liminar em favor da agravante, o que justifica a manutenção da decisão guerreada.



Embora o Supremo Tribunal Federal tenha julgado o Recurso Extraordinário 1287019 e a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469, declarando inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de lei complementar, houve a modulação dos efeitos da decisão, para restringir a eficácia temporal da inconstitucionalidade formal das cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015, nos seguintes termos:



"Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso."





Assim, depreende-se que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em relação às cláusulas 1ª, 2ª, 3ª e 6ª do Convênio ICMS nº 93/2015, somente se operarão no exercício de 2022, ressalvadas apenas os casos das ações judiciais já em curso.



Ao que se constata, o julgamento ocorreu em 24/02/2021 e o presente mandamus apenas foi distribuído em 25/02/2021, isto é, após a decisão do STF, mas antes da publicação da ata do julgamento, apenas disponibilizada em 03/03/2021.



Assim, há ainda discussão quanto à possibilidade de a presente demanda ser entendida como "ação judicial em curso", para fins de aplicação imediata dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.



Neste aspecto, é preciso considerar, ainda, que não houve o trânsito em julgado da decisão do STF, que permanece passível de alterações, inclusive quanto à forma em que será de fato procedida a modulação, em razão da oposição de embargos de declaração.



Por conseguinte, entende-se não estarem presentes, de plano, os requisitos para a concessão da liminar pretendida, que excepciona a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade declarada pelo STF.



Assim já me manifestei no julgamento do agravo de instrumento n

º 1.0000.21.056920-8/001:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR. ICMS. EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. RECOLHIMENTO ANTECIPADO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. FUNDO DE COMBATE À POBREZA. ADI Nº 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. REQUISITOS. ARTIGO 300, DO CPC. NÃO PREENCHIMENTO.

I - O Supremo Tribunal Federal, em apreciação da ADI nº 5.469/DF, modulou os efeitos de seu julgamento consignando que, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do CONFAZ nº 93/2015, a declaração de inconstitucionalidade produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, apenas ressalvando de tal modulação as ações em curso.

II - Ausente a publicação do inteiro teor do acórdão da ADI nº 5.469/DF, não se pode afirmar, de forma inconteste, que a ação ajuizada posteriormente ao julgamento do paradigma esteja acobertada pela modulação dos seus efeitos determinada pelo STF; devendo ser mantida a decisão que indeferiu o pedido liminar que visava a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e Fundo de Combate à Pobreza.

(TJMG. Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.056920-8/001. Relator Des. Alberto Villas Boas. Relator para o acórdão Des. Washington Ferreira. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. Julgamento em 25/05/2021. Publicação da súmula em: 31/05/2021)



Dessa forma, neste momento, tratando-se apenas de liminar e restrito aos limites certos e estreitos do agravo, não se vislumbra, na espécie, a plausibilidade, a relevância da fundamentação e a certeza quanto ao direito do impetrante, ora agravante, necessários ao deferimento da liminar.



Também não evidenciado, de plano, o perigo de dano irreparável, pois, caso as demanda ajuizadas após o julgamento do STF, mas antes da publicação da respectiva ata sejam consideradas como "ação judicial em curso" para fins de excepcionar a modulação da inconstitucionalidade declarada, poderá a impetrante reaver eventuais valores recolhidos neste período.



Por fim, cite-se o perigo de dano inverso decorrente do deferimento da liminar, consubstanciado na diminuição imediata na arrecadação do ICMS pelo Estado de Minas Gerais, o que se reverte em prejuízo de toda coletividade, cuja modulação dos efeitos procedida pelo Supremo Tribunal Federal visou mitigar.



É o que se tinha para analisar e decidir, neste momento processual inicial da ação e nos limites certos e estreitos do agravo de instrumento.



Com tais razões, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo-se a decisão agravada por estes e por seus próprios fundamentos.



DES. ARMANDO FREIRE


Registro, inicialmente, recebimento e devida atenção ao memorial encaminhado pela empresa CM HOSPITALAR LTDA., ora agravante.

O presente agravo de instrumento volta-se contra decisão proferida nos autos do mandado de segurança n. 1.0000.21.048102-4/000 em que o douto Julgador singular da 3ª Vara de Feitos Tributários do Estado da comarca de Belo Horizonte, indeferiu o pedido liminar, sob o fundamento de que, "considerando que o presente 'writ' foi impetrado em data posterior a decisão acima, julgamento realizado em 24/02/2021, entendo, nesta análise sumária, ausência do fundamento pedido e a probabilidade do direito da parte Impetrante, visto que os efeitos da decisão devem ser aplicados no próximo exercício financeiro, qual seja, no ano de 2022".

O em. Relator concluiu não estarem presentes a plausibilidade, a relevância da fundamentação e a certeza quanto ao direito da impetrante à suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL incidente sobre as operações de venda interestadual a consumidor final não contribuinte do ICMS, até o trânsito em julgado do mandado de segurança.

Nesse sentido, com respeitosa vênia, entendo confluentes os requisitos para a concessão da liminar no referido mandado de segurança, restando atendido o disposto no artigo , III, da Lei n. 12.016/09.

Isso porque, há elementos suficientes a evidenciar a probabilidade do direito defendido. Afinal, como já sopesado, o col. Supremo Tribunal Federal firmou tese no sentido de que

"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais."

A referida tese foi firmada no julgamento do RE n. 1.287.097/DF (Tema n. 1.093). Segue abaixo a ementa do julgamento:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). (grifos nossos).

Segue abaixo a decisão proferida na ADI n. 5.464/DF, publicada aos 12/05/2021:

"Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou prejudicados a ação direta e os embargos de declaração opostos contra a decisão em que deferida, ad referendum do Plenário, a medida cautelar pleiteada, ficando esclarecido que deve ser observado o decidido nos autos da ADI nº 5.469/DF, nos termos do voto reajustado do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que julgava procedente o pedido. Plenário, Sessão Virtual de 30.4.2021 a 11.5.2021".

Quanto ao julgamento da ADI n. 5.469/DF:

ADI 5469 / DF - DISTRITO FEDERAL

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar - e não a convênio interestadual - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional -, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

Decisão

Após o voto do Ministro Dias Toffoli (Relator), que julgava procedente o pedido formulado na ação direta, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, e propunha a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99, para estabelecer que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a concessão da medida cautelar, ad referendum do Plenário, nos autos da ADI nº 5.464/DF, e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício seguinte a este julgamento (2021); e do voto do Ministro Marco Aurélio, que acompanhava o Relator no tocante à procedência da ação, mas não modulava os efeitos da decisão, pediu vista dos autos o Ministro Nunes Marques. Falaram: pela requerente, o Dr. Eduardo de Carvalho Borges; pelo amicus curiae Colégio Nacional de Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal - CNPGEDF, o Dr. Jorge Octávio Lavocat Galvão, Procurador do Distrito Federal; pelo amicus curiae Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Paraná - FECOMÉRCIO-PR, o Dr. Tércio Sampaio Ferraz Júnior; e, pelo amicus curiae Federação das Indústrias do Estado de São Paulo - FIESP, o Dr. Roque Antônio Carrazza. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 11.11.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (grifos nossos).

Publicado na mesma data do RE n. 1.287.097/DF (Tema n. 1.093) definiu a modulação dos efeitos da declaração da inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos em relação às leis dos estados e do Distrito Federal "a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)" ressalvadas "da modulação as ações judiciais em curso".

Portanto, reiterando vênia, entendo demonstrada de forma robusta a probabilidade do direito, tendo em vista que a modulação dos efeitos não atinge a demanda ora apreciada. Entendo, inclusive, que sequer seria imprescindível à agravante a demonstração de que faz parte da Associação que ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5439, aos 15/12/2015, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado aos 25/02/2021, portanto, antes da publicação da ata de julgamento da ADI n. 5469, que ocorreu aos 03/03/2021.

Acerca do termo de eficácia da declaração de inconstitucionalidade que fundamenta a pretensão de concessão da liminar no mandado de segurança, importa esclarecer que o col. Supremo Tribunal Federal já definiu que "a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento".

Inclusive, em recente precedente já me posicionei de igual forma (Agravo Interno n. 1.0000.21.051771-0/002).

Por oportuno, transcrevo as seguintes ementas:

Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO. CONSTITUCIONALIDADE. DECISÕES PROFERIDAS EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. PRODUÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. PRECEDENTES DA CORTE. RECLAMAÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar improcedente a ADI 3.089 (DJe de 01/08/2008), decidiu, com eficácia vinculante e efeitos retroativos, serem constitucionais os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, que tratam da tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais. 2. As decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, em regra, passam produzir efeitos a partir da publicação, no veículo oficial, da ata de julgamento. 3. Agravo regimental desprovido. (Rcl 6999 AgR, Relator (a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 06-11-2013 PUBLIC 07-11-2013). (grifos nossos).

Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE PRECEITO NORMATIVO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EFICÁCIA NORMATIVA E EFICÁCIA EXECUTIVA DA DECISÃO: DISTINÇÕES. INEXISTÊNCIA DE EFEITOS AUTOMÁTICOS SOBRE AS SENTENÇAS JUDICIAIS ANTERIORMENTE PROFERIDAS EM SENTIDO CONTRÁRIO. INDISPENSABILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO OU PROPOSITURA DE AÇÃO RESCISÓRIA PARA SUA REFORMA OU DESFAZIMENTO. 1. A sentença do Supremo Tribunal Federal que afirma a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo gera, no plano do ordenamento jurídico, a consequência (= eficácia normativa) de manter ou excluir a referida norma do sistema de direito. 2. Dessa sentença decorre também o efeito vinculante, consistente em atribuir ao julgado uma qualificada força impositiva e obrigatória em relação a supervenientes atos administrativos ou judiciais (= eficácia executiva ou instrumental), que, para viabilizar-se, tem como instrumento próprio, embora não único, o da reclamação prevista no art. 102, I, l, da Carta Constitucional. 3. A eficácia executiva, por decorrer da sentença (e não da vigência da norma examinada), tem como termo inicial a data da publicação do acórdão do Supremo no Diário Oficial (art. 28 da Lei 9.868/1999). É, consequentemente, eficácia que atinge atos administrativos e decisões judiciais supervenientes a essa publicação, não os pretéritos, ainda que formados com suporte em norma posteriormente declarada inconstitucional. 4. Afirma-se, portanto, como tese de repercussão geral que a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente; para que tal ocorra, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 485, V, do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495). Ressalva-se desse entendimento, quanto à indispensabilidade da ação rescisória, a questão relacionada à execução de efeitos futuros da sentença proferida em caso concreto sobre relações jurídicas de trato continuado. 5. No caso, mais de dois anos se passaram entre o trânsito em julgado da sentença no caso concreto reconhecendo, incidentalmente, a constitucionalidade do artigo 9º da Medida Provisória 2.164-41 (que acrescentou o artigo 29-C na Lei 8.036/90) e a superveniente decisão do STF que, em controle concentrado, declarou a inconstitucionalidade daquele preceito normativo, a significar, portanto, que aquela sentença é insuscetível de rescisão. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 730462, Relator (a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-177 DIVULG 08-09-2015 PUBLIC 09-09-2015) (grifos nossos).

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADI 2.332-2/DF. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS DE 6% (SEIS POR CENTO) AO ANO. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. I - A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento. Precedentes. II - Na desapropriação incidem juros compensatórios de 6% (seis por cento) ao ano para remuneração do proprietário do bem. Precedentes. III - Embargos de declaração acolhidos para dar parcial provimento ao recurso extraordinário. (ARE 1031810 AgR-ED-ED, Relator (a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 12-11-2019 PUBLIC 18-11-2019). (grifos nossos).



Considerando tudo já explanado, entendo, ainda, pela presença do perigo de dano em razão da obrigatoriedade de recolhimento dos créditos relativos ao DIFAL incidente obre as operações de venda interestadual a consumidor final não contribuinte do ICMS e eventuais consequências em caso de não recolhimento, notadamente considerando a situação econômica excepcional enfrentada pelas empresas em decorrência da pandemia.

Enfim, concluo pela confluência dos requisitos necessários à concessão da liminar no mandado de segurança impetrado.



CONCLUSÃO.

Por tais razões, com renovada vênia, divirjo do r.voto que me precedeu para DAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento reformando a decisão agravada no sentido da concessão da liminar pleiteada.

Custas recursais pela parte agravada, ressalvada a hipótese de isenção por força de leil

É o meu voto.>



DES. WASHINGTON FERREIRA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. VENCIDO O PRIMEIRO VOGAL".

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1254114747/agravo-de-instrumento-cv-ai-10000210481024001-mg/inteiro-teor-1254114803

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