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20 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL
Publicação
28/07/2021
Julgamento
22 de Julho de 2021
Relator
Carlos Henrique Perpétuo Braga
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Inteiro Teor



AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - PREGÃO ELETRÔNICO - PRELIMINAR - PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO DA AÇÃO - REJEIÇÃO - ERRO NO ENQUADRAMENTO DA EMPRESA COMO ME/EPP - PREJUÍZO AO INTERESSE PÚBLICO EVIDENCIADO.

1. A superveniente homologação/adjudicação do objeto licitado não implica a perda do interesse processual na ação em que se alegam nulidades no procedimento licitatório. Precedentes.

2. A desclassificação da empresa licitante, que por erro se enquadrou como ME/EPP, é legítima, uma vez evidenciado o comprometimento do interesse público no certame.

AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0000.21.050242-3/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - AGRAVANTE (S): LEGACY PRODUTOS PARA SANEAMENTO EIRELI - EPP - AGRAVADO (A)(S): COPASA, DIRETORA PRESIDENTE DA COPASA SINARA INÁCIO MEIRELES CHENNA, MINISTÉRIO PÚBLICO - MPMG, PREGOEIRO DA COMPANHIA DE SANEAMENTO DE MINAS GERAIS - COPASA, THIAGO MAGALHÃES DINIZ, ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 19ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO

DES. CARLOS HENRIQUE PERPÉTUO BRAGA

RELATOR.





DES. CARLOS HENRIQUE PERPÉTUO BRAGA (RELATOR)



V O T O

Agravo de Instrumento interposto por LEGACY PRODUTOS PARA SANEAMENTO EIRELI-EPP contra a r. decisão da lavra do MM. Juiz Rogério Santos Araújo Abreu, da 5ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias de Belo Horizonte, que, nos autos de mandado de segurança impetrado contra ato do PREGOEIRO DA COMPANHIA DE SANEAMENTO DE MINAS GERAIS - COPASA e de sua DIRETORA PRESIDENTE, indeferiu a liminar, nos termos seguintes:



Consoante dispõe o art. , III, da Lei nº 12.016/09, dois são os pressupostos necessários ao deferimento da liminar, quais sejam, a relevância do fundamento invocado pelo impetrante e o risco de ineficácia da decisão final, caso concedida a segurança. Por relevante fundamento, entende-se a argumentação jurídica que estabelece o liame de causa e efeito entre o ato ou omissão e o pedido formulado no mandado de segurança, indicando sua provável procedência. O risco de ineficácia da medida justifica a suspensão dos efeitos do ato ou omissão impugnados, evitando-se que a decisão final seja inócua e inoperante. Dissertando sobre os requisitos legais para a concessão da liminar, ensina Cássio Scarpinella Bueno: "O inciso III do art. 7º da nova lei, repetindo o que constava do inciso II do art. 7º da Lei n. 1.533/1951, prevê a viabilidade de o magistrado conceder liminar em favor do impetrante, 'quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida'. 'Fundamento relevante' faz as vezes do que, no âmbito do processo cautelar, é descrito pela expressão fumus boni iuris e do que, no âmbito do 'dever-poder geral de antecipação', é descrito pela expressão 'prova inequívoca da verossimilhança da alegação'. Todas essas expressões a par da peculiaridade procedimental do mandado de segurança, devem ser entendidas como significativas de que, para a concessão da liminar, o impetrante deverá convencer o magistrado de que é portador de melhores razões que a parte contrária; que o ato coator é, ao que tudo indica, realmente abusivo ou ilegal. Isto é tanto mais importante em mandado de segurança porque a petição inicial, com os seus respectivos documentos de instrução, é a oportunidade única que o impetrante tem para convencer o magistrado, ressalvadas situações excepcionais como a que vem expressa no § 1º do art. 6º da nova Lei (v. n. o, supra), de que é m e r e c e d o r d a t u t e l a j u r i s d i c i o n a l . A 'ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida', é expressão que deve ser entendida da mesma forma que a consagrada expressão latina periculum in mora, perigo na demora da prestação jurisdicional. No mandado de segurança, dado o seu comando constitucional de perseguir in natura a tutela do direito ameaçado ou violado por ato abusivo ou ilegal, é tanto maior a ineficácia da medida na exata proporção em que o tempo de seu procedimento¿ posto que bastante enxuto, não tenha condições de assegurar o proferimento de sentença apta a tutela suficiente e adequadamente o direito tal qual venha a reconhecer (A Nova Lei do Mandado de Segurança, São Paulo: Saraiva, págs. 40/41). Conclui-se que para o deferimento do pedido de medida liminar devem estar presentes o" fumus boni júris "e o" periculum in mora ", ou seja, é essencial que seja demonstrada a relevância do motivo em que se baseia o pedido inicial. Importante esclarecer que o Poder Judiciário não pode se imiscuir e investir contra as prerrogativas da Administração Pública, no que diz respeito às licitações/concorrências públicas. Em regra, cabe-lhe, apenas, verificar a legalidade das normas do edital e a regularidade dos atos. Logo, vedada sua ingerência em circunstâncias que envolvam juízo de mérito, momentos em que a Administração Pública exterioriza a conveniência e oportunidade dos seus atos. Infere-se dos autos, que a impetrante se insurge em face de sua desclassificação por ter se declarado, equivocadamente, como empresa EPP/ME no lote 2, bem como por entender que sua proposta é mais vantajosa para a Administração Pública. Vejamos. O edital prevê que:"A Companhia de Saneamento de Minas Gerais - COPASA MG, com sede à Rua Mar de Espanha, nº 525, Belo Horizonte, Minas Gerais, torna público que realizará a licitação na modalidade de Pregão Eletrônico, tipo menor preço, com Cota Reservada para ME/EPP, objetivando o Registro de Preços para aquisição futura. CAPÍTULO SEGUNDO - DO OBJETO 2.1 O objetivo desta licitação é selecionar, dentre as solicitantes que se apresentarem, a proposta considerada mais vantajosa, de acordo com os critérios estabelecidos no presente Edital, para o Registro de Preços de Tampões em Ferro Fundido, organizados em LOTES, destinados ao crescimento vegetativo, manutenção e obras da COPASA MG e COPANOR, conforme o documento Relação de Materiais, integrante deste instrumento convocatório. LOTE 01 - Cota Principal: 33.952 unidades LOTE 02 - Cota Reservada: 267 unidades (Exclusivo para ME/EPP) CAPÍTULO TERCEIRO - DAS CONDIÇÕES PARA PARTICIPAÇÃO 3.1 Poderão participar da presente licitação as pessoas jurídicas do ramo pertinente ao objeto desta licitação e/ou as que possuírem comprovação de experiência profissional por meio da apresentação do Atestado de Capacidade Técnica, previamente credenciadas perante o sistema eletrônico, conforme item 4.2, alíneas a e b, deste Edital. 3.1.1 A participação no LOTE 02 - Cota Reservada, da presente licitação será limitada a licitantes enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte, conforme o disposto no art. 48 da Lei Complementar nº 123/2006 e suas alterações. CAPÍTULO OITAVO - DOS LANCES 8.1 Após a classificação das propostas, o (a) Pregoeiro (a) informará, por meio do sistema eletrônico, se há, dentre os participantes do LOTE 01 - Cota Principal, Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, em observância ao disposto na Lei Complementar 123/06, e convidará as licitantes que tiverem suas propostas classificadas a apresentarem lances por meio do sistema eletrônico, observado o horário estabelecido e as regras de aceitação dos mesmos. 8.2 Durante o transcurso da sessão pública as licitantes poderão acompanhar, em tempo real, todas as mensagens trocadas no chat do sistema, conhecer valor e horário do menor lance registrado e apresentado, não sendo identificado o detentor do lance. 8.9 Após o término do tempo randômico, se a proposta mais bem classificada não tiver sido ofertada por ME ou EPP para o LOTE 01 - Cota Principal, e houver proposta apresentada por ME ou EPP com valor até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço, estará configurado o empate previsto no art. 44, § 2º, da Lei Complementar nº 123/06. 8.9.1 Ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma: 8.9.1.1 A ME ou a EPP mais bem classificada será convocada para, no prazo de 5 (cinco) minutos, apresentar nova proposta de preço inferior àquela considerada classificada em 1º lugar no certame, sob pena de preclusão. 8.9.1.2 Não ocorrendo a situação de ME ou EPP, na forma do item anterior, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese do item 8.9, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito. 8.9.1.3 Não havendo ME ou EPP, em situação de empate ficto, que utilize o direito de preferência, será mantida a ordem de classificação original do certame. 8.9.1.4 O disposto no item 8.9 somente se aplicará quando a melhor oferta final não tiver sido apresentada por ME ou EPP. CAPÍTULO DÉCIMO - DA HABILITAÇÃO 10.1 Poderão participar desta Licitação todas as empresas nacionais ou estrangeiras estabelecidas no Brasil que comprovem sua habilitação para o fornecimento do objeto desta licitação, conforme disposto neste Capítulo, registradas no Cadastro de Empresas da COPASA MG. (…)"Conforme documentos juntados aos autos, a licitante declarou-se como ME/EPP (nos dois lotes), tendo sido habilitada e declarada vencedora nos lotes 01 e 02. Apesar de a parte impetrante informar" tão logo constatou o erro, tratou de informá-lo ao douto pregoeiro, solicitando sua própria desclassificação no Lote 2 (exclusivo para ME e EPP) ", não o fez no tempo indicado ao que parece. Verifico que a parte autora somente informou tal equívoco, após a empresa FUNDIÇÃO ÁLEA LTDA solicitar esclarecimentos do Pregoeiro"Sr. Pregoeiro só em questão de esclarecimento de dúvida, no pregão 0520193088 ocorrido em 02/01/2020 a mesma empresa saiu vencedora e nessa ocasião se declarou não EPP/ME então pergunto na data de hoje ela já se enquadra de fato nessa situação de EPP/ME? Assim, a empresa/impetrante apenas foi impedida de vencer a licitação, por conta de recurso da FUNDIÇÃO ÁLEA LTDA, pois a impetrante já havia realizado lance de desempate no pregão, como se ME ou EPP fosse, de acordo com as mensagens trocadas eletronicamente. Conforme ata de pregão eletrônico: 11.12.2020 14:53:35 PREGOEIRO SRS., CONFORME ART. 44 DA LEI 123/06, VERIFICAREI SE HÁ EMPATE FICTO PARA O LOTE 01 - COTA PRINCIPAL. AGUARDEM 11.12.2020 14:55: PREGOEIRO SRS., INFORMO QUE O MENOR LANCE ENVIADO, DE R$10.000.000,00 (GLOBAL), É DE UMA EMPRESA QUE SE DECLAROU SER ME/EPP 1.12.2020 14:55:22 PREGOEIRO INFORMO QUE O MENOR LANCE ENVIADO, DE R$10.000.000,00 (GLOBAL), É DE UMA EMPRESA QUE SE DECLAROU SER ME/EPP 11.12.2020 14:55:36 PREGOEIRO FASE DE NEGOCIAÇÃO INICIADA 11.12.2020 14:55:43 PREGOEIRO ATENÇÃO: A NEGOCIAÇÃO OCORRERÁ POR MEIO DESTE "CHAT" E A SUA CONVOCAÇÃO SEGUIRÁ A ORDEM CRESCENTE DOS LANCES/PROPOSTAS 11.12.2020 14:56:06 PREGOEIRO SRS., TRATAREI DO LOTE 01 - COTA PRINCIPAL 11.12.2020 14:56:54 PREGOEIRO FORNECEDOR BE, DETENTOR DO MENOR LANCE, NESTA ETAPA ENVIE UMA OFERTA MAIS EXPRESSIVA QUE R$10.000.000,00 (GLOBAL) 11.12.2020 14:58:41 L E G A C Y PRODUTOS PARA SANEAMENTO EIRELI PREZADO PREGOEIRO, INFORMO QUE NOSSO MÍNIMO QUE PODEMOS CHEGAR É NO VALOR DE R$ 9.989.814,4 11.12.2020 14:59:44 L EGACY PRODUTOS PARA SANEAMENTO EIRELI DEVIDO A PANDEMIA, SOFREMOS FORTES AUMENTO NA MATÉRIA PRIMA E DEMAIS PRODUTOS IMPORTADOS UTILIZADOS NA CONFECÇÃO DO MATERIAL. 11.12.2020 15:00: PREGOEIRO FORNECEDOR BE, R$ 9.989.814,40 (GLOBAL) É DE FATO SUA OFERTA FINAL? ANALISE COM SUA DIRETORIA UM LANCE MAIS EXPRESSIVO 1.12.2020 15:00:5 L EGACY PRODUTOS PARA SANEAMENTO EIRELI SÓ UM MINUTO 11.12.2020 15:04:51 L EGACY PRODUTOS PARA SANEAMENTO EIRELI PREZADO PREGOEIRO CONSEGUIMOS O VALOR DE R$9.984382,40 11.12.2020 15:06:4 PREGOEIRO FORNECEDOR BE, R$ 9.984.382,40 (GLOBAL) É REALMENTE SUA OFERTA FINAL? 11.12.2020 15:06: L EGACY PRODUTOS PARA SANEAMENTO EIRELI SIM NOSSA OFERTA FINAL! 11.12.2020 15:07:5 PREGOEIRO FORNECEDOR BE, ACEITO SEU LANCE DE R$ 9.984.382,40 (GLOBAL) PARA O LOTE 01 A impetrante informou que por um equívoco ao se habilitar declarou-se como ME/EPP, ou seja, esta admitiu ter se declarado como empresa de pequeno porte. O enquadramento da empresa na condição de "microempresa/empresa de pequeno porte" é declarativa, ou seja, afirmação da empresa de sua condição como tal somente se reunirem a qualificação legal, sob as penas da lei, conforme dispõe o art. 11 e 13 do Decreto 8.538/15, que regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado as microempresas e as empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras. O TCU já se manifestou sobre a questão: "A mera participação de licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, ou ainda como cooperativa (art. 34 da Lei 11.488/2007), amparada por declaração com conteúdo falso de enquadramento nas condições da LC 123/2006, configura fraude à licitação e enseja a aplicação da penalidade do art. 46 da Lei 8.443/1992, não sendo necessário, para a configuração do ilícito, que a autora da fraude obtenha a vantagem esperada."(Acórdão 61/2019 Plenário - Denúncia, Relator Ministro Bruno Dantas) Para corroborar com o pronunciamento citado, necessário faz mencionar a decisão também do TCU, através do Acórdão 3206/2016-Plenário, in verbis:"Ao apreciar o caso, o Relator concluiu pela improcedência das alegações da agravante, visto que a própria admitiu ter declarado, equivocadamente, a condição de empresa de pequeno porte, conforme consta em defesa no âmbito administrativo, o que afasta a alegação de boa-fé. Em razão disso, negou provimento ao agravo de instrumento, anotando que, a licitante,"ao declarar a condição de ME/EPP durante o procedimento de realização do Pregão Eletrônico (...), assumiu os riscos das penas da lei, não havendo que se alegar na hipótese ilegalidade na conduta do pregoeiro ou da Administração ao lhe impor as penas legais". (TRF 1ª Região, Agravo de Instrumento nº 0046022-63.2014.4.01.0000/DF)" Cita a decisão do TRF 1ª Região: "Mesmo que a empresa não tenha se valido dos benefícios do Simples Nacional nessa última licitação, sua conduta é suficiente para caracterizar a fraude. 11. A configuração da fraude à licitação não está associada ao seu resultado, ou seja, ao sucesso da empreitada. Fazendo analogia ao Direito Penal," trata-se de ilícito de mera conduta, sendo suficiente a demonstração da combinação entre as partes, visando simular uma licitação perfeitamente lícita para, assim, conferir vantagem para si ou outrem "(Acórdão 48/2014 -Plenário -Relator: Ministro Benjamin Zymler). Em cognição sumária não restou demonstrado que a impetrante não tinha a clara intenção de fraudar o procedimento em questão. Ao se declarar como EPP/ME a impetrante supostamente se beneficiou indevidamente dos fatores legais previstos para essas empresas nos termos do procedimento licitatório estando sujeita as penas da lei. Além disso, a impetrante ao declarar a sua condição de ME/EPP durante o procedimento, assumiu os riscos das penas da lei, não havendo que se alegar na hipótese ilegalidade na conduta do Pregoeiro ou da Administração ao lhe impor as sanções legais. É certo que a impetrante não cuidou de demonstrar a impugnação prévia das regras previstas no edital, motivo pelo qual entendo que não vislumbro a presença do"fumus boni iuris". Ante a ausência de relevância da fundamentação expedida, resta prejudicada a apreciação do periculum in mora, uma vez que este, isoladamente, não é suficiente para autorizar a cognição sumária provisória. Dessa forma, após análise da inicial e dos documentos inclusos, vê-se que não se encontram presentes os requisitos para concessão da liminar, entendendo que se faz necessário, ainda, que a autoridade apontada como coatora preste as informações, a fim de que se esclareça os fatos alegados pela parte impetrante, formando assim o contraditório para que se chegue a uma conclusão segura.

Posto isso, INDEFIRO a liminar pleiteada. (GN) (evento 4)



A decisão se manteve inalterada, apesar das objeções veiculadas em embargos declaratórios (evento 32).

A Agravante, em razões recursais, expôs ter sido desclassificada no pregão eletrônico por mero erro material no preenchimento da proposta. Ou seja, qualificou-se como EPP/ME, quando não ostentava essa qualidade.

Disse que o referido equívoco não impôs qualquer prejuízo à disputa.

Enfatizou que ofereceu preço muito inferior aos concorrentes.

Asseverou que o formalismo desmedido do pregoeiro impediu que se obtivesse a proposta mais vantajosa.

Apontou que o próprio edital tratou da possibilidade de se relevarem erros formais na documentação e na proposta.

Requereu, a par disso, a antecipação da tutela recursal, a fim de suspender o ato que importou na sua desclassificação, impedindo-se a homologação e a contratação do vencedor.

Ao final, pediu a confirmação da tutela.

Preparo recolhido (evento 3).

Indeferiu-se a antecipação da tutela recursal (evento 36).

A Companhia de Saneamento de Minas Gerais - Copasa, em contrarrazões, arguiu a perda superveniente do interesse processual, em vista da homologação do certame. No mérito, pugnou pelo desprovimento do recurso (evento 43).

O Procurador de Justiça, bel. Olintho Salgado de Paiva, opinou pela rejeição da preliminar e pelo desprovimento do recurso (evento 50).

Os autos vieram-me conclusos, em 14/06/2021.

É o relatório, na essência.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.



1. PRELIMINAR

1.1 Perda superveniente do interesse de agir



Alegou-se, em contrarrazões, a perda superveniente do interesse processual, porque homologado o certame e assinada a Ata de Preços.

Não absorvo a tese.

A homologação e a adjudicação do objeto da licitação, por si, não implicam a perda do objeto da ação em que se alegam nulidades no certame. Nesse sentido é o precedente do Superior Tribunal de Justiça:



ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. ADJUDICAÇÃO SUPERVENIENTE. PERDA DO OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. A jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de que a superveniente homologação/adjudicação do objeto licitado não implica a perda do interesse processual na ação em que se alegam nulidades no procedimento licitatório, aptas a obstar a própria homologação/adjudicação, como é o caso dos autos. Precedentes.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no RMS 52.178/AM, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 02/05/2017)

Efetivamente, como já anunciei anteriormente, a perda superveniente do interesse processual pressupõe o exaurimento do objeto do contrato, o que, por ora, não ocorreu (Apelação nº 1.0000.18.096807-5/001).

Logo, rejeito a preliminar.



2. MÉRITO



Trata-se de mandado de segurança impetrado por Legacy Produtos para Saneamento Eirelli, ora Agravante, contra ato atribuído ao Pregoeiro da Companhia de Saneamento de Minas Gerais - Copasa e a sua Diretora Presidente.

Consta dos autos que a Agravante participou de pregão eletrônico conduzido pela Copasa para registro de preços de tampões de ferro fundido. Sagrou-se vencedora nos Lotes 1 (aberto a todos os tipos de empresas) e 2 (exclusivo para ME e EPP).

Ocorre que, segundo alegou, qualificara-se, por um equívoco, como ME-EPP.

Assim, percebido o erro, comunicou ao pregoeiro, requerendo a sua desclassificação relativamente ao Lote 2, restrito às empresas ME e EPP.

Entretanto, o Pregoeiro a desclassificou também quanto ao Lote 1.

Defendeu, em resumo, ter havido mero erro material de sua parte, que não impôs prejuízo à disputa, pelo que não poderia implicar a sua desclassificação também quanto ao Lote 1.

De fato, nos casos em que for constatado erro formal ou material na licitação, o pregoeiro deve exercer a prerrogativa administrativa de suprir essas falhas, desde que não se alterem as informações relevantes da proposta e não se contrarie o interesse público - art. 43, § 3º, da Lei de Licitações - nº 8.666/93.

A propósito, como já decidiu o Tribunal de Contas da União, em sentido similar, a existência de erros materiais ou omissões nas planilhas de custos e de preços, por si, não ensejam a desclassificação da licitante, desde que não resulte em alteração do valor global proposto.

Confira-se:

" Erro no preenchimento da planilha de formação de preço do licitante não constitui motivo suficiente para a desclassificação da proposta, quando a planilha puder ser ajustada sem a necessidade de majoração do preço ofertado. "(Acórdão 1.811/2014 - Plenário).

" A existência de erros materiais ou omissões nas planilhas de custos e preços das licitantes não enseja a desclassificação antecipada das respectivas propostas, devendo a Administração contratantes realizar diligências junto às licitantes para a devida correção das falhas, desde que não seja alterado o valor global proposto. "(Acórdão 2.546/2015 - Plenário).

" A desclassificação de proposta por inexequibilidade deve ser objetivamente demonstrada, a partir de critérios previamente publicados, e deve ser franqueada oportunidade de o licitante defender sua proposta e demonstrar sua capacidade de bem executar os serviços, nos termos e condições exigidos pelo instrumento convocatório, antes de ter sua proposta desclassificada. "("Acórdão 1079/2017-Plenário)



Aliás, sobre o tema, já decidiu este Tribunal de Justiça:

"EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO PRESENCIAL. DESCLASSIFICAÇÃO. ERROS FORMAIS NA PROPOSTA. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO. PRINCÍPIO DA RAZOABIIDADE.

Em se tratando de mero erro formal, cuja correção não enseja alteração do próprio conteúdo da proposta, sobretudo quanto ao preço apresentado, não se justifica a desclassificação de empresa do certame licitatório, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como ao atendimento ao interesse público. (TJMG - Reexame Necessário-Cv 1.0459.15.001150-8/001, Relator (a): Des.(a) Washington Ferreira , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/08/2016, publicação da sumula em 23/08/2016)"



No caso, todavia, existem fortes indícios de que o erro no enquadramento da empresa como ME-EPP comprometeu, de forma concreta, o interesse público.

A Lei Complementar 123/2006 institui diversos mecanismos dirigidos a conferir tratamento diferenciado e favorecido às Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP), a exemplo de critérios de desempate nos processos licitatórios:



"Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. (Vide Lei nº 14.133, de 2021

§ 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma: (Vide Lei nº 14.133, de 2021

I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

§ 1o Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.

§ 2o O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

§ 3o No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.



Assim, uma das principais prerrogativas concedidas às EPPs e MEs é o chamado empate ficto, que consiste na possibilidade dessas empresas apresentarem proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, permitindo-se que o objeto licitado seja adjudicado em seu favor.

No caso do pregão eletrônico, essa margem é de 5%, como previsto no mencionado art. 44, § 2º, da Lei Complementar nº 123/2006.

Ao que se apurou, o pregoeiro não relevou o equívoco da Agravante, porque houve prejuízo concreto à concorrência.

Com efeito, alicerçado nas alegações da empresa Saint-Gobain Canalização Ltda., em seu recurso administrativo, apurou-se que a indevida qualificação da Recorrente como ME-EPP, o que lhe conferia a prerrogativa de oferecer um preço menor em caso de empate ficto, insista-se, inibiu que outras empresas oferecessem novos lances, possivelmente melhores aos apresentados.

Reproduzo, no ponto e por oportuno, o trecho do referido recurso administrativo, que fundamentou a decisão de inabilitar a Recorrente também para o Lote 1:

"[...] a fase de lances para o Lote 01 transcorreu com a participação de três empresas não passíveis de identificação naquele momento. As quatro empresas participantes apenas sabiam, conforme informação do Sr. Pregoeiro transcrita acima, que havia pelo menos uma dessas empresas que se enquadravam como ME/EPP;

[...] Após expressiva oferta de lances alternados entre as licitantes, a LEGACY registrou lance às 14:43:41 no valor de R$ 10.400.000,00. Passando para menos de um minuto (às 14:44:15), a mesma licitante ofereceu lance que alteraria o rumo do Pregão, no valor de R$ 10.000.000.00;

Após este lance oferecido pela LEGACY, para o Lote 01, as empresas SAINT GOBAIN e ÁLEA deixaram de apresentar novos lances, pois o lance oferecido pela LEGACY teria atingido patamar de valor para eventual fornecimento de Tampões que não estariam dispostas a honrar, considerando ainda a possibilidade de empate ficto diante da presença entre elas de uma ME/EPP;

Como não se sabia naquela oportunidade qual era a empresa, era razoável que as licitantes cogitassem que se trataria de empresa declarada ME/EPP."(evento 15, pags 5/6).



Portanto, ao que se apresenta, o erro no enquadramento da Recorrente como ME/EPP desorientou a fase de lances do pregão eletrônico, frustrando-se, possivelmente, a escolha de uma proposta mais vantajosa para a administração.

Isso porque, em linha com os eventos apontados na decisão que julgou o recurso administrativo, considerando-se que a Recorrente havia se qualificado como ME/EPP, outras empresas se viram desencorajadas a oferecer novos lances, pois seriam vencidos pela empresa contemplada com o favorecimento legal em caso de empate ficto.

Essa constatação é o bastante para comprometer as alegações recursais.

Enfim, é de se reconhecer que o ato apontado como coator amparou-se em razões plausíveis e devidamente justificadas, que resguardam o interesse público, razões essas que, frisa-se, não foram infirmadas de plano pela Impetrante.



3. DISPOSITIVO



Por essas razões, encaminho a votação no sentido de rejeitar preliminar e negar provimento ao recurso.

Custas recursais pela Agravante.





DES. WAGNER WILSON FERREIRA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. BITENCOURT MARCONDES - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO"

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