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20 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
28/07/2021
Julgamento
13 de Julho de 2021
Relator
Pedro Vergara
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Inteiro Teor



Ementa Oficial: APELAÇAO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - AUTORIA NEGADA PELO PRIMEIRO APELANTE - RECONHECIMENTO NÃO CONFIRMADO EM JUÍZO - PROVA JUDICIALIZADA FRÁGIL E INDIRETA - MEROS INDÍCIOS - IN DUBIO PRO REO - TRÁFICO DE DROGA - ABSOLVIÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVA - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO - ABSOLVIÇÃO - CABIMENTO EM RELAÇÃO A SEGUNDA APELANTE - AUSÊNCIA DE PROVA DA POSSE COMPARTILHADA - PRIVILÉGIO EM RELAÇÃO AO TRÁFICO - VIABILIDADE EM RELAÇÃO A SEGUNDA APELANTE - REQUISITOS PREENHIDOS - REDUÇÃO DA PENA - POSSIBILIDADE - REPRIMENDA FIXADA DE FORMA EXASPERADA - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO APELANTE - DESCABIMENTO - CONFISSÃO QUALIFICADA - ALTERAÇÃO DO REGIME - NECESSIDADE - OBSERVÂNCIA DA PENA APLICADA - SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - VIABILIDADE EM RELAÇÃO A SEGUNDA APELANTE - REQUISITOS PREENCHIDOS - ISENÇÃO DAS CUSTAS - INADMISSIBILIDADE - EFEITO DA CONDENAÇÃO - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1.Impõe-se a absolvição do primeiro apelante em relação ao delito de roubo majorado porquanto inexiste na espécie prova judicializada suficiente da prática delitiva. 2. A prova colhida em juízo se encontra frágil e demasiadamente indireta, devendo ser observado o princípio in dúbio pro reo. 3. Impõe-se a condenação dos apelantes em relação ao delito de tráfico de drogas quando comprovadas estão a autoria e a materialidade, afastando-se o pleito absolutório. 4. Absolve-se a segunda apelante do delito de posse ilegal de munição eis que não comprovada a posse compartilhada. 5. Reconhece-se o privilégio em relação a segunda apelante já que preenchidos os requisitos necessários. 6. Reduz-se a pena porquanto fixada de forma exacerbada. 7. Não há que se falar em reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em relação ao primeiro apelante, pois, evidenciada a chamada confissão qualificada. 8. Altera-se o regime em observância a pena aplicada e a detração ut artigo 33 § 2º alínea c do Código Penal c/c o artigo 387 § 2º do Código de Processo Penal. 9.Viável é a substituição da pena corporal por restritivas de direitos em relação a primeira apelante e inviável em relação ao segundo apelante diante da pena aplicada. 10. Inadmissível é a isenção das custas por ser um dos efeitos da condenação, cabendo a análise ao juízo da execução. 11. Recursos parcialmente providos.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0024.19.126901-8/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): DIEGO CLAUDIO COSTA SILVA - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - CORRÉU: KAREN CRISTINA PEREIRA DE SOUZA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS.

DES. PEDRO COELHO VERGARA

RELATOR.





DES. PEDRO COELHO VERGARA (RELATOR)



V O T O

I - DO RELATÓRIO - Cuida-se de AÇÃO PENAL PÚBLICA promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra DIEGO CLAUDIO COSTA SILVA e KAREN CRISTINA PEREIRA DE SOUZA como incursos o primeiro nas sanções do artigo 157 §§ 2º inciso II e 2º-A inciso I do Código Penal, do artigo 33 da Lei 11.343/06 e do artigo 12 da Lei 10.826/03 na forma do artigo 69 do Código Penal e o segundo nas sanções do artigo 33 da Lei 11.343/06 e do artigo 12 da Lei 10.826/03 na forma do artigo 69 do Código Penal.

Narra a denúncia que no dia 27 de Novembro de 2019 por volta das 03:10 horas no local conhecido por Rua Alves Pinto nº 86 Bairro Grajaú na Comarca de Belo Horizonte o apelante Diego Claudio Costa Silva conjuntamente com um terceiro não identificado subtraiu para si mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo um veículo Fiat/Palio placa OPE-7370 de propriedade da vítima Marcelo Geraldo Malta Júnior tudo conforme consta do anexo inquérito policial [f.01d-04d].

Consta ainda da exordial que no mesmo dia por volta das 17:00 no local conhecido por Rua Paranaguá nº 130 Bairro São Caetano os apelantes traziam consigo dentro do referido veículo uma barra de maconha e uma bola de haxixe e mantinham em depósito na Rua Joaquim de Abreu nº 200 Bairro Monte Azul sete barras prensadas, dez porções dispostas em invólucros plásticos, uma porção dentro de um balde e outra dentro de um saco de linhagem de maconha sem autorização legal ou regulamentar tudo conforme consta do anexo inquérito policial [f.01d-04d].

Salienta ademais a inicial que no mesmo dia e circunstâncias no local conhecido por Rua Joaquim de Abreu nº 200 Bairro Monte Azul os apelantes possuíam três cartuchos de arma de fogo de cal.32 e um cartucho de arma de fogo de 9mm de uso permitido em desacordo com determinação legal ou regulamentar [idem].

Os apelantes foram notificados e apresentaram a defesa preliminar de f.131 e 148-151 [f.127 e 135].

Recebida a denúncia, as testemunhas arroladas foram ouvidas, interrogando-se os apelantes, nada requerendo as partes em diligência [f.152-153 e mídias de f.212 e 333].

O Órgão Ministerial pede nas alegações finais a condenação, rogando a defesa da apelante Karen Cristina Pereira de Souza a absolvição ou o reconhecimento do privilégio e da atenuante da menoridade, a fixação da pena no mínimo legal, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos e o direito de recorrer em liberdade e à do apelante Diego Claudio Costa Silva preliminarmente a inépcia da denúncia e no mérito a absolvição ou o reconhecimento do privilégio e das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, a observância da detração e a isenção das custas [f.337-340v, 341-344v e 353-356].

Proferida a sentença os apelante foram condenados:

a) Diego Claudio Costa Silva nas sanções do artigo 157 § 2º inciso II do Código Penal à pena 04 [quatro] anos e 08 [oito] meses de reclusão e ao pagamento de 11 [onze] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época dos fatos no regime fechado, do artigo 33 da Lei 11.343/06 à pena de 06 [seis] anos e 08 [oito] meses de reclusão e ao pagamento de 666 [seiscentos e sessenta e seis] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época dos fatos no regime fechado e do artigo 12 da Lei 10.826/03 à pena de 01 [um] ano de detenção e ao pagamento de 10 [dez] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época dos fatos no regime semiaberto e;

b) Karen Cristina Pereira de Souza nas sanções do artigo 33 da Lei 11.343/06 à pena de 06 [seis] anos e 08 [oito] meses de reclusão e ao pagamento de 666 [seiscentos e sessenta e seis] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época dos fatos no regime fechado e do artigo 12 da Lei 10.826/03 à pena de 01 [um] ano de detenção e ao pagamento de 10 [dez] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época dos fatos no regime semiaberto [f.358-400].

Inconformados com a decisão recorreram os apelantes, objetivando o primeiro a absolvição ou o reconhecimento do privilégio e de atenuantes, a redução da pena, a alteração do regime e a isenção das custas e o segundo a absolvição ou o reconhecimento do privilégio, a redução da pena, a alteração do regime e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, rogando o Parquet o desprovimento do pleito, manifestando-se a Procuradoria-Geral de Justiça pelo parcial provimento do primeiro recurso e desprovimento do segundo [f.459-470, 406-411v, 472-483v e 485-490].

É o breve relato.

- VOTO -

II - Da admissibilidade - Conheço do recurso já que presentes estão os pressupostos para sua admissão.

III - Das preliminares - Inexiste na espécie qualquer nulidade tampouco causa de extinção da punibilidade.

IV - Do mérito - Cuida-se do crime de roubo majorado, de tráfico de droga e posse ilegal de munição cuja norma penal incriminadora se encontra insculpida no artigo 157 § 2º inciso II do Código Penal, no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e no artigo 12 da Lei 10.826/03.

Considerando a identidade das provas e de alguns pedidos, analisarei os recursos conjuntamente.

1º Apelante - Diego Claudio Costa Silva

2º Apelante - Karen Cristina Pereira de Souza

Resume-se a questão à análise da possibilidade de absolvição ou de reconhecimento do privilégio, de redução da pena, de reconhecimento de atenuantes, de alteração do regime, de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de isenção das custas.

Do pedido de absolvição do delito de roubo - A defesa do apelante Diego Claudio Costa Silva pede a absolvição por ausência de prova.

Razão lhe assiste.

A materialidade se encontra comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante de f. 02-06, pelo Auto de Apreensão de f.19 e pela prova testemunhal colhida.

A autoria, todavia, não restou devidamente comprovada, eis que, o conjunto probatório colhido, principalmente o judicial, é extremamente frágil.

O apelante negou a prática delitiva tanto na fase inquisitiva como em juízo, alegando que comprou o carro, como se observa à f.05 e mídia de f.333.

A vítima Marcelo Geraldo Malta Junior reconheceu o apelante como o autor do delito na fase inquisitiva - f.04 -, mas, não confirmou o reconhecimento em juízo, porquanto não foi ouvida, não podendo um édito condenatório ser baseado em um reconhecimento ocorrido apenas na fase extrajudicial e sem qualquer formalidade.

Não há nos autos qualquer informação de como ocorreu referido reconhecimento, estando acostado apenas a oitiva da vítima, inexistindo sequer auto de reconhecimento.

A observância do que dispõe o artigo 226 do Código de Processo Penal é as vezes afastado, sendo considerada mera irregularidade sua aplicação quando o reconhecimento ocorrido na fase inquisitiva é ratificado em juízo, fato não vislumbrado in casu.

O apelante estava ademais na companhia da apelante Karen Cristina Pereira de Souza, no momento da abordagem, não sendo ela reconhecida como coautora, o que levanta suspeitas de como os fatos ocorreram e quem são seus autores.

Não há que se falar ainda que referida corré confirmou o reconhecimento em juízo, pois, esta apenas salientou o que presenciou na delegacia, mas, suas declarações são de ouvir dizer porque só reproduziu o que a vítima disse.

Os policiais ademais nada mencionaram sobre o reconhecimento em exame, salientando apenas sobre a abordagem dos acusados e a apreensão da droga.

Inexiste no presente caso, portanto, prova judicializada suficiente que comprove a participação do apelante na empreitada criminosa, já que, a corré confirmou que presenciou um reconhecimento que sequer foi ratificado pela vítima, constituindo seu depoimento, desta forma, prova demasiadamente indireta para uma condenação [mídia de f.333].

O entendimento jurisprudencial é nesse sentido:

PENAL - ROUBO MEDIANTE CONCURSO DE AGENTES - ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NA INVESTIGAÇÃO - INSUFICIÊNCIA PARA A CONDENAÇÃO - PROVAS JUDICIALIZADAS FRÁGEIS E INDIRETAS - ABSOLVIÇÃO - IN DUBIO PRO REO - RECURSO PROVIDO. A limitação moderada em relação aos elementos informativos colhidos na fase inquisitiva, há muito acolhida na jurisprudência pátria, faz-se hoje expressamente prevista na legislação processual penal vigente diante das alterações introduzidas pela Lei nº 11.690/08, que deu nova redação ao art. 155 do CPP. Embora se deva dar crédito ao testemunho policial, o mesmo constitui prova demasiado indireta para uma condenação se o policial não presenciou os fatos e apenas ratificou a versão extrajudicial da vítima, a qual, por sua vez, não foi ouvida em juízo. É de se invocar a prevalência da dúvida se as provas judicializadas são frágeis e indiretas, devendo prevalecer, neste caso, a solução absolutória à luz do princípio do in dubio pro reo. [Apelação Criminal nº 1.0024.01.592278-4/001, Rel. Des. Júlio Cezar Guttierrez - TJMG - data da publicação 06/08/2010].

O reconhecimento, portanto, sem ratificação em juízo e, a oitiva de testemunha de ouvir dizer na fase judicial, a meu ver, leva à absolvição, não sendo, no presente caso, apenas a posse da res suficiente para apontar a autoria.

A versão do apelante, no sentido de que comprou o carro furtado e/ou sem documentos, ou seja, de origem ilícita, pode até não ser verdadeira, mas, a acusação não conseguiu afastar suas alegações, não havendo ainda prova inconteste da autoria.

Este é o entendimento jurisprudencial:

PENAL - ROUBO MEDIANTE CONCURSO DE AGENTES - ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NA INVESTIGAÇÃO - INSUFICIÊNCIA PARA A CONDENAÇÃO - PROVAS JUDICIALIZADAS FRÁGEIS E INDIRETAS - ABSOLVIÇÃO - IN DUBIO PRO REO - RECURSO PROVIDO. A limitação moderada em relação aos elementos informativos colhidos na fase inquisitiva, há muito acolhida na jurisprudência pátria, faz-se hoje expressamente prevista na legislação processual penal vigente diante das alterações introduzidas pela Lei nº 11.690/08, que deu nova redação ao art. 155 do CPP. Embora se deva dar crédito ao testemunho policial, o mesmo constitui prova demasiado indireta para uma condenação se o policial não presenciou os fatos e apenas ratificou a versão extrajudicial da vítima, a qual, por sua vez, não foi ouvida em juízo. É de se invocar a prevalência da dúvida se as provas judicializadas são frágeis e indiretas, devendo prevalecer, neste caso, a solução absolutória à luz do princípio do in dubio pro reo. [Apelação Criminal nº 1.0024.01.592278-4/001, Rel. Des. Júlio Cezar Guttierrez - TJMG - data da publicação 06/08/2010].

O ônus da prova cabe ao Ministério Público e se este não se desincumbiu de provar a autoria, o édito condenatório deve ser afastado em obediência aos postulados constitucionais da presunção da inocência e do in dubio pro reo.

Esta é a jurisprudência:

"Uma sentença condenatória não pode ser baseada única e exclusivamente em indícios. A prova nebulosa, contraditória e geradora de dúvida quanto à autoria do delito não tem o condão de autorizar a condenação do réu não confesso, vez que ela não conduz a um juízo de certeza. A autoria pelo apelante sinalizada como mera possibilidade não é bastante para ensejar a condenação criminal, por exigir esta a certeza plena. Como afirmou Carrara, 'a prova, para condenar, deve ser certa como a lógica e exata como a matemática'. Nesse sentido, JTACRESP 42/323. O Estado que reprime o delito é o mesmo que garante a liberdade. O Estado de Direito é incompatível com a fórmula totalitária. Nele prevalece o império do direito que assegura a aplicação da máxima in dubio pro reo." [TJMG -1.0000 00268370-4/000 (1) - IOMG - 20/09/2002, Rel. Des. Tibagy Salles].

Saliento por fim que o apelante afirmou na fase inquisitiva que sabia que o carro era furtado e em juízo asseverou que comprou o carro de um amigo e que este estava sem documento, o que evidenciaria o delito de receptação, que não foi, contudo, descrito na denúncia, impossibilitando a mutatio libelli.

Absolvo assim o apelante Diego Claudio Costa Silva das sanções do artigo 157 § 2º inciso II do Código Penal nos termos do artigo 386 inciso VII do Código de Processo Penal.

Do pedido de absolvição do delito de tráfico : A defesa requer ainda a absolvição dos apelantes por ausência de prova.

Razão não lhe socorre.

A materialidade se encontra suficientemente comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante de f.02-06, pelo Laudo de Constatação de f.11-12, pelo Auto de Apreensão de f.18-18v, pelo Boletim de Ocorrência de f. 21-26 e finalmente pelo Laudo Toxicológico Definitivo de f.20-125.

A autoria também é inconteste.

O apelante Diego Claudio Costa Silva negou a propriedade da droga na fase inquisitiva, mas, confirmou em juízo que guardava a droga apreendida em sua residência para um terceiro, conforme se lê à f.05 e mídia de f.333.

A apelante Karen Cristina Pereira de Souza também negou seu envolvimento com o tráfico, afirmando que o local onde a droga foi encontrada pertence ao seu namorado chamado "Leandro", tendo apenas conhecimento de sua existência como se observa à f.06 e mídia de f.333.

A negativa dos apelantes se encontra, todavia, isolada nos autos e sem qualquer comprovação, restando ainda a prática delitiva devidamente comprovada pela prova testemunhal colhida.

O Policial Rogério Luiz de Oliveira elucidou como os fatos ocorreram, salientando que encontraram no veículo onde estavam os apelantes e na residência destes as substâncias ilícitas, afirmando o acusado que a guardava para terceiro, tendo a acusada ciência do ato ilícito, in verbis:

"[...] que está na condição de condutor do flagrante e primeira testemunha, relata que durante patrulhamento receberam informação através do sistema de monitoramento de câmeras, que o veículo palio de cor cinza, placa [...] deslocaram imediatamente para a citada via, quando depararam com o citado veículo em alta velocidade, sendo abordado já na Rodovia MG 020 [...] que na direção do veículo estava o conduzido Diego e como passageira estava a conduzida Karen, realizada busca pessoal nos autores, nada de ilícito foi encontrado, contudo ao realizarem busca no interior do veículo foi encontrado uma barra de substância semelhante a maconha enrolada em fita adesiva e uma bola de substância semelhante a Haxixe; [...] que perguntado a respeito da droga que foi encontrada dentro do veículo, embaixo do banco do motorista, manteve-se calado, porem disse que em sua residência no bairro São Caetano, teria certa quantidade de drogas guardada, fato confirmado por sua acompanhante Karen; que diante dos fatos narrados, a autora Karen levou até a residência, onde localizaram o restante dos materiais arrecadados, sendo liquidificadores, pratos, com resquícios de mistura de substâncias paea fabricação de haxixe e baldes com a mesma substâncias [...] perguntado a Diego a respeito de tal substância respondeu que o imóvel serve de 'entoca', e que somente guarda para o 'menino', o qual não quis dizer o nome; que perguntaram a autora Karen, se ela tinha conhecimento dos atos ilícitos do seu companheiro, respondeu que sim; que já presenciou ele manuseando tais substâncias para fazer a droga haxixe e que ambos moram juntos há aproximadamente 2 meses; [...]" [f.02-02v].

Fê-lo também em juízo, asseverando que a apelante abriu o portão da residência, evidenciando que ela residia no local [mídia de f.212].

O depoimento do policial Raphael Henrique Ferreira Lopes se encontra no mesmo sentido, afirmando em juízo que o policial Rogério localizou a droga no veículo e que souberam que haviam mais na casa em Betim, franqueando a acusada a entrada dos policiais, sendo encontrado no local droga e apetrechos utilizados na fabricação de entorpecentes [mídia de f.212].

O Relatório Circunstanciado de Investigação acostado à f.53-59, além de narrar os fatos, salientou que os vizinhos confirmaram que os apelantes moravam no local da busca, havendo grande movimentação e odor de droga no local.

O dono do imóvel, conhecido por "Baianinho", confirmou ademais que alugou o local para a apelante Karen, não havendo dúvidas de que os acusados moravam no local.

Observa-se assim que os apelantes foram abordados juntos, sendo encontrado dentro do veículo parte da droga apreendida e a outra no local onde estavam residindo, não conseguindo a defesa afastar tais alegações.

E, mesmo que desconsiderássemos a droga arrecadada no veículo, questionada pela defesa pelo fato de apenas o policial condutor ter a encontrado, as substâncias localizadas na casa dos acusados são suficientes para comprovar o delito em exame.

O apelante alegou que guardava para terceiro a droga para pagar uma dívida, o que confirma o tráfico, independentemente do objetivo, havendo ainda elementos que indiquem o tráfico também pela apelante.

A acusada e os policiais confirmaram que ela sabia da existência da droga em sua residência, podendo-se afirmar que ela morava no local, tanto que abriu o portão com a chave que possuía e franqueou a entrada dos policiais, compactuando com tal guarda, o que configura o comércio ilícito.

A simples alegação de que a apelante sabia da droga em sua casa, mas, que não participava do tráfico, não merece prosperar, eis que, confirmado um dos tipos penais do artigo 33 da Lei de Drogas, configurado está o delito.

Os depoimentos dos policiais acostados nos presentes autos se encontram assim harmônicos e coerentes entre si, evidenciando a prática do delito de tráfico perpetrada pelos apelantes.

Inexistem nos autos ainda indícios de que os depoimentos dos milicianos são inverídicos, objetivando estes incriminar injustamente o apelante como quer fazer crer a defesa.

Não há que se falar que os depoimentos dos policiais devam ser observados com cautela já que estes sempre buscam legitimar suas atuações.

É muito frágil alegar que a palavra dos policiais por si só não possui valor de prova eis que diretamente envolvidos nas diligências.

Considerar esta tese evidencia que uma infinidade de crime praticados restaria impune pois justamente os funcionários a quem o Estado confia a função de prevenção e repressão de delitos seriam suspeitos para relatar o que se sucedeu no cumprimento de suas próprias diligências.

Tal hipótese se apresenta absolutamente inadmissível, salvo se existentes ao menos indícios que apontem eventual conduta tendenciosa dos policiais.

O depoimento de policial é portanto de grande importância na formação probatória.

Guilherme de Souza Nucci leciona sobre a validade dos depoimentos de policiais:

"[...] preceitua o art. 202 do CPP que 'toda pessoa pode ser testemunha', logo, é indiscutível que os policiais, sejam eles os autores da prisão do réu ou não, podem testemunhar sob o compromisso de dizer a verdade e sujeitos às penas do crime de falso testemunho." [Nucci, Guilherme de Souza, Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 2ª ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, página 323]

Esta é a jurisprudência:

VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. [STF, 1.ª Turma, HC 73.518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18 de Outubro de 1996.].

Desnecessário é ainda a abordagem no ato da traficância porquanto o tipo penal em estudo é de ação múltipla e de conteúdo variado, sendo delito permanente.

A quantidade de droga apreendida se encontra ainda significativa, tudo a indicar a traficância.

Os apelantes não comprovaram desta forma suas alegações, cabendo o ônus da prova a quem alega nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.

Este é o entendimento jurisprudencial:

PENAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA PARA O DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33, § 2º, DA LEI 11.343/06 - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - CONDENAÇÃO NAS IRAS DO ARTIGO 33, CAPUT - POSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - RECURSO PROVIDO. A apreensão de drogas em poder do acusado e as circunstâncias do fato constituem elementos suficientes para a condenação pelo delito do art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06. [Apelação Criminal nº 1.0188.09.088824-2/001, Rel. Des. Júlio Cezar Gutierrez - TJMG -, data da publicação 23/11/10].

Estando assim comprovadas a materialidade e a autoria, a condenação é medida que se impõe, não havendo que se falar em aplicação do princípio do in dubio pro reo e da presunção de inocência nos termos do artigo 5º LVII da CR/88.

Afastada se encontra desta forma a tese absolutória nos termos do artigo 386 e incisos do Código de Processo Penal.

Do pedido de absolvição do delito de posse ilegal de munição - A defesa solicita ademais a absolvição por ausência de prova.

Razão lhe assiste em relação a apelante Karen Cristina Pereira de Souza.

Observa-se dos autos que o apelante confirmou em juízo a posse das munições - mídia de f.333 -, estando elas descritas no Auto de Apreensão de f.18-18v, confirmando os fatos.

Os policiais realmente não lembraram da apreensão das munições em juízo, conforme depoimentos contidos na mídia de f.212, mas o documento mencionado acima e a própria confissão do apelante é suficiente para confirmar o édito condenatório.

Ter a posse ainda de munições de uso permitido sem autorização e em desacordo com determinação legal é crime de perigo abstrato e de mera conduta, pouco importando o resultado, sendo desnecessária ademais a apreensão de qualquer arma de fogo.

O tipo penal não exige assim a demonstração de risco concreto ao bem jurídico tutelado, não havendo que se falar em ausência de lesividade.

A lei presume de forma absoluta a existência do risco causado à sociedade por parte daquele que sem autorização mantém sob sua guarda arma de fogo, acessórios ou munição.

Não há nos autos, por sua vez, prova de que a apelante tinha a posse compartilhada das munições, inexistindo elementos de que ela sabia da existência das munições.

Assim, não havendo narrativa precisa de onde as munições foram encontradas, para se afirmar que elas estavam ao alcance da apelante, podendo delas usá-las, a absolvição é medida que se impõe em observância ao princípio do in dubio pro reo.

Absolvo desta forma a apelante Karen Cristina Pereira de Souza das sanções do artigo 12 da Lei 10.826/03 nos termos do artigo 386 inciso VII do Código de Processo Penal, mantendo a condenação em relação ao apelante.

Do pedido de reconhecimento do privilégio - A defesa pede ainda o reconhecimento do privilégio.

Razão lhe socorre apenas em relação a apelante Karen Cristina Pereira de Souza.

O apelante é primário e de bons antecedentes, conforme CAC de f.69, 74 e 114, mas, há nos autos elementos que indiquem sua dedicação a atividade criminosa.

O Relatório Circunstanciado de Investigação de f.53-59 traz algumas passagens do apelante, demonstrando que este tem envolvimento com atividades ilícitas.

O apelante estava ainda na posse de um veículo, supostamente comprado de forma suspeita, por um pequeno valor e sem documentos, possuindo ademais munições de forma ilegal, estando este, assim, em contato com o crime.

A quantidade de droga apreendida não foi o único argumento observado para afastar o privilégio e, mesmo que afastado tal fundamento, o envolvimento do apelante com atividades ilícitas restou evidenciado, impedindo a concessão do benefício, não havendo que se falar em bis in idem.

Este Tribunal assim já se manifestou:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - DEPOIMENTOS POLICIAIS - CONDENAÇÃO MANTIDA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - IMPOSSIBILIDADE - PROVA DA MERCANCIA - § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº. 11.343/2006 - RÉU QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS - APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

I - [...]

II - [...]

III - Restando comprovado nos autos que o acusado se dedicava às atividades criminosas, inviável o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4.º, da Lei 11.343/06. [Apelação Criminal nº 1.0183.09.169089-5/001, Rel. Des. Adilson Lamounier - TJMG-, data da publicação 12/04/10].

Necessário se faz, todavia, a concessão do privilégio em relação a apelante, pois, inexiste nos autos elementos de que esta se dedica a atividade criminosa.

O referido relatório não trouxe qualquer informação em desfavor da apelante, mencionando apenas os delitos ora em exame. E, mesmo que comprovado o delito de tráfico, como analisado acima, este, por si só, não se apresenta, a meu ver, suficiente para afastar o privilégio.

A quantidade/qualidade de droga não demonstra, ademais, em relação à apelante se o agente se dedica a prática delitiva, podendo ser seu primeiro contato com o comércio ilícito mesmo estando guardando sugestiva quantidade de entorpecente.

Reconheço desta forma o privilégio do artigo 33 § 4º da Lei de Drogas em favor da apelante Karen Cristina Pereira de Souza por estarem preenchidos os requisitos necessários.

Reduz-se, por sua vez, a pena pela aplicação do privilégio no patamar máximo de 2/3 [dois terços] porquanto apesar de me manifestar em sentido diverso em outras ocasiões, revi meu posicionamento para adotar o que dispõe o Tema 712 do STF, e, assim, considerar bis in idem a valoração da qualidade e da quantidade da substância entorpecente nas 1º e 3º fases da dosimetria da pena.

Deixo, contudo, para reestruturar a pena após a análise do pedido de sua redução.

Do pedido de redução da pena - A defesa solicita ainda a redução da pena.

Razão lhe assiste.

A magistrada primeva considerou desfavorável aos apelantes em relação ao delito de tráfico a culpabilidade, as consequências e a quantidade de droga apreendida, fixando a pena-base acima do mínimo legal - 08 [oito] anos de reclusão e ao pagamento de 800 [oitocentos] dias-multa -

A culpabilidade se apresenta, todavia, inerente ao delito praticado, não havendo que se falar em um plus de reprovabilidade.

As consequências também não desfavorecem, pois, não há questões extrapenais a serem consideradas.

A quantidade/qualidade da droga apreendida, contudo, deve sopesar negativamente na fixação da pena, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas.

Considerando assim desfavorável aos apelantes a quantidade/qualidade de droga apreendida, a redução da pena é medida que se impõe.

A pena do delito de posse ilegal de munição, lado outro, encontra-se fixada no mínimo legal, não havendo que se falar em qualquer alteração.

Não há que se falar ainda na redução da pena de multa em favor da apelante, eis que, esta será fixada em consonância com a pena corporal, respeitando devidamente o princípio da proporcionalidade.

Deixo para reestruturar a pena após o exame dos demais pedidos defensivos.

Do pedido de reconhecimento de atenuantes - A defesa do apelante Diego Claudio Costa Silva requer ademais o reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade.

Razão não lhe assiste.

A circunstância atenuante da menoridade foi devidamente reconhecida pela magistrada primeva e observada na fixação da pena, restando prejudicado este pedido.

Não há que se falar ainda em reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em relação ao delito de tráfico de drogas, pois, os requisitos necessários não foram preenchidos.

O apelante apresentou uma versão tentando se beneficiar, evidenciando uma confissão qualificada, o que impede o reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65 inciso III alínea d do Código Penal.

Guilherme de Souza Nucci leciona sobre o tema:

"[...] A atenuante buscada consoante à diminuição, não prospera, pois a confissão parcial não basta para diminuir a pena. A esse respeito confira-se o recente julgado do E. Tribunal de Justiça que decidiu: 'a confissão quando feita pela metade visando alterar a verdade dos fatos não pode atenuar a pena [...]" [in Código Penal comentado, 11.ed.rev.atual e ampl. São Paulo:2012, p.471].

Esta é a jurisprudência:

HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO TENTADO. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO QUALIFICADA. ORDEM DENEGADA. 1. A confissão qualificada, na qual o agente agrega à confissão teses defensivas descriminantes ou exculpantes, não tem o condão de ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. De qualquer forma, a versão dos fatos apresentados pelo ora Paciente sequer foram utilizados para embasar a sua condenação, uma vez que restou refutada pela prova oral colhida no processo. 2. In casu, o Paciente confessou ter atirado contra os policiais para se defender, negando, assim, o animus necandi. 3. Ordem denegada. [STJ. Habeas-Corpus nº 12978/RS. Relatora Ministra Laurita Vaz. Julgado em 27 de Abril de 2009].

A confissão do apelante não foi ainda utilizada para a formação do convencimento do julgador, havendo elementos probatórios suficientes para o édito condenatório.

Afasto assim o rogo defensivo.

Passo desta forma à reestruturação da pena em relação ao delito de tráfico de drogas:

- Diego Claudio Costa Silva

- primeira-fase; - considerando a quantidade de droga apreendida, fixo a pena-base acima do mínimo legal, fixando-a em 06 [seis] anos de reclusão e ao pagamento de 600 [seiscentos] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário-mínimo vigente à época dos fatos;

- segunda-fase; - reconheço a circunstância atenuante da menoridade, reduzindo a pena na fração de 1/6 [um sexto], fixando-a em 05 [cinco] anos de reclusão e ao pagamento de 500 [quinhentos] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário-mínimo vigente à época dos fatos;

- terceira-fase; - inexistindo causa de aumento ou de redução da pena, fixo a reprimenda definitivamente em 05 [cinco] anos de reclusão e ao pagamento de 500 [quinhentos] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário-mínimo vigente à época dos fatos, atualizando-se na forma da lei.

Condeno assim o apelante nas sanções do artigo 33 da Lei 11.343/06 à pena de 05 [cinco] anos de reclusão e ao pagamento de 500 [quinhentos] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário-mínimo vigente à época dos fatos e nas sanções do artigo 12 da Lei 10.826/03 à pena de 01 [um] ano de detenção e ao pagamento de 10 [dez] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

- Karen Cristina Pereira de Souza

- primeira-fase; - considerando a quantidade de droga apreendida, fixo a pena-base acima do mínimo legal, fixando-a em 06 [seis] anos de reclusão e ao pagamento de 600 [seiscentos] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário-mínimo vigente à época dos fatos;

- segunda-fase; - reconheço a circunstância atenuante da menoridade, reduzindo a pena na fração de 1/6 [um sexto], fixando-a em 05 [cinco] anos de reclusão e ao pagamento de 500 [quinhentos] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário-mínimo vigente à época dos fatos;

- terceira-fase; - presente a causa de diminuição do artigo 33 § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 2/3 [dois terços], conforme analisado acima, fixando-a definitivamente em 01 [um] ano e 08 [oito] meses de reclusão e ao pagamento de 166 [cento e sessenta e seis] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário-mínimo vigente à época dos fatos, atualizando-se na forma da lei.

Condeno assim a apelante nas sanções do artigo 33 § 4º da Lei 11.343/06 à pena de 01 [um] ano e 08 [oito] meses de reclusão e ao pagamento de 166 [cento e sessenta e seis] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário-mínimo vigente à época dos fatos, atualizando-se na forma da lei.

Do pedido de alteração do regime - A defesa suplica ainda a alteração do regime.

Razão lhe socorre.

A magistrada primeva fixou o regime fechado em relação ao delito de tráfico e o semiaberto em relação ao delito posse ilegal de munição devido a gravidade do delito e a quantidade de droga apreendida.

Referidos argumentos, contudo, não são suficientes para a fixação de um regime mais severo, eis que, deve-se observar as balizas judicias do artigo 59 do Código Penal, que se encontram favoráveis e, a pena aplicada.

O artigo 387 § 2º do Código de Processo Penal dispõe ainda que o magistrado ao fixar o regime de cumprimento de pena deve observar o período em que o agente permaneceu preso antes da condenação.



O tempo, portanto, que o agente permaneceu preso cautelarmente deve ser computado, fixando-se o regime conforme a pena restante a cumprir.

Este é o entendimento jurisprudencial:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - DELITO PREVISTO NO ART. 244-B DO ECA - DELITO FORMAL INDEPENDE DE PROVA DA EFETIVA E POSTERIOR CORRUPÇÃO DO MENOR - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - POSSIBILIDADE - PREVISÃO LEGAL - ART. 387, § 2º DO CPP - LEI POSTERIOR A PROLAÇÃO DA SENTENÇA - APLICAÇÃO - POSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

- Aplicação da detração prevista no art. 387, § 2º do CPP, alteração de acordo com a Lei 12.736/2012, posterior à prolação da sentença, novatio legis in melius ao réu, aplicação retroativa. [Apelação Criminal nº 1.0079.11.057390-8/001, Rel. Des. Kárin Emmerich - TJMG -, data da publicação 23/08/13].

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - DELITO PREVISTO NO ART. 244-B DO ECA - DELITO FORMAL INDEPENDE DE PROVA DA EFETIVA E POSTERIOR CORRUPÇÃO DO MENOR - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - POSSIBILIDADE - PREVISÃO LEGAL - ART. 387, § 2º DO CPP - LEI POSTERIOR A PROLAÇÃO DA SENTENÇA - APLICAÇÃO - POSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

- Apesar do vasto conjunto probatório dos autos que comprova a prática do delito previsto no art. 244-b do ECA, temos, segundo pacificado pelo STJ, tratar-se de crime formal que independe de prova da efetiva participação do menor para ensejar a condenação.

- Aplicação da detração prevista no art. 387, § 2º do CPP, alteração de acordo com a Lei 12.736/2012, posterior à prolação da sentença, novatio legis in melius ao réu, aplicação retroativa.

In casu desta forma o apelante se encontra preso cautelarmente desde 27 de Novembro de 2019, influenciando assim este período na fixação do regime diante da pena aplicada.

Fixo assim em relação ao apelante Diego Cláudio Costa Silva o regime aberto referente aos dois delitos nos termos do artigo 33 § 2º alínea c c/c o § 3º do Código Penal e do artigo 387 § 2º do Código de Processo Penal.

E, para a apelante Karen Cristina Pereira de Souza, fixo o regime aberto em relação ao delito de tráfico nos termos do artigo 33 § 2º alínea c c/c o § 3º do Código Penal.

Do pedido de substituição da pena corporal por restritivas de direitos - A defesa pede ademais a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

Razão lhe assiste apenas em relação a apelante Karen Cristina Pereira de Souza.

Incabível é o reconhecimento do privilégio em relação ao apelante já que a pena restou fixada acima de quatro anos, não estando preenchidos os requisitos necessários do artigo 44 do Código Penal.

A substituição da pena corporal por restritivas de direitos é, todavia, medida que se impõe em relação a apelante nos termos da Resolução nº 05/2012 do Senado Federal que dispõe:

"Suspende, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

O Senado Federal resolve:

Art. 1º É suspensa a execução da expressão" vedada a conversão em penas restritivas de direitos "do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS."

Considerando assim o reconhecimento do privilégio em relação a apelante, a análise favorável das balizas judiciais do artigo 59 do Código Penal e a pena aplicada, preenchidos se encontram os requisitos necessários dispostos no artigo 44 do Código Penal, o que impõe a substituição da pena privativa de liberdade da acusada por duas restritivas de direitos consistentes em:

I - Interdição temporária de direitos na modalidade de proibição de frequentar determinados lugares, sendo estes determinados pelo Juízo da Execução, observando-se ainda as particularidades e peculiaridades das atividades da acusada;

II - Limitação de fim de semana, ficando também a cargo do Juízo da Execução o local onde a acusada deve permanecer quando inexistente a Casa de Albergado.

Do pedido de isenção das custas - A defesa do apelante Diego Claudio Costa Silva solicita por fim a isenção do pagamento das custas processuais.

Razão, contudo, não lhe socorre.

O pagamento das custas é um dos efeitos da condenação nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, cabendo assim ser decidido pelo Juízo da Execução, momento que será analisada a real situação econômica e financeira do apelante.

Este é o entendimento jurisprudencial:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA - PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE TÓXICOS - INVIABILIDADE - TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA - DOSIMETRIA DA PENA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - REANÁLISE - NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA - POSSIBILIDADE DE ANÁLISE APENAS UMA VEZ NA DOSIMETRIA, SOB PENA DE CONFIGURAÇÃO DO BIS IN IDEM - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - FRAÇÃO RELATIVA À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 - MANUTENÇÃO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO - IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE - PLEITO DEISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - MATÉRIA PERTINENTE AO JUÍZO DE EXECUÇÃO.

[...] Conforme estipula o artigo 804 do Código de Processo Penal, a condenação nas custas decorre de expressa previsão legal, devendo suposta impossibilidade de pagamento ser analisada pelo juízo da execução, quando exigível o encargo. [Apelação Criminal nº 1.0184.15.002209-5/001, Rel. Des. Wanderley Paiva - TJMG -, data da publicação 02/09/16].

Rejeito desta forma o rogo defensivo.

Absolvo assim o apelante Diego Claudio Costa Silva das sanções do artigo 157 § 2º inciso II do Código Penal nos termos do artigo 386 inciso VII do Código de Processo Penal, reduzo sua pena em relação ao delito de tráfico, fixando-a em 05 [cinco] anos de reclusão e ao pagamento de 500 [quinhentos] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário-mínimo vigente à época dos fatos, atualizando-se na forma da lei, no regime aberto, absolvo a apelante Karen Cristina Pereira de Souza das sanções do artigo 12 da Lei 10.826/03 nos termos do artigo 386 inciso VII do Código de Processo Penal e reconheço o privilégio em relação ao delito de tráfico, fixando a pena em 01 [um] ano e 08 [oito] meses de reclusão e ao pagamento de 166 [cento e sessenta e seis] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário-mínimo vigente à época dos fatos, atualizando-se na forma da lei, no regime aberto, substituindo a pena corporal por duas restritivas de direitos, mantendo-se as demais cominações da sentença fustigada.

V - DO PROVIMENTO - Ante o exposto DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos.

É como voto.

Custas ex-lege.





DES. EDUARDO MACHADO (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. JÚLIO CÉSAR LORENS - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS"

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1254129118/apelacao-criminal-apr-10024191269018001-belo-horizonte/inteiro-teor-1254129185

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