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20 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL
Publicação
29/07/2021
Julgamento
29 de Julho de 2021
Relator
Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado)
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Inteiro Teor



EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR DEFERIDA - MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE - ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA EM RAZÃO DA PANDEMIA - DECRETO MUNICIPAL N. 17.604/2021 - RESTRIÇÃO DE HORÁRIO E DIA DE FUNCIONAMENTO DO COMÉRCIO - EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES DE COMPETÊNCIA - INEXISTÊNCIA - ILEGALIDADE - NÃO VERIFICADA - INTERVENÇÃO INDEVIDA DO PODER JUDICIÁRIO NO CASO CONCRETO - DECISÃO REFORMADA.

- A pretensão antecipatória mandamental, regulada no inciso III do art. 7º da Lei n. 12.016/2009, possui requisitos similares àqueles previstos para a concessão de tutela provisória de urgência, exigindo a demonstração da existência da plausibilidade jurídica da alegação e do fundado receio de ineficácia final da ordem pretendida.

- A Pandemia provocada pela COVID-19 deu ensejo à edição da Lei Federal n. 13.979/2020 e da Portaria n. 188/2020 pelo Ministério da Saúde, com a declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN) em decorrência da Infecção Humana pelo novo Coronavírus (2019-nCoV).

- Decreto nº 17.604/2021 do Município de Belo Horizonte, que restringiu o horário e dia de funcionamento de algumas atividades empresariais, como medida de enfrentamento da pandemia da COVID-19.

- A Constituição Federal, em seu art. 23, II, dispõe que é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cuidar da saúde e assistência pública, e, em seu art. 30, I e II, reza que compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local, bem como suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, desde que haja interesse local.

- Tendo em vista que o Decreto Municipal nº 17.604/2021 não extrapola os limites da competência do ente municipal, e não tendo sido verificada nenhuma ilegalidade no mesmo, que exija a intervenção judicial, a reforma da decisão que deferiu a liminar, permitindo o funcionamento do estabelecimento da impetrante diariamente e sem restrição de horário, é medida que se impõe.

- Recurso provido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0000.21.101863-5/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - AGRAVANTE (S): MUNICIPIO DE BELO HORIZONTE - AGRAVADO (A)(S): RAIZ REDENTOR ALIMENTOS E BEBIDAS EIRELI

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

JD. CONVOCADO ROBERTO APOLINÁRIO DE CASTRO (JD CONVOCADO)

RELATOR





JD. CONVOCADO ROBERTO APOLINÁRIO DE CASTRO (JD CONVOCADO) (RELATOR)



V O T O

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, aviado pelo MUNICIPIO DE BELO HORIZONTE contra a decisão (eDoc. 12), que, nos autos do "mandado de segurança com pedido liminar" impetrado por RAIZ REDENTOR ALIMENTOS E BEBIDAS EIRELI, deferiu a segurança liminar para que "a ilustre autoridade impetrada se abstenha de impedir o funcionamento do estabelecimento da impetrante diariamente e sem restrição de dias e horários, ficando, pois, resguardado o estabelecimento aqui representado da ameaça de recolhimento de ALF, bem como a imposição de multas referentes a tal motivo por agentes da ilustre autoridade impetrada, devendo, porém, colocá-los em funcionamento com respeito às normas de prevenção ao COVID-19 fixadas pelo Ministério da Saúde e pela Secretaria Municipal de Saúde de Belo Horizonte, não ficando impedida a mera autuação por infração administrativa em caso de desrespeito às medidas de prevenção ao COVID-19, como, por exemplo, no caso de aglomeração de pessoas no interior de estabelecimento e a não disponibilização de máscaras e de álcool gel para funcionários e clientes, além da manutenção do ambiente de trabalho limpo e higienizado".

O agravante, em suas razões recursais (eDoc. 01), sustenta que, com base nas evidências científicas coletadas, a Organização Mundial da Saúde, ao lado das principais autoridades sanitárias em todo o mundo, tem indicado o distanciamento social como a medida mais adequada e eficiente de contenção da doença associada ao novo coronavírus, particularmente após o estágio de transmissão comunitária. Aduz que a restrição aos dias e horários de funcionamento de algumas atividades econômicas de caráter presencial, instituída pelo Decreto Municipal nº 17.604/2021, se fundamenta na própria Lei Federal nº 13.979/2020 e segue as diretrizes técnicas gerais estabelecidas pelo Comitê de Enfrentamento à Epidemia da COVID-19, em articulação com o Grupo de Trabalho de Reabertura Gradual, com base em indicadores epidemiológicos e de capacidade assistencial. Explica que o monitoramento da evolução da pandemia no Município toma por base três indicadores essenciais: o nível de transmissão por infectado, o índice de ocupação de leitos de UTI COVID-19 e o índice de ocupação de leitos de enfermaria, os quais são atualizados e divulgados todos os dias úteis pela municipalidade através do Boletim Epidemiológico e Assistencial. Salienta que a avaliação da necessidade de permanência ou progressão de fases na reabertura econômica decorre de parâmetros científicos e da análise estatística de dados objetivos por grupos de especialistas. Argui que a faculdade de a municipalidade fixar os horários de funcionamento de atividades é questão há muito pacificada por meio do enunciado da Súmula Vinculante nº 38. Afirma que, em um momento de pandemia, a atuação de Estados e Municípios torna-se ainda mais crucial, porque são as autoridades locais e regionais que têm condições de fazer um diagnóstico em torno do avanço da doença e da capacidade de operação do sistema de saúde em cada localidade. Destaca que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que as autoridades municipais podem estabelecer a restrição de atividades com fulcro em sua competência de garantir a saúde pública. Defende que a Lei Estadual nº 23.631/20 também prevê a possibilidade de "restrição de atividade" pela autoridade competente, bem como estabelece a possibilidade de que seja resguardado apenas "o exercício e o funcionamento dos serviços públicos e das atividades essenciais, em consonância com o disposto na Lei Federal n. 13.979, de 2020". Argumenta que a prioridade da atuação diante da emergência de saúde pública deve ser a garantia do direito à saúde, seja a partir do fortalecimento do sistema de saúde, seja a partir de medidas públicas de prevenção e de contenção da escala de contágio da epidemia. Afirma que, embora haja enorme preocupação com a economia do país e a preservação de empregos, estes não podem se sobrepor ao direito à vida, que neste momento em que vem se experimentando um novo aumento de casos, impõe a adoção de novas medidas restritivas, dentre elas a suspensão de algumas atividades econômicas em caráter presencial, mantida a possibilidade de entrega em domicílio ou mesmo a retirada das mercadorias no local pelo consumidor. Sustenta que a decisão recorrida viola o princípio da separação dos poderes, desrespeitando a discricionariedade técnica da Administração Pública. Colaciona jurisprudências a arrimar sua tese. Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso. No mérito, pleiteia a reforma da decisão recorrida, para indeferir a medida liminar requerida pelo impetrante.

Sobreveio decisão de lavra do e. Des. Carlos Roberto de Faria, em sede de plantão (eDoc. 13), que deferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Informações do Juízo de origem (eDoc. 17), no sentido de que foi mantida a decisão objurgada.

Apesar de devidamente intimada, a parte agravada não apresentou contraminuta.

A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se (eDoc. 18), opinando pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Passo à análise.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cinge-se a controvérsia posta nos autos a aferir, em grau recursal, a r. decisão que deferiu a segurança liminar para que "a ilustre autoridade impetrada se abstenha de impedir o funcionamento do estabelecimento da impetrante diariamente e sem restrição de dias e horários, ficando, pois, resguardado o estabelecimento aqui representado da ameaça de recolhimento de ALF, bem como a imposição de multas referentes a tal motivo por agentes da ilustre autoridade impetrada, devendo, porém, colocá-los em funcionamento com respeito às normas de prevenção ao COVID-19 fixadas pelo Ministério da Saúde e pela Secretaria Municipal de Saúde de Belo Horizonte, não ficando impedida a mera autuação por infração administrativa em caso de desrespeito às medidas de prevenção ao COVID-19, como, por exemplo, no caso de aglomeração de pessoas no interior de estabelecimento e a não disponibilização de máscaras e de álcool gel para funcionários e clientes, além da manutenção do ambiente de trabalho limpo e higienizado".

Pois bem!

Por se tratar de pretensão antecipatória mandamental, regulada no inciso III do art. 7º da Lei n. 12.016/2009, os requisitos são similares àqueles previstos para a concessão de tutela provisória de urgência.

Assim, para o deferimento de medida liminar, impõe-se verificar a existência da plausibilidade jurídica da alegação e do fundado receio de ineficácia final da ordem pretendida. Nesse sentido, lição de Érico Andrade:

"Na atual linha evolutiva da tutela de urgência, o importante é deixar claro, para a concretização da efetividade do processo, que é preciso, sempre, haver uma medida de urgência à disposição da parte, a fim de combater os efeitos nocivos do tempo de duração da relação processual para atuar o direito material que constitui seu objeto. Não se pode prescindir, hoje, das medidas de urgência - tutela cautelar ou tutela antecipatória ou sumária antecipatória - para a realização dos valores constitucionais do justo e efetivo processo: dentro da configuração constitucional do justo processo, em qualquer situação de perigo, em qualquer momento processual, o direito material deve ser garantido por uma medida de urgência, seja ela cautelar ou antecipatória."

E continua o autor:

"Em sede de mandado de segurança, em razão da aplicação subsidiária do CPC, tem de se deixar clara, claríssima, a possibilidade de o impetrante postular qualquer tipo de medida de urgência necessária a tutelar seu direito, bem como, se configurado o direito a tanto, o dever do juiz de deferi-la. E o dever judicial de deferir a tutela de urgência importa em expedir a medida jurídico-processual adequada para debelar os efeitos da situação de perigo, tendo em vista o direito subjetivo postulado na inicial. O juiz deve conferir a tutela de urgência adequada para debelar a situação de perigo, não se vinculando ao" tipo "de medida de urgência pleiteada pela parte. Narrados o direito material e a situação de perigo que gravita em torno dele, o juiz defere a medida adequada, independentemente da" espécie "jurídica de tutela de urgência pleiteada pela parte. Certo, porém, que a tutela de urgência não pode ir além do que se poderia deferir em sentença." (ANDRADE, Érico. O Mandado de Segurança: a busca da verdadeira especialidade (proposta de releitura à luz da efetividade do processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 528).

O objetivo do mandado de segurança é afastar lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus nem por habeas data, em decorrência de ato de autoridade praticado com ilegalidade ou abuso de poder.

Para o deferimento de liminar, como visto, impõe-se verificar a existência da plausibilidade jurídica da alegação e do fundado receio de ineficácia final da ordem pretendida, de forma cumulativa.

Haure-se dos autos que a agravada impetrou Mandado de Segurança em face do Prefeito Municipal de Belo Horizonte, com vistas a impedir que a autoridade impetrada, por meio de seus agentes, impeça que seu estabelecimento funcione sem restrição de horário, bem como aos domingos, em razão das medidas de controle e prevenção à COVID-19, com fundamento no Decreto Municipal nº 17.604/2021, e que se abstenha de impor qualquer sanção decorrente do funcionamento sem restrições de dia e horários.

O d. Magistrado a quo, por sua vez, sob o fundamento de violação dos princípios da isonomia e da livre iniciativa e por entender ser o aludido Decreto ilegal e abusivo, considerou presentes os requisitos autorizadores para a concessão da medida liminar. Não obstante, o ente municipal entende ser o caso de indeferimento da medida pleiteada pela impetrante.

Conforme amplamente divulgado, a declaração de Pandemia pela COVID-19 ensejou a edição da Lei Federal n. 13.979/2020, da Portaria n. 188/2020 pelo Ministério da Saúde, com a declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN) em decorrência da Infecção Humana pelo novo Coronavírus (2019-nCoV), bem como o Decreto n. 113, de 12 de março de 2020, do Governo do Estado de Minas Gerais, que declarou Situação Emergencial em Saúde Pública em todo território estadual, em razão de surto de doença respiratória, com o estabelecimento de medidas para o enfrentamento da doença, dentre as quais se destaca o isolamento, a quarentena e a proibição de aglomerações.

A Lei n. 13.979/2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do Coronavírus, preconiza:

"Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, entre outras, as seguintes medidas:

I - isolamento;

II - quarentena;

(...)

§ 1º As medidas previstas neste artigo somente poderão ser determinadas com base em evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas em saúde e deverão ser limitadas no tempo e no espaço ao mínimo indispensável à promoção e à preservação da saúde pública.

(...)

§ 7º As medidas previstas neste artigo poderão ser adotadas:

I - pelo Ministério da Saúde, exceto a constante do inciso VIII do caput deste artigo;

II - pelos gestores locais de saúde, desde que autorizados pelo Ministério da Saúde, nas hipóteses dos incisos I, II, III-A, V e VI do caput deste artigo".



Nesse mesmo sentido, encontra-se o art. 3º, da Lei estadual nº 23.631/2020, que dispõe sobre a adoção de medidas para o enfrentamento do estado de calamidade pública decorrente da pandemia de Covid-19, causada por coronavírus.

Ainda no âmbito estadual, foi editado o Decreto nº 47.891/2020, que reconheceu o estado de calamidade pública decorrente da pandemia causada pelo agente coronavírus (COVID-19), e, por meio do Decreto nº 47.886/2020, foi instituído, em seu art. 2º, o Comitê Gestor do Plano de Prevenção e Contingenciamento em Saúde do Covid-19 - Comitê Extraordinário Covid-19, de caráter deliberativo, e com competência extraordinária para acompanhar a evolução do quadro epidemiológico do novo Coronavírus, além de adotar e fixar medidas de saúde pública necessárias para a prevenção e controle do contágio e o tratamento das pessoas afetadas.

Sobreleva pontuar que a Deliberação nº 17/2020, que dispõe sobre medidas emergenciais de restrição e acessibilidade a determinados serviços e bens públicos e privados cotidianos, enquanto durar o estado de calamidade pública em decorrência da pandemia Coronavírus - COVID-19, em todo o território do Estado, expedida pelo Comitê Extraordinário, dispõe que:

"Art. 6º - Os Municípios, no âmbito de suas competências, devem suspender todos os serviços, comércios, atividades ou empreendimentos, públicos ou privados, com circulação ou potencial aglomeração de pessoas, em especial:

I - a realização de eventos e reuniões de qualquer natureza, de caráter público ou privado, observado o disposto nas alíneas a e c do inciso I do art. 2º desta deliberação;

II - atividades em feiras, observado o disposto no inciso III do parágrafo único;

III - centros comerciais situados ou instalados em ambientes fechados, tais como shopping centers, galerias e estabelecimentos similares;

IV - bares, restaurantes e lanchonetes;

V - cinemas, clubes, academias de ginástica, boates, salões de festas, teatros, casas de espetáculos, clínicas de estética, salões de beleza e barbearias;

VI - museus, bibliotecas e centros culturais.

§ 1º - A suspensão de que trata o caput não se aplica:

I - às atividades de operacionalização interna dos estabelecimentos comerciais, desde que respeitadas as regras sanitárias e de distanciamento adequado entre os funcionários;

II - à realização de transações comerciais por meio de aplicativos, internet, telefone ou outros instrumentos similares, nem aos serviços de entrega de mercadorias em domicílio ou, nos casos do inciso IV, também para retirada em balcão, vedado o fornecimento para consumo no próprio estabelecimento.

III - à realização de feiras de comercialização de alimentos, incluindo hortifrutigranjeiros, desde que observados critérios de rodízio a serem organizados pela municipalidade, de modo a evitar aglomeração de pessoas e observar as regras sanitárias e epidemiológicas de enfrentamento da pandemia". (grifei)

Já no âmbito do Município de Belo Horizonte, foi publicado o Decreto Municipal nº 17.604, de 06 de maio de 2021, que altera os Anexos do Decreto nº 17.361, de 22 de maio de 2020, que dispõe sobre a reabertura gradual e segura dos setores que tiveram as atividades suspensas em decorrência das medidas para enfrentamento e prevenção à epidemia causada pelo novo coronavírus (eDoc. 07).

De acordo com os anexos do referido Decreto, observa-se que passou a vigorar novas determinações acerca das atividades comerciais e seus respectivos horários de funcionamento, sendo este limitado, em alguns casos, de segunda-feira a sábado e com restrição de horário, como medida de enfrentamento e prevenção à pandemia causada pela COVID-19.

Imperiosa sua transcrição:



ANEXO I

(a que se refere o art. 1º do Decreto nº 17.604, de 6 de maio de 2021)

"ANEXO I

(a que se refere o art. 4º do Decreto nº 17.361, de 22 de maio de 2020)

Fase de controle - permanecem abertos

Atividades autorizadas a funcionar nos termos do Decreto nº 17.328, de 8 de abril de 2020, e do Decreto nº 17.332, de 16 de abril de 2020.

Informações sobre protocolos de vigilância sanitária disponíveis no Portal da PBH.

Atividade

Faixa de horário de funcionamento

Padarias (permitido o consumo no local)

Diariamente, entre 5h e 22h

Para o consumo de bebidas alcoólicas no local, devem-se observar as restrições dos demais serviços de alimentação

Comércio varejista de laticínios e frios

Diariamente, entre 7h e 21h

Açougue e Peixaria

Diariamente, entre 7h e 21h

Hortifrutigranjeiros

Diariamente, entre 7h e 21h

Minimercados, mercearias e armazéns

Diariamente, entre 7h e 21h

Supermercados e hipermercados

Diariamente, entre 7h e 22h

Comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência ou similares

(vedado o consumo no local)

Segunda-feira a sábado, entre 7h e 18h

Artigos farmacêuticos

Diariamente, sem restrição de horário

Artigos farmacêuticos, com manipulação de fórmula

Diariamente, sem restrição de horário

Comércio varejista de artigos de óptica

Diariamente, sem restrição de horário

Artigos médicos e ortopédicos

Diariamente, sem restrição de horário

Tintas, solventes e materiais para pintura

Diariamente, entre 7h e 21h

Material elétrico e hidráulico, vidros e ferragens

Diariamente, entre 7h e 21h

Madeireira

Diariamente, entre 7h e 21h

Material de construção em geral

Diariamente, entre 7h e 21h

Combustíveis para veículos automotores

Diariamente, sem restrição de horário

Peças e acessórios para veículos automotores

Diariamente, entre 8h e 17h

Comércio varejista de gás liquefeito de petróleo (GLP)

Diariamente, sem restrição de horário

Comércio atacadista da cadeia de atividades do comércio varejista da fase de controle

Entre 5h e 17h

Devem ser observados os dias da semana permitidos para o funcionamento da respectiva atividade

Agências bancárias: instituições de crédito, seguro, capitalização, comércio e administração de valores imobiliários

Diariamente, sem restrição de horário

Casas lotéricas

Diariamente, sem restrição de horário

Agência de correio e telégrafo

Diariamente, sem restrição de horário

Comércio de medicamentos, artigos e alimentos para animais de estimação

Diariamente, sem restrição de horário

Atividades de serviços e serviços de uso coletivo, exceto os especificados no art. 2º do Decreto nº 17.328, de 8 de abril de 2020

Diariamente, sem restrição de horário

Atividades industriais

Diariamente, sem restrição de horário

Banca de jornais e revistas

Diariamente, sem restrição de horário

Restaurantes, lanchonetes, bares e estabelecimentos congêneres no interior de hotéis, pousadas e similares, para atendimento exclusivo aos hóspedes, nos termos do art. 4º do Decreto nº 17.328, de 2020

Diariamente, sem restrição de horário

Atividades autorizadas neste anexo em funcionamento no interior de shopping center, galerias de loja e centros de comércio

Deverão ser observados os dias e os horários de cada atividade

Nos estabelecimentos que possuem estacionamento internalizado é permitida a retirada no formato drive-thru

Diariamente, sem restrição de horário

Celebração presencial de cultos, missas e demais atividades de caráter coletivo

Diariamente, sem restrição de horário

Utilização de praças, pistas de caminhada ou de corrida e outros locais públicos para a prática de atividades de esporte e lazer coletivas ou individuais

Diariamente, sem restrição de horário

ANEXO II

(a que se refere o art. 2º do Decreto nº 17.604, de 6 de maio de 2021)

"ANEXO II

(a que se refere o art. 4º do Decreto nº 17.361, de 22 de maio de 2020)

Atividades e horários

Informações sobre protocolos de vigilância sanitária disponíveis no Portal da PBH

Atividade

Faixa de horário de funcionamento

Comércio varejista não contemplado na fase de controle

Segunda-feira a sábado, entre 9h e 20h

Comércio atacadista da cadeia de atividades do comércio varejista autorizada a funcionar, exceto comércio atacadista de recicláveis

Segunda-feira a sábado, entre 5h e 17h

Cabeleireiros, manicures e pedicures

Segunda-feira a sábado, sem restrição de horário

Atividades de estética e outros serviços de cuidados com a beleza: clínicas de estética

Segunda-feira a sábado, sem restrição de horário

Atividades autorizadas em funcionamento no interior de galerias de lojas e centros de comércio

Segunda-feira a sábado, entre 9h e 20h

Atividades autorizadas em funcionamento no interior de shopping centers

Segunda-feira a sábado, entre 10h e 21h

Atividades no formato drive-in

Segunda-feira a sábado, entre 14h e 23h59min

Atividades de condicionamento físico: academia, centro de ginástica e estabelecimentos de condicionamento físico, inclusive no interior de galerias de lojas, centros de comércio e shopping centers

Segunda-feira a sábado, sem restrição de horário

Serviços de alimentação, para consumo no local: restaurantes, lanchonetes, cantinas, sorveterias, bares e similares, inclusive aqueles no interior de galerias de lojas, centros de comércio, shopping centers e clubes de serviço, de lazer, sociais ou esportivos

Segunda-feira a sábado, entre 11h e 19h

Não há restrição de dia e horário para a entrega em domicílio e a retirada no local

Comércio de alimentos em veículo automotor

Segunda-feira a sábado, entre 11h e 19h

Não há restrição de dia e horário para a retirada no local

Atividades presenciais em escola para ensino de esportes, música, arte e cultura; escola de idiomas; cursos diversos e centros de treinamento; centro de formação de condutores e cursos preparatórios

Segunda-feira a sábado, sem restrição de horário

Atividades presenciais em creche e escola de ensino infantil

Segunda-feira a sábado, sem restrição de horário

Clubes de serviço, de lazer, sociais, esportivos e similares

Diariamente, sem restrição de horário





Da leitura do mencionado dispositivo, depreende-se que as atividades desenvolvidas pela agravada, relativas aos serviços de alimentação para consumo no local apresentam restrições expressas sobre o período de funcionamento, o qual deve se dar de segunda-feira a sábado, entre 11h e 19h.

Ademais, o Município de Belo Horizonte instituiu Comitê de Enfrentamento à Epidemia do COVID-19, por meio do Decreto n. 17.298/2020, em seu art. 2º, o qual possui caráter deliberativo, com "competência extraordinária para acompanhar a evolução do quadro epidemiológico do novo Coronavírus, além de adotar e fixar medidas de saúde pública necessárias para a prevenção e o controle do contágio e o tratamento das pessoas afetadas".

Segundo o mencionado Decreto, o Comitê é coordenado pelo Secretário Municipal de Saúde e integrado pelo presidente da Sociedade Mineira de Infectologia, Estevão Urbano Silva, pelo infectologista membro das Sociedades Mineira e Brasileira de Infectologia, Carlos Ernesto Ferreira Starling e pelo infectologista e professor da Faculdade de Medicina da Universidade Federal de Minas Gerais, Unaí Tupinambás.

Já o Grupo de Trabalho de Reabertura Gradual, instituído por meio do Decreto Municipal nº 17.348/2020, possui a função de avaliar e planejar as ações a serem executadas no âmbito municipal, para a reabertura gradual e segura dos setores que tiveram as atividades suspensas em decorrência das medidas para enfrentamento da pandemia causada pelo Coronavírus. Referido grupo é coordenado pelo Secretário Municipal de Saúde e integrado pelo Secretário Municipal de Desenvolvimento Econômico, Cláudio Beato, do Secretário Municipal de Fazenda, João Fleury e do Secretário Municipal de Planejamento, Orçamento e Gestão, André Reis.

Conforme alegado pelo ente público, a restrição imposta pelo Decreto Municipal nº 17.604/2021 é amparada em constantes estudos e no acompanhamento diário do nível de transmissão por infectado, do índice de ocupação de leitos de UTI COVID-19 e do índice de ocupação de leitos de enfermaria, de modo a monitorar o avanço da COVID-19 no Município, o que pode ser observado na motivação constante no próprio Decreto. A saber:

"O Prefeito de Belo Horizonte, no exercício da atribuição que lhe confere o inciso VII do art. 108 da Lei Orgânica e considerando as análises sistemáticas dos indicadores epidemiológicos e de capacidade assistencial realizada pelo Comitê de Enfrentamento à Epidemia da Covid-19, instituído pelo art. 2º do Decreto nº 17.298 de 17 de março de 2020, e as propostas do Grupo de Trabalho de Reabertura Gradual, instituído pelo Decreto nº 17.348, de 27 de abril de 2020. DECRETA".

Em consulta ao Boletim Epidemiológico e Assistencial, divulgado em 22/06/2021 no site da Prefeitura de Belo Horizonte, verifica-se que as mencionadas taxas estão acima de 55% (cinquenta e cinco por cento).

Outrossim, extrai-se dos autos que a impetrante, ora agravada, não juntou qualquer documento demonstrando haver evidência científica que aponte redução de taxas a ponto de possibilitar a alteração das medidas restritivas adotadas.

Demais disso, é notório que a situação atual exige da Administração Pública o desenvolvimento de políticas públicas para enfrentamento da pandemia, buscando conter o número de casos, bem como evitar mortes e um colapso no sistema público de saúde.

No que tange à alegação da impetrante de que há violação ao princípio da isonomia diante da permissão de funcionamento de alguns estabelecimentos sem as mesmas restrições impostas a ela, estou em que sem razão. Isso porque o tratamento em relação aos diferentes estabelecimentos listados nos anexos do Decreto Municipal nº 17.604/2021 se dá em conformidade com a essencialidade ou não do serviço, com a possibilidade de maior fluxo e aglomeração de pessoas, entre outros fatores. Trata-se, portanto, de mérito administrativo, segundo critérios de oportunidade e conveniência, não cabendo ao Poder Judiciário interferir em tal esfera.

Sob outra luz, cumpre esclarecer que a Constituição Federal, em seu art. 23, II, prevê que é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios "cuidar da saúde e assistência pública".

A seu turno, o art. 30, incisos I e II, da Carta Magna, dispõe que compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local, bem como suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, desde que haja interesse local.

Sobreleva notar que, como decidido pelo Excelentíssimo Senhor Ministro Alexandre de Morais, no julgamento da medida cautelar requerida na ADPF 672, de 02 de abril de 2020, não cabe ao Poder Judiciário substituir o juízo discricionário do Executivo, em relação à tomada de medidas administrativas. Naquela hipótese, a medida fora requerida em face do Chefe do Executivo Federal; porém, perfeitamente aplicável no âmbito estadual e municipal.

Conforme consignado pelo Excelentíssimo Senhor Ministro:

"Não compete ao Poder Judiciário substituir o juízo de conveniência e oportunidade realizado pelo Presidente da República no exercício de suas competências constitucionais, porém é seu dever constitucional exercer o juízo de verificação da exatidão do exercício dessa discricionariedade executiva perante a constitucionalidade das medidas tomadas, verificando a realidade dos fatos e também a coerência lógica da decisão com as situações concretas. Se ausente a coerência, as medidas estarão viciadas por infringência ao ordenamento jurídico constitucional e, mais especificamente, ao princípio da proibição da arbitrariedade dos poderes públicos que impede o extravasamento dos limites razoáveis da discricionariedade, evitando que se converta em causa de decisões desprovidas de justificação fática e, consequentemente, arbitrárias."

Encerrando suas razões do decidir, o Excelentíssimo Senhor Ministro ponderou que nem mesmo o Chefe do Poder Executivo Federal poderia afastar as decisões adotadas pelos Chefes dos Executivos Estaduais e Municipais, no exercício de suas competências constitucionais. Assim, assegurou o exercício da competência concorrente dos Governos Estaduais e Distrital, e suplementar dos Governos Municipais para a adoção ou manutenção de medidas restritivas legalmente permitidas durante a pandemia, tais como a imposição de distanciamento social, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais, circulação de pessoas, entre outras.

Dessa feita, é possível ao Chefe do Executivo Municipal adotar medidas restritivas para a contenção do vírus, bem como medidas que flexibilizem as restrições, observada a realidade local.

Destarte, data maxima venia ao entendimento do MM. Juiz primevo, não vislumbro, neste momento, qualquer ilegalidade no Decreto Municipal nº 17.604/2021, que exija a intervenção judicial, eis que o Município de Belo Horizonte não extrapolou os limites de sua competência ao determinar a restrição de dia e horário de funcionamento do estabelecimento da agravada, mormente em se considerando que compete aos Municípios fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial, consoante enunciado da Súmula Vinculante nº 38.

Em caso análogo, assim já se manifestou este eg. Tribunal de Justiça:

"EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - PANDEMIA DA COVID-19 - DECRETO Nº 17.484/2020 DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE - LIMITAÇÃO DAS ATIVIDADES EMPRESARIAIS - PROTEÇÃO E DEFESA DA SAÚDE - COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA COMUM - COMPETÊNCIA LEGISLATIVA SUPLEMENTAR.

- Para possível deferimento de liminar em Mandado de Segurança devem ser observadas as hipóteses autorizadoras do art. , III, da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009. O referido artigo autoriza a concessão de pedido liminar requerido na petição inicial, desde que presente o fumus boni iuris e o periculum in mora.

- A controvérsia consiste no inconformismo de sociedade empresária em face de Decreto Municipal que limita a atividade empresarial, visando o enfrentamento da pandemia da COVID-19.

- Nos termos do art. 23, incisos II da CR/88, há competência administrativa comum de Estados, Distrito Federal e Municípios sobre a saúde e assistência pública; além do art. 24, inciso XII, do texto constitucional dispor sobre a competência legislativa concorrente entre União, Estados e Distrito Federal sobre a proteção e defesa da saúde; bem como o art. 30, II da CR/88 indicar a competência legislativa suplementar dos Municípios sobre interesse local, no que couber (o que inclui a proteção e defesa da saúde).

- As restrições às atividades econômicas tomadas por entes municipais para enfrentamento de pandemia se trata de questão afeta à proteção e defesa da saúde, o que recai na competência administrativa e legislativa municipal, conforme posicionamento do colendo Supremo Tribunal Federal.

- A partir dos recentes entendimentos da Corte Constitucional, recai ao Executivo a função de ente central no planejamento e coordenação das ações governamentais em prol da saúde pública, sendo que a gravidade da emergência da pandemia de coronavírus exige das autoridades a efetivação concreta da proteção à saúde pública. Ao seu tuno, ao Judiciário é ve dado substituir à mencionada função típica do ente competente.

- No contexto da pandemia, ao Magistrado recai a tarefa de exercer a ponderação entre os bens jurídicos da vida/saúde pública e da atividade econômica. Nesse cenário, conforme, entendimentos do c. STF, a partir de critérios científicos, tem-se preponderado a vida/saúde pública, com o mínimo de implicações possíveis na atividade econômica". (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.20.597786-1/001, Relator (a): Des.(a) Ângela de Lourdes Rodrigues , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/06/0021, publicação da sumula em 22/06/2021)



Ressalto que a pandemia global causada pelo Coronavírus (2019-nCoV) tem exigido, dos órgãos da Administração Pública, que se adequem diariamente a cada nova situação que se lhes for apresentada; com efeito, o Decreto em questão não é estanque, haverá monitoramento da realidade e permanente assessoramento técnico científico ao Chefe do Executivo, e, por conseguinte, o referido Decreto pode ser reformulado ou, até mesmo, revogado, caso a administração local verifique a alteração na realidade do Município diante da pandemia.

Lado outro, como salientado pelo e. Des. Carlos Roberto de Faria, quando da análise preliminar do recurso em regime de plantão, a atividade empresária da agravada está sendo restringida de forma justificada e mínima, haja vista que poderá funcionar de "segunda-feira a sábado, entre 11h e 19h", não havendo restrição de dia e horário para a entrega em domicílio e a retirada no local, pelo que o funcionamento sem restrição de dia e horário, conforme pretendido pela agravada, contrariando a norma local, não se me afigura justificável neste momento.

Faz-se oportuno esclarecer que, embora sensibilizado com a situação econômica vivenciada pelo setor alimentício/gastronômico do Município de Belo Horizonte, no caso em apreço, entendo que, em colisão com o princípio da livre iniciativa, deve preponderar a proteção e a defesa da saúde e da vida, direitos fundamentais insculpidos em nossa Constituição Federal, resguardando, assim, o interesse da coletividade.

Portanto, diante do atual cenário, a meu modesto inteligir, as medidas restritivas mostram-se essenciais para a preservação da saúde e, por conseguinte, da vida, não sendo possível suspendê-las em prol da economia e da livre iniciativa.

Valho-me do parecer do d. Procurador de Justiça (eDoc. 18), a arrimar o presente entendimento:



"Como é ressabido, o ambiente de restaurantes, bares e congêneres é um grande fomentar de aglomeração, sendo que os possíveis frequentadores não observaram os procedimentos de prevenção ao contagio e a propagação do Covid-19, temos que não há viabilidade no presente momento para que seja permitido o funcionamento do estabelecimento da parte agravada e dos demais estabelecimentos semelhantes na forma pretendida.

A legalidade do Decreto Municipal n.º 17.604/2021 decorre da Lei Federal nº 13.979/2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavi¿rus, cujo artigo 3º estabelece um rol exemplificativo de medidas que as autoridades podem adotar no âmbito de suas competências, no qual estão inseridos o isolamento e a quarentena, e outras medidas restritivas.

(...)

Observa-se, destarte, que as medidas adotadas no decreto municipal n.º 17.604/2021, ora impugnado estão respaldadas na legislação federal e estadual, bem como nas orientações do Ministério da Saúde e da Organização Mundial de Saúde. Ademais, nos termos do art. 23, II, da Constituição Federal, é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cuidar da saúde pública, cabendo aos Municípios, portanto, a competência legislativa concorrente nos assuntos de interesse local.

(...)

Convém lembrar, ainda, que o direito à livre iniciativa não é absoluto e deve ser exercido em atenção à função social. As circunstâncias atuais, que ensejam um conflito entre esse direito e os direitos à saúde, à vida, à educação e outros direitos fundamentais, conduzem a uma ponderação em favor dos segundos, porquanto a vida humana é, consoante dispõe a Constituição da República, inviolável.

(...)

Desse modo, vislumbra-se o risco de dano inverso, de modo que decisões autorizando a reabertura de empresas do ramo gastronômico - restaurante, lanchonetes e outros estabelecimentos assemelhados prejudicarão as medidas de contenção da pandemia, causando um crescimento do número de casos e, consequentemente, mortes. A Administração Pública, munida de informações alicerçadas em estudos realizados pelos comitês pluridisciplinares e da sua tarefa de conciliar os interesses da sociedade, está mais preparada para definir as políticas públicas necessárias ao enfrentamento da pandemia".



Assim, não estando preenchidos os requisitos cumulativos para o deferimento da medida pleiteada pela impetrante, ora agravada, impõe-se a reforma da r. decisão recorrida.

Insta consignar que, em verdade, o periculum in mora, na hipótese, é inverso, eis que a redução do isolamento social e a aglomeração poderia causar um aumento do número de casos de COVID-19 no Município de Belo Horizonte.

Com tais considerações, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, a fim de reformar a r. decisão recorrida, para indeferir a medida liminar pleiteada pelo impetrante nos autos de origem.

Custas, ex lege.

DESA. ÁUREA BRASIL - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. MOACYR LOBATO - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO."

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