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20 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Cíveis / 15ª CÂMARA CÍVEL
Publicação
30/07/2021
Julgamento
15 de Julho de 2021
Relator
Octávio de Almeida Neves
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - REVISIONAL DE CONTRATO - SENTENÇA ULTRA PETITA - DECOTAR - TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO - MARCO TEMPORAL - VIGÊNCIA DA RESOLUÇÃO-CMN 3.518 - ABUSIVIDADE. A sentença que decide ultrapassando aquilo que foi pleiteado pela parte possui vício "ultra petita". A decisão "ultra petita" incide em nulidade parcial, impondo-se, ante a seu reconhecimento, o decote do excesso praticado em face dos limites da causa deduzidos no pedido. É permitida a estipulação e cobrança de tarifa de abertura de crédito (TAC) apenas em contratos celebrados antes da vigência da Resolução do Conselho Monetário Nacional 3.518, em. 30/04/2008.

v.v. Ainda que não se reconheça a revogação da Lei 4.595/64, os contratos "bancários" estão sujeitos às regras do negócio jurídico conforme se vê do Código civil, submetendo-se também aos requisitos do Código de Defesa do Consumidor. Ausente qualquer dos requisitos do artigo 166 do Código Civil, os negócios jurídicos são nulos de pleno direito. Pela dicção do Parágrafo único do artigo 168 do Código Civil, "as nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes".

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0083.17.000501-7/002 - COMARCA DE BORDA DA MATA - APELANTE (S): BANCO BRADESCO S.A. - APELADO (A)(S): REIS & OLIVEIRA IND E COM DE PRODUTOS ALIMENTOS LTDA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 15ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em POR MAIORIA, ACOLHER A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O SEGUNDO VOGAL.

DES. OCTÁVIO DE ALMEIDA NEVES

RELATOR.





DES. OCTÁVIO DE ALMEIDA NEVES (RELATOR)



V O T O

Trata-se de apelação interposta pelo Banco Bradesco S.A contra a sentença de pp. 266/271v, proferida pela MMª Juíza da Vara Única da Comarca de Borda da Mata que, nos autos da ação declaratória de nulidade contratual movida por Reis & Oliveira Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos:

"Face do exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial para condenar o réu a restituir ao autor a tarifa de cadastro no valor de R$ 2.100,00 (dois mil e cem reais), acrescidos dos juros do financiamento desde a contratação até a citação, desde que tenham sido efetivamente pagos pelo requerente os valores de tarifa de cadastro, ressarcimento de registro de contrato e serviços de terceiros, ora considerados indevidos

Ao valor da condenação deverão ser acrescidos juros de mora de 1% ao mês a contar da citação (art. 405, do Código Civil), e correção monetária, pelos índices fornecidos pela CGJ/MG, a contar da assinatura do contrato.

Ausente a má-fé, indevida a pretensão de reparação em dobro dos valores indevidamente exigidos.

Tendo em vista a sucumbência recíproca e não equivalente, condeno as partes ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC, na proporção de 80% para o autor e 20% para o réu, a teor do artigo 86 caput do CPC."

Em razões recursais, o apelante suscita preliminar de sentença ultra petita, arguindo que o registro de contrato e os serviços de terceiros não foram discutidos nos autos. Sustenta a legalidade de cobrança das tarifas bancárias. Afirma não haver comprovação de excesso no valor cobrado. Aduz que não houve cobrança de tarifa de cadastro.

Preparo regular (pp. 303/304).

Não foram ofertada contrarrazões.

É o relatório.

Presentes os requisitos e pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.



PRELIMINAR



Sentença Ultra Petita - Suscitada em Apelação



O apelante suscita preliminar de sentença ultra petita, arguindo que o registro de contrato e os serviços de terceiros não foram discutidos nos autos.

A inicial, nos moldes em que apresentada, efetivamente não consigna pretensão revisional atinente a registro de contrato e serviços de terceiros.

É cediço que o autor fixa os limites da lide na petição inicial, devendo o juiz ficar adstrito aos pedidos formulados. Desse modo, é defeso ao Juiz proferir sentença de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantia superior ou um objeto diverso do que lhe foi demandado, conforme prevê o art. 492, do Código de Processo Civil, in verbis:

"Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado."

Ademais, de acordo com o art. 141 do Diploma Legal, o Juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte. Nesse sentido:

"Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte."

Ocorrendo julgamento "ultra petita", não se deve declarar a nulidade total da decisão, mas apenas realizar o decote dos tópicos que ultrapassam a pretensão inicial.

No presente caso, o dispositivo da sentença recorrida embora dê procedência ao pedido inicial apenas para restituir o valor cobrado a título de tarifa de cadastro, cita ao fim, supostos encargos a título de registro de contrato e serviços de terceiros, que estariam também submetidos à revisão.

"Face do exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial para condenar o réu a restituir ao autor a tarifa de cadastro no valor de R$ 2.100,00 (dois mil e cem reais), acrescidos dos juros do financiamento desde a contratação até a citação, desde que tenham sido efetivamente pagos pelo requerente os valores de tarifa de cadastro, ressarcimento de registro de contrato e serviços de terceiros, ora considerados indevidos" (destaque nosso)

Além das matérias não terem sido alegadas em inicial, percebe-se que a menção a elas no dispositivo trata-se de mero erro material, posto que não foram tratadas na fundamentação e sequer foram previstas no contrato submetido à revisão.

Posto isso, acolho a preliminar para destacar da sentença a parte em que dispõe sobre registro de contrato e serviços de terceiros.



JD. CONVOCADO FERRARA MARCOLINO - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ANTÔNIO BISPO

Com a devida vênia, divirjo do voto proferido pelo eminente Desembargador relator quanto a essa preliminar.

Anota-se, inicialmente, que o negócio que deu ensejo ao ajuizamento da ação que motiva os apelos em tela encarta relação de consumo, conforme disposição do parágrafo segundo, do artigo 3º, da norma consumerista, que equipara os bancos e as instituições similares aos fornecedores, sem qualquer distinção, nada importando a destinação dada ao dinheiro, produto do negócio, que poderá ser utilizado como bem quiser o tomador do financiamento ou empréstimo.

Sendo assim, o contrato objeto do pedido submete-se ao regime de nulidades retratado especialmente no artigo 51, que reclama declarar nulas de pleno direito as estipulações contratuais consideradas abusivas, sendo certo que a atividade desempenhada pela parte ré da ação, por sua própria natureza, justifica tal proteção, inexistindo atualmente dúvidas quanto à caracterização dos serviços fornecidos por bancos ou outras instituições a eles equiparadas como sendo de consumo, por força do que prescrevem os artigos 2º, 3º, § 1º e 29, todos da Lei 8.709/80.

Disso resulta o tratamento das instituições de crédito como fornecedoras de serviços, bem assim a ausência de distinção quanto ao destinatário da prestação ou condição relativa ao uso do dinheiro, produto do negócio.

Verificada a natureza consumerista dos negócios em tela é plenamente cabível a aplicação da mencionada disposição de lei, a qual relaciona diversas hipóteses de abusividades, cuja constatação induz à declaração da nulidade de pleno direito das cláusulas contratuais impugnadas.

Importante destacar que o positivismo do Código Civil de 1916 não encontra respaldo na legislação vigente, seja do Código do Consumidor, seja do Novo Código Civil e, em relação ao CDC, exaustivas decisões referendam a revisão ex ofício expressa no texto da Lei.

Segundo o mencionado artigo 51 do CDC, são nulas de pleno direito as cláusulas que:

"IV: estabelecem obrigações consideradas iníquas abusivas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

X: permitam ao fornecedor direta ou indiretamente variação do preço de maneira unilateral

XIII autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato após sua celebração

XIV: estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor

§ 1º presumem-se exagerada entre outros casos, a vantagem que:

I: ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence:

III: se mostra excessivamente onerosa para os consumidores considerando-se a natureza e conteúdo do contrato e interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso".

Com o beneplácito de interpretações baseadas em legislação que já não diz nada aos tempos atuais, as instituições bancárias no Brasil (e somente aqui) vêm operando em total desconformidade com o seu propósito constitucional, já que não se promove desenvolvimento algum com tamanha desproporção entre o custo do dinheiro e os juros cobrados do consumidor.

Por isso, verificado o desacordo das cláusulas impugnadas com a disciplina protetiva do consumidor a declaração da nulidade da estipulação, a pedido ou ex ofício, deve ocorrer não em favor de um dos litigantes, mas em nome da sociedade, não podendo o juiz recusar-se a realizá-la.

Desta feita, entendendo o magistrado pela abusividade do repasse ao consumidor dos custos administrativos do negócio, ainda que não haja pedido expresso na inicial, não há que se falar em julgamento ultra petita.

Rejeito, assim, essa preliminar.



SESSÃO DO DIA 08/04/2021:

DES. PRESIDENTE

Em razão da divergência nos votos proferidos, determino a suspensão do julgamento, para que sejam observadas as determinações do artigo 942 do Código de Processo Civil.



SESSÃO DO DIA 15/07/2021:

DES. JOSÉ AMÉRICO MARTINS DA COSTA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. MAURÍLIO GABRIEL - De acordo com o (a) Relator (a).



DES. OCTÁVIO DE ALMEIDA NEVES (RELATOR)



MÉRITO



O apelante defende a legalidade da cobrança de encargos bancários e ressalta que a tarifa de cadastro não foi prevista no contrato.

Embora a sentença tenha decidido sobre a cobrança no valor de R$ 2.100,00 (dois mil e cem reais) como tarifa de cadastro, nota-se do contrato (p. 61, cláusula 3.1) que se trata de tarifa de abertura de crédito.

Apesar de a inicial referir-se ao encargo tanto como tarifa de cadastro, quanto como tarifa de abertura de crédito, individualiza de forma suficiente a cobrança impugnada, pelo seu valor.

Acerca da questão, o colendo Superior Tribunal de Justiça deixou assentado em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, as seguintes teses:

"- 1ª Tese: Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96) era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto. - 2ª Tese: Com a vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pela autoridade monetária. Desde então, não mais tem respaldo legal a contratação da Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) e da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador. Permanece válida a Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira. - 3ª Tese: Podem as partes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais." (REsp 1251331/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 24.10.13)



Por ocasião do referido julgado, restou esclarecido ainda que, nos termos dos arts. 4º e 9º da Lei 4.595/1964 e da Resolução CMN 2.303/1996, às instituições financeiras era facultada a satisfação de quaisquer tipos de serviços contratados, com exceção daqueles que a norma definia como básicos, desde que efetivamente prestados aos clientes, cuja quantificação razoável de seus preços fosse amplamente divulgada segundo procedimentos próprios.

Assim, era lícita a cobrança da tarifa de abertura de crédito, nos contratos celebrados até 30.4.2008, desde que pactuadas, ressalvado abuso devidamente comprovado, por meio da invocação de parâmetros objetivos de mercado e circunstâncias do caso concreto.

Com o início da vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrança por serviços bancários prioritários relacionados à operação de crédito e de arrendamento mercantil ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pelo Banco Central do Brasil.

Em 25.11.2010, o Conselho Monetário Nacional editou a Resolução nº 3.919, a fim de consolidar as normas atinentes à matéria controvertida, e, como tal, manteve a sistemática estatuída na Resolução 3.518/2007. A remuneração por serviços prioritários continuou adstrita à cobrança das tarifas previstas, agora na própria resolução, dentre as quais, a tarifa de cadastro.

A tarifa de cadastro remunera a instituição financeira pela realização de pesquisa em bancos de dados e tratamento destes e de informações necessárias ao início de relacionamento, decorrente de abertura de conta bancária ou contratação de operação financeira. Assim, só pode ser cobrada uma única vez no início do relacionamento.

Já a TAC onerava a própria disponibilização do crédito, podendo ser cobrada cumulativa ou continuamente pelas instituições financeiras. No entanto, não tendo sido prevista na Resolução-CMN 3.518, que impôs rol taxativo às tarifas bancárias, ou mesmo na Resolução-CMN 3.919, deixou de ser lícita a sua previsão nos contratos firmados após a entrada em vigor daquela, em 30.4.2008.

Assim, firmado o contrato submetido à revisão em agosto de 2015 (pp. 59/69v.), é ilícita a cobrança da tarifa de abertura de crédito, posto que não permitida pela regulação aplicável.

Assim, deve ser mantida a sentença, ainda que por fundamentos diversos.



DISPOSITIVO



Posto isso, acolho a preliminar para decotar da sentença a parte em que dispõe sobre registro de contrato e serviços de terceiros, por vício ultra petita, e, no mérito, nego provimento ao recurso.

Mantêm-se os demais termos da sentença.

Custas e honorários recursais, 50% para cada parte, suspensa a exigibilidade em relação à parte apelada, por possuir gratuidade da justiça.

Arbitro honorários recursais em 5% sobre o valor atualizado da condenação, a serem arcados na proporção de 50% para cada parte, ressalvado o disposto no art. 98, § 3º, do CPC.



JD. CONVOCADO FERRARA MARCOLINO - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ANTÔNIO BISPO

Com a devida vênia, divirjo do eminente Desembargador relator.

Da leitura da inicial e defesa apresentadas, depreende-se que as partes firmaram contrato de mútuo feneratício, pretendendo a parte autora a revisão das cláusulas contratadas, sob o argumento de abusividade praticada pela denominada "instituição financeira", enquanto o réu, a seu turno, alega necessidade de cumprimento do contrato, nos exatos termos firmados, sustentando não haver nenhuma ilegalidade.

Ainda que se queira atribuir à "jurisprudência" um papel mais eficaz para garantir a segurança dos negócios jurídicos em geral, não se pode fazê-lo sem considerar a lei, em especial a Constituição Federal e o Código Civil e em algumas relações negociais o Código de Defesa do Consumidor.

No caso dos "contratos bancários" assim denominados aqueles que têm em um dos polos as chamadas "instituições financeiras" em que pese o aparato jurisprudencial utilizado supostamente para garantia da segurança jurídica, o que se vê na realidade é um reiterado descumprimento de normas legais que acaba por multiplicar as incertezas as ilegalidades e os processos.

Pela importância destas intervenções na ordem econômica sua genérica denominação "contrato bancário" considera aquele praticado pelas chamadas "instituições financeiras" que "têm como objetivo nas suas operações promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir os interesses da coletividade".

É o que consta no artigo 192 da Constituição Federal, que ganhou nova redação pela Emenda Constitucional 40/2003.

É digno de nota que a redação anterior previa um limite de 12% ao ano para as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão do crédito.

Instado a se manifestar acerca do constante no texto constitucional original do artigo 192, que, no § 3º, dispunha uma limitação anual de 12% como remuneração de taxa de juros, conforme já mencionado, o Poder Judiciário nos brindou com a tese da necessidade de uma regulação posterior afastando a máxima da eficácia imediata da lei.

Para registro destaca-se a redação do revogado § 3º, do artigo 192, da Constituição Federal, cuja eficácia foi postergada para a eternidade em apertada "decisão judicial" (5 a 4) do Supremo Tribunal Federal, que, na ADin nº 4, considerou não ser a regra "auto aplicável" posto que dependeria das Leis Complementares referidas no "caput".

§ 3º As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.

A propósito da Emenda Constitucional nº 40/2003, é de se observar que ela manteve a regra do artigo 52, do ADCT, que veda a instalação e aumento no capital de Instituições Financeiras residentes no País ou domiciliadas no exterior.

Contudo, a Lei Complementar não veio. Permaneceu, no entanto, a necessidade de regulamentação de tão importante matéria para a economia do País e inclusive dos investidores e Bancos, mediante Lei Complementar uma vez que a redação final depois da Emenda 40/2003 ficou assim:

Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.

De acordo com a "jurisprudência" dominante, essa lacuna legal está suprida pela Lei Ordinária 4.595, de 31 de dezembro de 1964, assinada pelo então Presidente Humberto de Alencar Castelo Branco.

Considerando que a Lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (§ 1º, do artigo 2º, da LINDB), temos aqui uma incompatibilidade formal, na medida em que a Lei 4.595/64 é uma lei ordinária e o sistema financeiro deve ser regulado por leis complementares.

O fato de a Constituição Federal ser posterior indica que não é caso sequer de "inconstitucionalidade", já que a Suprema Corte em uma decisão fundamentada na Lei de Introdução assim se pronunciou:

"Com a adoção de uma nova Constituição, a lei anterior ou é compatível com ela e permanecerá em vigor, ou é incompatível com ela e será por ela revogada. Ao preparar projeto de legislação, o legislador observa os limites impostos pela Constituição em vigor, pois é obviamente impossível obedecer a termos e preceitos de uma Constituição futura, ainda inexistente." (Diário da Justiça 21.11.1997)

É bem verdade que a "jurisprudência" se firmou no entendimento de que não basta a incompatibilidade formal para que a revogação se consume e tanto é assim que outras leis formalmente incompatíveis com a já não tão nova ordem constitucional permanecem ativas, destacando-se entre elas o Código Tributário Nacional1 publicado em 25 de outubro de 1966 e sancionado pelo mesmo Castelo Branco.

Nesse caso do Código Tributário Nacional, mesmo com a compatibilidade, intervenções se mostram necessárias, sob vários aspectos, no sentido de aperfeiçoar o sistema, adequando-o à realidade legislativa e econômica atual circunstância que evidencia o que aqui se busca a expor.

Retornando à Lei 4.595/64, esta encarta ainda outra questão de natureza material, uma vez que o objeto a que ela se refere (Sistema Financeiro Nacional, Contratos bancários e juros) é matéria da competência do legislativo (inciso XIII, do artigo 48, da Constituição Federal) enquanto que um órgão subordinado ao executivo supostamente vem deliberando sobre "matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações;".

No tocante à revogação material, também se firmou o entendimento de que não é suficiente essa constatação para que se consume a revogação, ainda que em procedimento próprio de declaração de inconstitucionalidade.

Por isso, para afastar qualquer interpretação de violação da reserva plenária acerta das questões constitucionais, aprofundaremos na constatação fática da revogação expressa consignada no artigo 25 do ADCT, que assim dispõe:

Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:

Quanto a esta revogação expressa, a "solução" na qual se apega o judiciário afigura-se frágil, injurídica e muitos outros adjetivos que, no entanto, pode ser resumida na imprestabilidade da dita "solução" para atingir o objetivo de garantir a segurança jurídica das relações negociais que elas deveriam regular. Pelo contrário, nunca se viu uma transferência de riqueza para determinados grupos, o que vai de encontro com os objetivos do próprio Sistema Financeiro, que tem o objetivo de promover o desenvolvimento equilibrado.

Para o enfrentamento da revogação expressa da Lei do regime ditatorial a solução encontrada pelo Poder Judiciário se afigura ainda mais frágil do ponto de vista técnico, do que na Adin nº 4, fragilidade esta que deve adjetivar as "soluções" dita judiciais, como as aqui consideradas, para que outros predicados menos nobres não desviem o debate para o campo subjetivo do entendimento pessoal.

Aqui, a tese da "não revogação" apresentada pelos defensores da revogada Lei é sustentada pelo Recurso Extraordinário 286.963-5, cuja ementa assim dispõe:

"EMENTA: Conselho Monetário Nacional: competência para dispor sobre a taxa de juros bancários: ADCT/88, art. 25: L. 4.595/64: não revogação.

1. Validade da aplicação ao caso, da L. 4.595/64, na parte em que outorga poderes ao Conselho Monetário Nacional para dispor sobre as taxas de juros bancários, uma vez que editada dentro do prazo de 180 dias estipulado pelo dispositivo transitório, quando o Poder Executivo possuía competência para dispor sobre instituições financeiras e suas operações: indiferente, para a sua observância, que tenha havido ou não a prorrogação admitida no art. 25 do ADCT; portanto, não há falar em revogação da Lei 4.595/64.

2. RE provido, para determinar que o Tribunal a quo reaprecie a demanda tendo em conta o disposto da L. 4.595/64."

Não é preciso ser versado em hermenêutica e em direito para perceber, somente da leitura da ementa, que aquela solução se aplica tão somente àquele caso específico, em que o negócio jurídico contestado teria sido celebrado com observância das regras editadas no interregno da vigência e revogação da norma.

Ademais, a leitura dos votos, inclusive do relator naquele feito, não permite uma conclusão outra que não a revogação da Lei 4.595/64, exatamente em razão da perda da eficácia da Medida Provisória 45/89, que tinha por escopo a prorrogação do prazo de 180 dias que o Congresso Nacional tinha para regulamentar, via Leis Complementares, o Sistema Financeiro Nacional.

Os demais julgados que sucederam na "repristinação do entendimento" estão fundamentados no precedente do RE 286.963-5, e replicam o bordão "não há falar em revogação da Lei 4.595/64."

Evidente que os repliques desse bordão, inclusive por membros do próprio Superior Tribunal de Justiça, não foram precedidos da leitura dos votos proferidos naquele julgamento, porque definitivamente eles não chegaram a tanto, conforme declarado no voto do relator, e tanto é assim que a primeira frase da ementa esclarece: "Validade da aplicação ao caso."

Nesse contexto, deveriam os juízes romancistas que querem acompanhar os precedentes, estudá-lo em sua integridade, para não replicar nulidades e os absurdos que se vê da prática jurídica nesse sistema vergo dos precedentes que aqui se implantou com raízes informais.

Os arautos da nova ordem processual divulgaram um senso comum no sentido de que, com a uniformização da jurisprudência, haveria mais segurança jurídica e consequentemente mais efetividade da justiça.

Baseados em um suposto dever de observar a jurisprudência, mantendo-a integra e coerente, os julgados vêm incorrendo em flagrantes e grosseiras violações ao devido processo legal (due process of law), uma vez que julgadores, em nosso sistema jurídico, estão subordinados somente ao ordenamento jurídico.

Pelo dever de observar a jurisprudência, os julgadores se afastaram do seu essencial dever fundamental. Se esqueceram de que juraram obediência à Constituição e à Lei.

E além de não ser qualquer jurisprudência que deve permanecer integra, ela deve também ser estável e coerente com o ordenamento jurídico.

Faremos a seguir uma compilação de dispositivos que impõem a razão de ser desse dever funcional dos magistrados:

Artigo 2º da Constituição Federal

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Inciso II do artigo 5º da CF

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Artigo 37 da Constituição Federal

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

Inciso III do § 4º do artigo 60 da CF

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

Capitulo III, da Constituição Federal, que trata dos poderes conferidos ao Poder Judiciário, com destaques nas respectivas competências em sede de Súmula Vinculante e Recursos:

Recurso Extraordinário, inciso III do artigo 102.

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 1º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.



Súmula Vinculante, artigo 103-A, introduzida pela Emenda Constitucional nº 45/2004:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide Lei nº 11.417, de 2006).

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

Superior Tribunal de Justiça, nos casos do Recurso Especial:

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Lei Orgânica da Magistratura LOMAN (Lei Complementar 35/79)

Art. 35 - São deveres do magistrado:

I - Cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício;

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

A literalidade do texto que destaco logo abaixo, nem de longe induz qualquer ilação no sentido de atribuir ao Poder Judiciário o papel do protagonismo da vontade da Lei ou qualquer outra coisa parecida, tal como a jurisprudência é fonte de direito, ou passou a fazer parte do ordenamento jurídico.

Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Artigo 489 - De leitura obrigatória para os que têm o dever de fundamentar consoante o inciso IX, do artigo 93, da Constituição Federal, esse inobservado roteiro cerca antiga mazela do Poder Judiciário, que nunca distinguiu a sentença de fundamentação deficiente da sentença sucinta.

Para o devido processo legal, ainda que prolixa, a sentença com fundamentação deficiente, continua sendo nula pela ausência dos seus elementos essenciais.

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

Esses três incisos abaixo, repetem o artigo 458, do Código de Buzaid, que aperfeiçoou o artigo 280, do CPC, de 1939, sem, contudo alterar a sua essência, tal como ocorre com as modificações ora em comento.

I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

Este inciso delimita o alcance do litigio e das partes, possibilitando a redação e a construção do raciocínio lógico da peça, de modo a demonstrar um texto auto explicativo do que o processo se refere.

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

Via de regra, a maioria dos litígios sempre encerra uma questão fática em face de uma questão de direito. Não obstante, na grande maioria das decisões onde se pede revisão de contrato bancário, logo após os relatórios encontramos duas assertivas contraditórias.

"O feito não enseja a dilação probatória, posto que a matéria é exclusivamente de direito."

"É sedimentado o entendimento no sentido de que aos contratos bancários aplicam-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor."

Se o Código de Defesa do Consumidor estabelece parâmetros de validade para os negócios jurídicos, oriundos da relação de consumo, e se esse negócio ou defeito dele é a causa de pedir da inicial, temos, necessariamente uma matéria de fato (o negócio jurídico) e outra de direito.

Não há que se falar em ausência de dilação probatória, mesmo porque a própria defesa técnica, que se baseia na obrigatoriedade do contrato, necessariamente tem de apresenta-lo para sustentar a sua integridade e sua conformidade com o ordenamento jurídico.

III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

Aqui, o fecho da lógica demonstrada nas duas primeiras partes da decisão, vinculando as partes às questões de direito controvertidas em face daquelas circunstâncias.

Poderíamos nos alongar aqui na questão das decisões declaratórias, condenatórias e constitutivas de direito, mas enfim essa não é a seara para tanto.

A nova ordem processual instituiu ainda um roteiro que não vem sendo cumprido pelos operadores de direito, por desídia ou desconhecimento, ensejando nulidade da quase totalidade das decisões cujos recursos nos são submetidos, e sobre eles faremos breves considerações;

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

Partindo da premissa de que toda manifestação emanada do Poder Judiciário tem que ser fundamentada, uma decisão que não preencher essas premissas legais, ora instituídas, ainda que não seja somente sucinta, pode ser prolixa como esta, se não observar a lógica da legalidade, é nula de pleno direito.

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

O primeiro requisito de um pronunciamento judicial é que ele considere a Lei, no sentido material do seu conceito como regra geral e abstrata, apta a regular a vida social.

É uma realidade que a pirâmide de Kelsen foi elastecida pelos princípios gerais de direito implícitos nas normas legais emanadas dos Poderes Competentes, mas se a exigência não é a mera indicação, a reprodução ou a paráfrase do ato normativo, há de se ver que esta ou os seus princípios não só têm que ser apontados, como também deve ser explicada a sua relação com os fatos do processo ou da questão decidida.

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

Segurança jurídica dos contratos, função social, dever de uniformizar, assim já decidiu, aplicam-se as disposições, não estão sujeitas à lei de usura, taxa média de mercado, etc., etc., são exemplos atuais de conceitos originados de decisões que são utilizados para afastar o enfrentamento do caso concreto submetido à apreciação nos chamados "revisionais de contratos bancários."

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

Considerando a falta de dialeticidade com que os pedidos vêm sendo julgados, até mesmo as genéricas decisões dos repetitivos já consolidados, incorrem nesse vício e acabam por se tornarem imprestáveis como regra geral e abstrata a ser trasladada para outros feitos.

No tocante aos procedimentos do antigo artigo 543 C, do Código de Processo Civil de 1.973, pela ausência dos requisitos ora examinados, estes não deveriam ficar nem mesmo na prateleira da história, por representarem o retrocesso da Justiça no Brasil.

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

Via de regra, quando a matéria é "contrato bancário" somente são considerados os argumentos da defesa, que são fundados no consolidado "entendimento" dos doutos julgadores que inclusive já superaram o máximo do absurdo de fazer prevalecer este entendimento mesmo no caso da revelia, ou não apresentação da prova do contrato, fazendo letra morta da distribuição do ônus probatório.

Nunca houve um enfrentamento nesta câmara da alegação que faço diuturnamente acerca da nulidade das decisões judiciais que na sua totalidade em se tratando de "contratos bancários" se esqueceu do Código Civil e dos Crimes da Lei 7.492/86.

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

Nesse caso, sem exceções, "todas as decisões" inclusive as proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, não identificam os fundamentos determinantes dos precedentes nem demonstram que o caso sob julgamento se ajusta aos fundamentos de direito que resultou no julgado precedente.

A rigor, o nosso Sistema Jurídico impõe uma metodologia dedutiva. Por esta metodologia o julgador deve aplicar a regra geral e abstrata ao caso concreto. Assim, o primeiro questionamento para solucionar o litigio é se perguntar "qual é a lei"? De que servem os cada vez mais grossos "Vade Mecum" se não os consultamos?

Pelos aspectos metodológicos, portanto, as decisões, inclusive dos Tribunais Superiores, são nulas de pleno direito por falta de dialeticidade em razão da equivocada metodologia que é um arremedo do common law, que trabalha com o método indutivo.

A propósito do método indutivo que se pretende copiar, seria interessante que conhecêssemos melhor o nosso sistema jurídico, para depois procurar conhecer o seu oposto, avaliando à luz da ciência a pertinência de um ou do outro.

O teor das decisões que reexaminamos, denota que precisamos atualizar o conhecimento acerca do nosso ordenamento jurídico, em face dos flagrantes erros metodológicos que as decisões trazem à lume.

Como a regra geral é o ordenamento jurídico, a construção dialética não permite o desenvolvimento do raciocínio com base nos precedentes, principalmente quando estes (precedentes) não foram deduzidos a partir da lei.

Fala-se muito equivocadamente em ativismo judicial, mirando-se no modelo e ocorrido nos anos sessenta na América do Norte, onde os julgados de um Poder Judicial com competência legislativa nas questões do direito comum buscavam aproximar os costumes ao texto constitucional.

Diferente de lá, nosso "ativismo" descumpre o texto da lei, invade a seara da competência legislativa, interfere no poder discricionário do executivo, consagrando a máxima de que a lei é o que o judiciário diz que ela é.

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Se opondo ao inciso V, este determina que o enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, seja afastado ou acolhido mediante fundamentação.

Interessante constatar que o ordenamento jurídico tem mecanismos que permitem a inobservância da lei, a declaração da sua revogação e a distinção da sua aplicabilidade no caso concreto.

Nesse contexto, basta a assertiva de que o feito está sendo decidido com base na lei para que esteja atendida esta exigência do dever de fundamentar.

§ 2º No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

Esse parágrafo reafirma a lei como regra geral e abstrata do método disponível para solução de litígios.

Especificamente no caso dos "contratos bancários" ainda que não se considere a revogação da Lei 4.595/64, esta "tecnicamente" deve estar em conformidade com o texto Constitucional, com a regra geral do Código Civil, aplicando-se ainda as regras especiais do Código de Defesa do Consumidor (tanto as processuais quanto às relativas à interpretação do contrato), não se descuidando de observar a Lei 7.492/86 que "Define os crimes contra o sistema financeiro nacional".

Não se vê mais nas decisões, qualquer alusão às regras gerais do regime de nulidades do Código Civil. O CDC, só serve para enfeitar o preâmbulo das decisões, porque "abusividades não podem ser reconhecidas de ofício", não se inverte o ônus da prova, nem o regime de distribuição do ônus da prova é observado quando se trata de contrato bancário e por final nunca se viu uma decisão acerca dos crimes dos artigos 8º e 23º, da Lei 7.492/86.

Aplicar a lei ao caso concreto não é desobediência ou insubordinação à "jurisprudência" e "entendimento" dos Tribunais Superiores. É, antes de tudo, cumprimento do dever funcional, já que existe hierarquia entre as normas, mas não existe hierarquia e subordinação entre magistrados.

§ 3º A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.

Um questionamento que se deve fazer a propósito destas decisões fundadas nos precedentes e entendimentos em detrimento da lei. A boa fé objetiva permite esse arranjo jurisprudencial que posterga a regulação do sistema financeiro nacional?

Feitas as considerações acima acerca dos requisitos da decisão, é de se relevar que à revelia de todo esse arcabouço legal, que é inteiramente coerente com a doutrina acerca dos requisitos e efeitos de uma decisão judicial, estamos embarcando na falácia de que o nosso sistema jurídico está se aproximando do "common law" e que a "jurisprudência" é uma fonte subsidiária de direito em nosso sistema judicial.

Mais uma vez é necessário enfrentar o tema, em face da doutrinação ocorrida, na qual incorre inclusive o Tribunal da Cidadania que já conta com mais de mil temas que sem nenhum vínculo com a referência legislativa está a regular a vida social, através de ementas de súmulas que são acolhidas como o sumo da modernidade e eficiência.

A propósito, em mais de uma oportunidade já li e ouvi que a lei é o que os juízes dizem que ela é. Não me admira o fato dessas assertivas serem corroboradas pelas renomadas bancas de advocacia que têm nas suas carteiras os grandes interesses econômicos das mais variadas áreas.

Ao que parece, eles também não se sentem vinculados, como os juízes são, à lei. Eles tornaram letra morta um dever consignado no próprio "Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil", Lei 8.906 de 04 de julho de 1994, que consigna ser infração disciplinar:

Artigo 34 Constitui infração disciplinar:

....

VI - advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se boa-fé quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior.

XIV - deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bom como os depoimentos, documentos e alegações da parte contrária para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa;

....

Levando-se em conta que a sentença judicial, até mesmo nos processos coletivos, só atinge aqueles que efetivamente participaram do processo, como podemos estender erga omnes os efeitos de uma decisão judicial?

Se possível estender, o que se aplica como regra geral e abstrata? A ementa? O fundamento? Ou a parte dispositiva?

À luz da ciência e da razão, nenhuma das partes de uma sentença ou acórdão é capaz de transmutar-se em regra geral e abstrata capaz de fundamentar outra decisão que não o feito a que se refere.

Há que se observar que nem mesmo na Súmula vinculante essa transmutação foi permitida, posto que a Emenda Constitucional 45/2004 instituiu:

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. (destaques não originais)

Assim, qualquer interpretação do valor e alcance do precedente perderá em importância quanto mais se distanciar da norma, porque é esta que nos dá poder e o limita.

A propósito dessa vinculação aos precedentes, o berço origem da técnica de julgamento, "common law", não representa necessariamente um paradigma de evolução, pois conserva a mesma metodologia original e por ela, a tradição ou o costume, declarados pelo judiciário é que obriga e submete o indivíduo.

Não é muito diferente quando se trata dos costumes mencionados no artigo 4º, da LINDB, o qual a doutrina define como resultante de uma prática generalizada e prolongada, que resulta numa certa convicção de obrigatoriedade.

Sob esta ótica de convicção da obrigatoriedade acerca da limitação da taxa de juros, a própria jurisprudência dominante no Tribunal da Cidadania, reconhece ser necessária, tanto é assim que vem, através de seus julgados, se arvorar no ente regulador da taxa de juros, quando a própria lei revogada, que também reconhece a necessidade de limite, atribui essa competência a outrem que não o Poder Judiciário.

Deixar a limitação de juros ser feita pelo mercado, como no caso do escólio dos nossos Tribunais, configura uma prática "contra legem" que não foi incorporada no ordenamento jurídico, conforme se vê como marco teórico disponibilizado ao julgador no artigo , do Código de Processo Civil.

Mesmo porque, os fins sociais e as exigências do bem comum para contratos desta natureza estão consignados em lei e não podem ser afastados exatamente por aqueles que têm o dever de aplicá-la.

Com estas considerações, com a devida vênia dos "entendimentos" externados em sentido contrário, os chamados "contratos bancários" devem ser julgados com e sob os aspectos da legalidade, de forma que o acervo jurisprudencial utilizado pelas bancas de advocacia para justificar criminosa conduta perpetrada contra o Sistema Financeiro Nacional não serve para nada.

Também sob o aspecto da Legalidade, observa-se no Título V, do Código Civil, que a liberdade de contratar será exercida nos limites da função social do contrato, prevalecendo o princípio da intervenção mínima e da excepcionalidade da revisão do contrato, sendo estes dois últimos princípios inovação da redação dada pela Lei 13.874.

Não se pode esquecer que os contratantes são obrigados a guardar, assim, na conclusão do contrato como em sua execução, os princípios de probidade e boa fé. (artigo 422 CC).

Levando-se em conta que são "contratos bancários", evidentemente pela dicção do texto constitucional, inclusive na redação posterior, que estes têm seus limites consignados no artigo 192, da Constituição Federal, e se destinam a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir os interesses da coletividade.

Não obstante esta possibilidade, ainda que não tivesse sido revogada, a Lei 4.595/64, criou o Conselho Monetário Nacional e lhe atribuiu as seguintes competências:

VI - Disciplinar o crédito em todas as suas modalidades e as operações creditícias em todas as suas formas, inclusive aceites, avais e prestações de quaisquer garantias por parte das instituições financeiras;

IX - Limitar sempre que necessário, as taxas de juros, descontos comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central da República Federativa do Brasil, assegurando taxas favorecidas aos financiamentos que se destinem a promover: .....

A referida lei, além do Conselho Monetário Nacional, também criou o Banco Central a quem conferiu a competência para cumprir e fazer cumprir as disposições que lhe são atribuídas pela legislação em vigor e as normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional.

Cumprir e fazer cumprir as disposições legais. Também o Poder Judiciário tem esse dever consignado no artigo 35, da LC 35/79, que reafirma o disposto no artigo 37, da Constituição Federal.

Ocorre que o Conselho Monetário Nacional só se ocupa da Taxa Selic, e o Banco Central somente divulga a taxa média de mercado, com base nas informações que lhes são prestadas pelas "instituições financeiras"

Como sói a ocorrer, na realidade não há qualquer interferência no sentido de limitar a taxa de juros, que foi "deixada" ao livre arbítrio do mercado, ainda que seja incontestável que as regras norteadoras de contratos desta natureza sejam fixadas por lei.

Tanto é assim que a Lei 7.7492/86 define como crime e fixa em seu artigo 8º :

Art. 8º Exigir, em desacordo com a legislação (Vetado), juro, comissão ou qualquer tipo de remuneração sobre operação de crédito ou de seguro, administração de fundo mútuo ou fiscal ou de consórcio, serviço de corretagem ou distribuição de títulos ou valores mobiliários: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Interessante observar que a redação aprovada teve a palavra (mercado) vetada com os seguintes argumentos:

"No art. 8º, a expressão"ou mercado", que atenda contra os princípios constitucionais da liberdade de iniciativa e livre competição, bem assim contra a normas segundo a qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Além disso, a expressão vetada é demasiadamente vaga para constar de norma penal, que deve ser clara e precisa na descrição da conduta típica." "Texto original"

Aludido veto não foi derrubado, persistindo a obrigatoriedade de lei, fixando inclusive para os participantes do Sistema Financeiro Nacional a obrigatoriedade de observância dos limites da taxa de juros.

Essa liberação geral para as chamadas "instituições financeiras" viola o princípio constitucional de igualdade de todos perante a lei, uma vez que o Decreto 22.626, de 7 de abril de 1933, assim como o Código Civil (artigos 406 e 591), limitam a taxa de juros, elemento essencial para que que o mesmo cumpra a sua função social, promovendo o desenvolvimento através de um fomento equilibrado.

Se nos anos setenta, onde a Lei 4.595/64 coexistia com a Constituição Federal de 1967 e o Código Civil de 1.916, e mesmo naquela oportunidade havia uma limitação legal para a taxa de juros, na atualidade esta há que se fazer de forma igualitária a todos aqueles que atuam com contratos desta natureza, sob pena de não estar se cumprindo a sua função social.

Além da Lei 7.492/86 e Código Civil já citados, temos ainda determinações que levam à conclusão lógica de que "não é o mercado que regula os juros" estes devem serem limitados por Lei, ou como queiram pelo Conselho Monetário Nacional.

Assim, seja pela ótica do Código Civil, ou pelo regime de nulidades do artigo 51, do Código de Defesa do Consumidor, o negócio jurídico, como celebrado, não tem como ser consolidado senão vejamos.

A controvérsia dos autos incide sobre as consequências e efeitos de um contrato bancário, cujo julgamento, na atualidade, somente considera os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, que se arvorou no papel inconstitucional de legislar, no que tem sido seguido pelo Poder Judiciário, mesmo quando se observa no artigo 105, da Constituição Federal, que não lhe foi atribuída esta competência.

Ao contrário do que a prática vem demonstrando, a competência do STJ, em sede de recursos especial (inciso III, letras a, b e c), é restrita a:

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Nesta circunstância, não só a decisão recorrida é nula, como também os acórdãos fundamentados na nulidade, que não têm por objeto a interpretação, validade e eficácia de normas determinadas.

Estas constatações não são uma divagação acadêmica, posto que superficiais, mas uma realidade do atual momento do País, onde magistrados têm medo de decidir com a lei, mas demonstram uma admirável coragem para decidir com a atual jurisprudência, cujo conteúdo sequer considera os incisos e parágrafos do artigo 489, do Código de Processo Civil.

No contexto do litigio instaurado, o contrato firmado é espécie de negócio jurídico que vem sendo impropriamente chamado de "contratos bancários".

Numa avaliação superficial da prova escrita apresentada, à luz do artigo 166, do Código Civil, que se aplica a todos os negócios jurídicos, inclusive àqueles regulados por lei especial, constatamos, ou melhor, não constatamos os requisitos mínimos de validade, isto porque;

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Não obstante, em homenagem ao "entendimento" da maioria desta câmara, que fecha os olhos para a revogação da Lei 4.595/64, mesmo ante a evidência da perda da eficácia da Medida Provisória 45/89, cujo escopo era a prorrogação deste estrupício ditatorial, deixaremos de abordar o tema "incapacidade da autora para operar no sistema financeiro nacional".

Traz-se novamente o inciso II, supra reproduzido, que trata da ilicitude.

Observa-se que a Lei 7.492/86, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional, dispõe em seu artigo :

?Art. 8º Exigir, em desacordo com a legislação (Vetado), juro, comissão ou qualquer tipo de remuneração sobre operação de crédito ou de seguro, administração de fundo mútuo ou fiscal ou de consórcio, serviço de corretagem ou distribuição de títulos ou valores mobiliários: ??????? Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.



A própria súmula 382, do STJ, que coloca nas mãos do mercado o arbitramento da taxa de juros, constitui uma ilegalidade, na medida em que a Constituição Federal, a Lei específica e o Código Civil, não permitem que fique ao arbítrio de um dos contratantes ou do mercado a fixação da taxa de juros.

Nesse contexto, a taxa de juros é ilegal e essa circunstância chama a incidência das duas outras causas de nulidade previstas nos incisos V e VI acima mencionados.

O contrato objeto desta ação não se reveste da forma prevista em Lei, pois além de ter sido contraído com uma pessoa que deveria ter autorização específica, a remuneração não observa a forma prevista em lei, podendo-se dizer, ainda, que vai de encontro com toda a legislação a ela pertinente, inclusive a revogada Lei 4.595/64, que impõe, em seu artigo , inciso IX:

IX - Limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central da República do Brasil, assegurando taxas favorecidas aos financiamentos que se destinem a promover:



Onde está a alegação de que a taxa de juros está dentro dos limites fixados pelo Banco Central? Onde se vê a competência do Poder Judiciário, em qualquer das suas esferas, para limitar ou referendar taxa de juros de contratos de mútuo?

Vou além; o Poder Judiciário se auto engana com essa "jurisprudência" fabricada pelos lobbies das grandes bancas de advocacia, que litigam em constante violação ao dever profissional do advogado que eles próprios desconhecem e por isso deixo consignado:

Art. 34. Constitui infração disciplinar: VI - advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se a boa-fé quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior;



Sob a ótica dos requisitos de admissibilidade da inicial poderíamos ainda relembrar os artigos 51 e 52, do Código de Defesa do Consumidor, incidentes na relação negocial que instrui a inicial e que impõem a nulidade de pleno direito às cláusulas dos ditos "contratos bancários". Referidas disposições são "atropeladas" pela Súmula 381 do STJ, cujos termos, em flagrante descompasso com o ordenamento jurídico, quando adotados pelo Poder Judiciário, terminam por impedir o magistrado de cumprir o seu dever de ofício.

Relembro às Vossas Excelências que as nulidades ora apontadas estão no capítulo da invalidade dos negócios jurídicos, as quais não podem ser convalidadas:

Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.

Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.



Acrescento, por final, que as razões recursais apresentadas são insuficientes para suprir os defeitos ora apontados, pelo que, com a devida vênia, estou a divergir do "entendimento" de que o feito deve prosseguir, pelo que NEGO PROVIMENTO AO RECURSO e, de ofício, declaro a nulidade do contrato, devendo as partes retornar ao status quo ante.

Segundo a teoria da causalidade e, levando em conta a ilicitude da conduta do proponente do contrato, que deu causa ao ajuizamento da ação, condeno a parte estipulante do contrato a arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios, além das custas recursais, que fixo em 10% do valor atribuído à causa, na forma dos artigos 85 c/c 1.046 do CPC.

Para os fins do artigo 26 da Lei 7.492/96 e artigo 42 do CPP e, atendendo ao disposto nos artigos 401 e 41 do CPP e ao artigo 35 da Lei complementar 35/70 e artigo , II da CF/88, determino a remessa de cópia dos autos à Divisão de Repressão a Crimes Financeiros da Polícia Federal - DEFIN/DICOR/DPF e, na forma do inciso X do artigo 139 do CPC, oficie-se ao Ministério Público Federal e Estadual e à Defensoria Pública Estadual, para os fins estabelecidos nos termos do artigo 176 e 185 ambos do CPC, considerando especialmente a norma penal em branco do artigo da Lei 7.492/86 e a ilicitude do negócio, sujeito à prescrição havida na Lei 9.613/89, artigo 1º, § 2º, I, por envolver valores obtidos pela utilização de meios que infringem a LEI.

Determino também a remessa de cópia da presente à Secretaria Geral da Mesa Diretora da Câmara dos Deputados e para a Procuradoria do Consumidor e da Ordem Econômica do Ministério Público Federal, para os fins dos artigos 22, 24, 27 e 28 do Decreto 2.181/97 c/c 57 do CDC que traça os parâmetros necessários à cominação da sanção administrativa de que aqui se trata.

Por fim, de ofício, nos termos dos artigos 81 e 80 do Código de Processo Civil, incisos I, II, III e V, condeno o proponente do contrato em litigância de má fé, no percentual de 10% do valor corrigido da causa.



DES. JOSÉ AMÉRICO MARTINS DA COSTA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. MAURÍLIO GABRIEL - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "POR MAIORIA, ACOLHERAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O SEGUNDO VOGAL."

1 Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966

1 Art. 40 do CPP Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.

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Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1255377744/apelacao-civel-ac-10083170005017002-borda-da-mata/inteiro-teor-1255377890

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