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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL

Publicação

Julgamento

Relator

Bitencourt Marcondes
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. ALÍQUOTAS DE 25% E 27%. LEI N. 6.763/75. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE (ART. 155, § 2º, III, CF). REDUÇÃO DA ALÍQUOTA PARA O PERCENTUAL MÍNIMO (18%). FACULDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. A Constituição da Republica, no art. 155, § 2º, III, estabelece a competência dos Estados e Distrito Federal para instituir, entre outros tributos, o ICMS, com a possibilidade de adoção do princípio da seletividade a considerar a essencialidade das mercadorias e dos serviços para fins de fixação da alíquota.

2. O Estado de Minas Gerais, por meio da Lei nº 6.763/75, no uso da faculdade legal, optou por não aplicar o princípio da seletividade, estabelecendo que sobre as operações que envolvam energia elétrica e serviço de telecomunicação incidam alíquotas de 25 e 27% respectivamente.

3. Considerando a inexistência de qualquer ilegalidade na alíquota praticada pelo Estado de Minas Gerais e que a apelante não demonstrou que o pagamento do imposto no percentual estabelecido por Lei inviabilizará a atividade empresarial ou ocasionará prejuízo grave, de incerta ou difícil reparação, não há que se falar em reforma da sentença.

4. Não se deve reduzir o valor dos honorários advocatícios quando arbitrado em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.19.023054-0/003 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): PET CENTER COMERCIO E PARTICIPACOES S.A. - APELADO (A)(S): ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 19ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO.

DES. BITENCOURT MARCONDES

RELATOR





DES. BITENCOURT MARCONDES (RELATOR)



V O T O

Trata-se de recurso de apelação interposto por PET CENTER COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES S.A. contra sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito Maria Luíza Santana Assunção, da 3ª Vara de Feitos Tributários Estaduais da comarca de Belo Horizonte, que, nos autos da ação ajuizada contra o ESTADO DE MINAS GERAIS, julgou improcedentes os pedidos.

Pleiteia a reforma da sentença, aos seguintes argumentos: i) contraria flagrantemente a legislação de regência e a mais acerta jurisprudência, não havendo que se falar em 'alíquota razoável', pois flagrantemente exorbitantes; ii) o apelado fixou as alíquotas do ICMS incidente nos serviços de energia elétrica (serviços cuja essencialidade é notória para o desempenho de toda e qualquer atividade) de forma diferenciada e majorada em relação ao patamar de alíquota aplicável nas operações internas e gerais, desrespeitando o critério da essencialidade e inovando em relação à flexibilização do critério isonômico aplicável à tributação; iii) faz jus ao recolhimento do ICMS incidente sobre os serviços de fornecimento de energia elétrica e telecomunicação no percentual mínimo, haja vista a essencialidade dos serviços, sob pena de afronta ao Princípio Constitucional da Seletividade, elencado no art. 155, § 2º, III, da CR/88, com a repetição do que pagou indevidamente nos últimos cinco anos; iv) como foi o Estado quem deu causa à demanda, na medida em que ao longo dos últimos anos exige ICMS em alíquota exorbitante em face dos serviços de energia elétrica, em contrariedade à previsão constitucional de seletividade, deve arcar integralmente com os honorários de sucumbência e perdas e danos e, na eventualidade de não ser reformada a sentença, os honorários devem ser reduzidos.

Contrarrazões apresentadas em doc. de ordem n. 60.

É o relatório.

Conheço do recurso, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

I - DO OBJETO DO RECURSO

Trata-se de ação ajuizada por PET CENTER COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES S/A. contra o ESTADO DE MINAS GERAIS, pretendendo, em razão da essencialidade dos serviços de fornecimento de energia elétrica e telecomunicação, que o recolhimento do ICMS passe a ocorrer considerando a alíquota mínima, qual seja, 18%.

A i. Magistrada a quo julgou improcedentes os pedidos pelos seguintes fundamentos, in verbis:

(...)

2 - FUNDAMENTAÇÃO

A controvérsia circunscreve-se à suposta ilegalidade na exigência da alíquota de 25% do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica pretendendo a parte autora sua redução diante da essencialidade dos serviços.

Pois bem.

Nos termos do art. 155 da Constituição da Republica compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

"I - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2.º O imposto previsto no inciso I atenderá ao seguinte:

(...)

II - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;"

Pela interpretação do supramencionado artigo, a seletividade na fixação da alíquota do ICMS é uma faculdade conferida ao legislador e não uma obrigatoriedade.

Assim, cabe ao Estado de Minas Gerais reconhecer ou não a essencialidade do serviço de fornecimento de energia elétrica. O ato administrativo/tributário é discricionário, o que afasta do contribuinte de fato o direito de exigir a pretensa seletividade.

A rigor, o limite de atuação do Judiciário é a verificação da legalidade, afigurando-se impossível invadir a competência do Poder Legislativo no sentido de quantificar a alíquota do tributo a ser observada.

No âmbito do Estado de Minas Gerais, foi editado o Decreto nº 43.080/2002, que é o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (RICMS), no qual consta expressamente a exigência das alíquotas do ICMS em 25% para os serviços de "energia elétrica para consumo da classe Comercial, Serviços e outras Atividades, assim definida pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), exceto para os imóveis das entidades religiosas, das entidades beneficentes educacionais, de assistência social ou de saúde, inclusive filantrópicas, e dos hospitais públicos e privados".

No mesmo sentido, a Lei n. 6.763/75 estabelece a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) nas operações com as mercadorias e nas prestações de serviços relacionados na Tabela F, a qual foi modificada pela Lei n. 21.782/15, a fim de acrescentar o item 12, que estabelece:

"12 - Energia elétrica para consumo da classe Comercial, Serviços e outras Atividades, assim definida pela Agência Nacional de Energia Elétrica - Aneel -, exceto para os imóveis das entidades religiosas, das entidades beneficentes educacionais, de assistência social ou de saúde, inclusive filantrópicas, e dos hospitais públicos e privados."

Logo, as operações de energia elétrica contam com a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), no âmbito do Estado de Minas Gerais.

Repito, por oportuno, que a Constituição da Republica foi taxativa quanto à mera possibilidade de adoção do princípio da essencialidade, não sendo obrigatória, portanto, a quantificação de alíquota em patamar inferior em decorrência da essencialidade do produto ou da mercadoria.

Diante de tais considerações, entendo que inexiste irregularidade na cobrança do tributo nas alíquotas estabelecidas pelo Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (RICMS), sendo, portanto, descabido falar em inconstitucionalidade da norma inserta no art. 42, inciso I, item a. 12 da Parte Geral do mencionado Regulamento, bem como no item 12 da Tabela F da Lei nº 6.763/1975 (com redação dada pelo art. 5º da Lei Estadual nº 21.781/15).

Diante de tais considerações, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe.

3 - DISPOSITIVO

Por tais fundamentos, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos iniciais, resolvendo, assim, o mérito da demanda, em conformidade com o disposto no art. 487, inc. I do CPC.

Diante da sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.



Pleiteia a reforma da sentença, uma vez que contraria flagrantemente a legislação de regência e a mais acerta jurisprudência, não havendo que se falar em 'alíquota razoável', pois flagrantemente exorbitantes.

Sustenta que o apelado fixou as alíquotas do ICMS incidente nos serviços de energia elétrica (serviços cuja essencialidade é notória para o desempenho de toda e qualquer atividade) de forma diferenciada e majorada em relação ao patamar de alíquota aplicável nas operações internas e gerais, desrespeitando o critério da essencialidade e inovando em relação à flexibilização do critério isonômico aplicável à tributação.

Requer a reforma da sentença para que possa recolher o ICMS incidente sobre os serviços de fornecimento de energia elétrica e telecomunicação no percentual mínimo, haja vista a essencialidade dos serviços, sob pena de afronta ao Princípio Constitucional da Seletividade, elencado no art. 155, § 2º, III, da CR/88, com a repetição do que pagou indevidamente nos últimos cinco anos.

A sentença não merece reforma.

A Constituição da Republica, no art. 155, § 2º, III, estabelece a competência dos Estados e Distrito Federal para instituir, entre outros tributos, o ICMS, com a possibilidade de adoção do princípio da seletividade a considerar a essencialidade das mercadorias e dos serviços para fins de fixação da alíquota.

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

Da leitura do disposto acima transcrito, vê-se que aos Estados é facultada a possibilidade de adotarem o princípio da seletividade quando da definição das alíquotas referentes ao ICMS, e, nessa hipótese, devem exercer juízo de valor para fins de definir quais atividades são consideradas essenciais. Dito de outro modo, ao Estado que optar por aplicar o princípio da seletividade, impondo alíquotas diferentes para diferentes produtos e serviços, é imprescindível que tenha a essencialidade de cada um como parâmetro.

Nesse sentido, leciona Ricardo Alexandre:

Caso o legislador estadual opte por adotar a seletividade, as alíquotas deverão ser fixadas de acordo com a essencialidade do produto, sendo menores para os gêneros considerados essenciais e maiores para os supérfluos, de forma a gravar de maneira mais onerosa os bens consumidos principalmente pelas pessoas de maior capacidade contributiva, desonerando os bens essenciais, consumidos por pessoas integrantes de todas as classes sociais.



Considerando os serviços de fornecimento de energia elétrica e de telecomunicação, no âmbito do Estado de Minas Gerais, a Lei nº 6.763/75 (que consolida a Legislação Tributária do Estado de Minas Gerais e dá outras providências), estabelece alíquotas de 25 e 27%, respectivamente (art. 12, I, a, tabela F - 12 e art. 12, I, j).

Art. 12 - As alíquotas do imposto, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, são:

I - nas operações e prestações internas:

a - 25% (vinte e cinco por cento), nas operações com as mercadorias e nas prestações de serviços relacionados na Tabela F, anexa a esta Lei;

[...]

j) 27% (vinte e sete por cento), na prestação de serviço de comunicação, de 1º de janeiro de 2016 a 31 de dezembro de 2019, e 25% (vinte e cinco por cento), a partir de 1º de janeiro de 2020;

[...]

TABELA F (a que se refere a alínea a do inciso I do artigo 12 da Lei nº 6.763, de 26/12/75)

[...]

12 - Energia elétrica para consumo da classe Comercial, Serviços e outras Atividades, assim definida pela Agência Nacional de Energia Elétrica - Aneel -, exceto para os imóveis das entidades religiosas, das entidades beneficentes educacionais, de assistência social ou de saúde, inclusive filantrópicas, e dos hospitais públicos e privados.

Tecidas estas considerações, no caso em análise, a apelante, como já consignei no julgamento do Agravo de Instrumento sequencial 001, limita-se a defender a essencialidade do fornecimento de energia elétrica e do serviço de telecomunicação, objetivando a aplicação da alíquota de 18% (dezoito por cento).

No que concerne à seletividade impende consignar que a Constituição da Republica não impôs a necessidade de se observar a alíquota mínima em razão da essencialidade da mercadoria ou serviço, mas sim, conferiu aos Estados a possibilidade de adotar referido princípio. Desse modo, o reconhecimento da essencialidade e a adoção da seletividade na fixação das alíquotas de ICMS constitui uma faculdade do legislador e não uma obrigação.

Nesse sentido:

EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - LEGITIMIDADE ATIVA - CONSUMIDOR - ALÍQUOTA - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - APLICAÇÃO FACULTATIVA - INTELIGÊNCIA DO ART. 155, § 2º, III, DA CRFB/88 - REDUÇÃO DA ALÍQUOTA E RESTITUIÇÃO DE VALORES - IMPOSSIBILIDADE. 1. O consumidor do serviço de energia elétrica possui legitimidade ativa para a causa em que se discute a cobrança de ICMS que entende indevida ( REsp. XXXXX/SC). 2. A seletividade do ICMS em função da essencialidade é facultativa, conforme prevê o art. 155, § 2º, III, da CR, não sendo possível impor ao ente público a utilização de alíquota seletiva para a cobrança do imposto. 3. Se o Estado valeu-se da opção, constitucionalmente garantida, de não adotar a seletividade para o ICMS, não há que se falar em redução da alíquota nas operações de fornecimento de energia elétrica e em restituição de valores quando a alíquota aplicada observa o disposto no RICMS/MG.1

Nesse contexto, se o legislador mineiro entendeu, por motivos de política fiscal, que as alíquotas de 25 e 27%, incidentes, respectivamente, sobre os serviços de fornecimento de energia elétrica e sobre os serviços de telecomunicação são as mais adequadas e convenientes, não se verifica, de plano, a existência de qualquer ilegalidade.

Essa a jurisprudência dominante deste Egrégio Tribunal e desta 19ª Câmara Cível, in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - REDUÇÃO DE ALÍQUOTA - IMPOSSIBILIDADE - COBRANÇA CONSONANTE COM A LEI E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Consoante disposto no inciso III do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, a ordem constitucional autorizou a adoção da seletividade em relação ao ICMS, em razão da essencialidade das mercadorias e dos serviços, enquanto uma faculdade atribuída ao legislador infraconstitucional e, assim, desprovida de caráter obrigatório aos Estados e ao Distrito Federal.

A alíquota do ICMS nas operações de fornecimento de energia elétrica para consumo comercial foi estabelecida em 25% em Minas Gerais pelo Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (RICMS), aprovado pelo Decreto nº 43.080/2002.

Considerando a facultatividade, o Estado de Minas Gerais pode majorar ou minorar as alíquotas do ICMS em razão da essencialidade das mercadorias e dos serviços, não sendo admissível a imposição de alíquota pelo Poder Judiciário, sob pena de inobservância ao princípio constitucional da separação dos Poderes. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.18.101998-5/002, Relator (a): Des.(a) Leite Praça , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/06/2020, publicação da sumula em 25/06/2020).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. ALÍQUOTAS DE 25% E 27%. LEI N. 6.763/75. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE (ART. 155, § 2º, III, CF). REDUÇÃO DA ALÍQUOTA PARA O PERCENTUAL MÍNIMO (18%). FACULDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. A Constituição da Republica, no art. 155, § 2º, III, estabelece a competência dos Estados e Distrito Federal para instituir, entre outros tributos, o ICMS, com a possibilidade de adoção do princípio da seletividade a considerar a essencialidade das mercadorias e dos serviços para fins de fixação da alíquota.

2. O Estado de Minas Gerais, por meio da Lei nº 6.763/75, no uso da faculdade legal, optou por não aplicar o princípio da seletividade, estabelecendo que sobre as operações que envolvam energia elétrica e serviço de telecomunicação incidam alíquotas de 25 e 27% respectivamente.

3. Considerando a inexistência de qualquer ilegalidade na alíquota praticada pelo Estado de Minas Gerais e que a agravante não demonstrou que o pagamento do imposto no percentual estabelecido por Lei inviabilizará a atividade empresarial ou ocasionará prejuízo grave, de incerta ou difícil reparação, não há que se falar em reforma da decisão agravada. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.18.135588-4/001, Relator (a): Des.(a) Bitencourt Marcondes , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/04/2019, publicação da sumula em 16/04/2019)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO - ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO - ALÍQUOTAS DE 25% E 27% - PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE - FACULDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR - ARTIGO 155, PARÁGRAFO 2º, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA - TUTELA DE URGÊNCIA - REQUISITOS - AUSÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO.

I - De acordo com o artigo 300, caput, do CPC/15, para o deferimento da antecipação de tutela de urgência, como pleiteado na ação matriz, necessário se faz a probabilidade do direito invocado e o perigo na demora da prestação jurisdicional.

II - A Constituição da Republica, no art. 155, § 2º, III, estabelece a competência dos Estados e Distrito Federal para instituir, entre outros tributos, o ICMS, com a possibilidade de adoção do princípio da seletividade a considerar a essencialidade das mercadorias e dos serviços para fins de fixação da alíquota.

III - Da análise da referida disposição constitucional, extrai-se que a seletividade e a essencialidade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, e não obrigação.

IV - O Estado de Minas Gerais, por meio da Lei nº 6.763/75, no uso da faculdade legal, optou por não aplicar o princípio da seletividade, estabelecendo que sobre as operações que envolvam energia elétrica e serviço de telecomunicação incidam alíquotas de 25 e 27% respectivamente.

V - Considerando a inexistência de qualquer ilegalidade na alíquota praticada pelo Estado de Minas Gerais e que as agravantes não demonstraram que o pagamento do imposto no percentual estabelecido por lei lhes causará prejuízos patrimoniais e financeiros irreparáveis, não há que se falar em reforma da decisão agravada. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.18.086932-3/001, Relator (a): Des.(a) Kildare Carvalho , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/05/2019, publicação da sumula em 31/05/2019)



Ademais, a apelante, instada a especificar as provas que desejava produzir, pugnou pelo julgamento antecipado da lide, ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe competia de demonstrar que o pagamento do imposto no percentual estabelecido por Lei inviabilizará a atividade empresarial ou ocasionará prejuízo grave, de incerta ou difícil reparação.

Desse modo, em que pese a irresignação da recorrente, a sentença deve ser mantida.

3 - DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Em atenção ao princípio da eventualidade, a apelante requer a redução dos honorários advocatícios, fixados na sentença em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Razão não lhe assiste.

Nos termos da norma inserta no art. 85, § 2º, do CPC/2015, os honorários de sucumbência devem ser arbitrados entre o mínimo de 10 (dez) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido, ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos, em qualquer caso, os seguintes parâmetros: (i) o grau de zelo profissional; (ii) o lugar da prestação do serviço; (iii) a natureza e a importância da causa; e, (iv) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso em apreço, ao julgar improcedente a ação, a MMª. Juíza a quo fixou os honorários em 10% do valor atualizado da causa, ou seja, no percentual mínimo previsto, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e às especificidades do caso concreto, o que enseja o desprovimento do recurso também neste ponto.

II - CONCLUSÃO

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para o correspondente a 13% do valor atualizado da causa.

É como voto.



DES. LEITE PRAÇA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. VERSIANI PENNA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO."

1 TJMG. Ap. Cível nº 1.0153.14.003062-5/001. Rel. Des. EDILSON FERNANDES. 6ª CACIV. DJ 13/12/2016. DJe 25/01/2017.

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