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24 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão Especial / ÓRGÃO ESPECIAL
Publicação
01/09/2021
Julgamento
15 de Julho de 2021
Relator
Kildare Carvalho
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Inteiro Teor



EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MUNICÍPIO DE DIAMANTINA - LEIS N. 2.623/2000, 2.886/2003, 3.310/2007, COM A REDAÇÃO ALTERADA PELA LEI N. 3.352/2008 E ARTIGOS 10 E 11, §§ 1º A 7º, DA LEI N. 3.644/2011 - CONCESSÃO DE APOSTILAMENTO - PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, DA MORALIDADE E DA ISONOMIA - VIOLAÇÃO - PEDIDO JULGADO PROCEDENTE - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - CABIMENTO. A continuidade da percepção dos valores correspondentes ao exercício de cargo de provimento em comissão em virtude do preenchimento de critério meramente temporal não se harmoniza com o princípio da eficiência, porquanto causa significativo impacto nos gastos do setor público com pessoal, sem qualquer exigência de resultados do agente público, bem como viola o princípio da moralidade, da isonomia e as regras da boa administração, pois se autoriza por meio dele que servidores aufiram remuneração incompatível com a complexidade e a responsabilidade das atribuições do cargo efetivo e com a escolaridade exigida para o seu desempenho, em inobservância aos valores éticos e de justiça, contrariando os anseios da coletividade. Cabível a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para conferir efeitos prospectivos à decisão, de modo a somente produzir efeitos a partir da conclusão do julgamento da ação direta de constitucionalidade, considerando a natureza alimentar das verbas instituídas pelas normas declaradas inconstitucionais e a presunção de boa-fé daqueles que as recebem. V.V.: - A Emenda à Constituição Estadual nº 57/2003, por não expressar conteúdo principiológico, não restringe a margem de discricionariedade do Município para regular, dentro do seu território, o instituto do apostilamento de modo diverso. - Afiguram-se constitucionais as Leis nº 2.623/2000, nº 2.886/2003, nº 3.310/2007 e nº 3.644/2011 do Município de Diamantina que asseguraram o direito adquirido à estabilidade financeira de seus servidores.

AÇÃO DIRETA INCONST Nº 1.0000.18.100639-6/000 - COMARCA DE DIAMANTINA - REQUERENTE (S): PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA - REQUERIDO (A)(S): PREFEITO MUNICIPAL DE DIAMANTINA, PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE DIAMANTINA - AMICUS CURIAE: FUNDO MUNICIPAL DE PREVIDÊNCIA DE DIAMANTINA - FUMPREV

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, o ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, por maioria, vencido o Relator, em JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO.

DES. KILDARE CARVALHO

RELATOR.

DES. EDILSON OLÍMPIO FERNANDES

RELATOR PARA O ACÓRDÃO





DES. KILDARE CARVALHO (RELATOR)



Trato de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça em face da Lei nº 2.623/2000, da Lei nº 2.886/2003, da Lei nº 3.310/2007, com a redação alterada pela Lei nº 3.352/2008, bem como do art. 10 e do art. 11 e seus §§ 1º a 7º da Lei nº 3.644/2011, todos do município de Diamantina.

Sustenta o requerente que as situações administrativas de recrutamento especial (amplo ou limitado) são instáveis por natureza, sendo o recrutamento especial incompatível, em sua própria essência, com a superveniente estabilização financeira, instituidora de verdadeiro paradoxo jurídico, qual seja, recrutamento excepcional e instável propulsor de incrementos na remuneração ordinária, de forma estável e definitiva, com lastro em serviço não mais realizado ou prestado. Alega que por meio dos diplomas legais ora impugnados, a isonomia e a impessoalidade foram quebradas, porquanto o favorecimento de alguns servidores em detrimento de outros importa descumprimento dos mencionados princípios constitucionais. Aduz ter sido abalado ainda o princípio da moralidade, já que faltou à Administração municipal a isenção necessária para gerir a coisa pública, ao arrepio do interesse público. Defende que a afronta aos referidos princípios ofende o art. 37, caput, da CF/898 e o art. 13, caput, da CEMG/89. Argumenta que os dispositivos legais em questão estão eivados de inconstitucionalidades em virtude da nova redação do inciso V, do art. 37 da CR, dada pela EC nº 19/1998 e repetida no caput do art. 23 da CEMG. Destaca que a interpretação mais adequada é aquela no sentido de que inviável o recebimento de gratificações por servidor público que não mais exerça as atribuições constitucionais inerentes a cargo em comissão ou à função de confiança, na medida em que a remuneração de um cargo público esta intrinsecamente vinculada ao conjunto de suas atribuições, sendo inconcebível e imoral o desvirtuamento dessa premissa, como ocorreu na legislação ora hostilizada. Menciona que, ao estabelecer que os cargos em comissão somente poderiam ser direcionados à direção, à chefia e ao assessoramento, a Constituição da Republica vinculou o legislador infraconstitucional, que não possui a faculdade de estender a contraprestação pecuniária devida pelo exercício daqueles a ocupantes de cargos que não sejam da mesma natureza. Afirma que o Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo a inexistência de conflito entre o instituto do apostilamento e o inciso XI, do art. 37 da Constituição Federal, somente porque a estabilidade financeira não se afigurava inconstitucional anteriormente à EC nº 19/1998. Aponta que, embora a Suprema Corte brasileira ainda não tenha se posicionado acerca da incompatibilidade entre referido instituto e a ordem constitucional vigente, já reconheceu a impossibilidade de manutenção do pagamento de gratificações, uma vez cessada a realização da função que o originou. Com base nestas considerações, requer seja declarada a inconstitucionalidade da Lei nº 2.623/2000, da Lei nº 2.886/2003, da Lei nº 3.310/2007, com a redação alterada pela Lei nº 3.352/2008, bem como do art. 10 e do art. 11 e seus §§ 1º a 7º da Lei nº 3.644/2011, todos do município de Diamantina.

A COPEQ - Coordenação de Pesquisa e Orientação Técnica informou, no documento eletrônico de ordem nº 03, a ausência de manifestação do Órgão Especial acerca dos dispositivos legais questionados na presente ação direta.

Sem pedido de concessão de medida cautelar.

Manifestação do Município de Diamantina e do Prefeito Municipal de Diamantina, Sr. Juscelino Brasiliano Roque, pela improcedência da ação ou, alternativamente, caso se entenda pela inconstitucionalidade parcial ou total das leis, que sejam modulados os efeitos da decisão (documento de ordem eletrônica nº 11).

Manifestação da Câmara Municipal de Diamantina no documento eletrônico de ordem nº 17.

Parecer da Procuradoria de Justiça conforme documentos de ordem eletrônica nº 24 e 36, pela procedência do pedido.

Deferido o pedido de admissão do FUMPREV - Fundo Municipal de Previdência de Diamantina como amicus curiae nos autos, conforme decisão de ordem nº 25, tendo o órgão apresentado Estudo Técnico por meio dos documentos eletrônicos de ordem nº 27 a 32.

Este o relatório.

Pois bem. Quanto ao mérito, como se vê, a presente ação direta põe em perspectiva a compatibilidade das Leis nº 2.623/2000, nº 2.886/2003, nº 3.310/2007 e os arts. 10 e 11, § 1º a 7º da Lei nº 3.644/2011, todos do Município de Diamantina com o regramento constitucional que trata dos direitos dos servidores públicos.

A questão, in casu, deve ser vista sob a ótica da inconstitucionalidade material ou nomoestática, ou seja, examinando-se se o conteúdo dos atos se acham em desacordo com o conteúdo da Constituição Estadual.

Para facilitar a exposição do raciocínio, peço vênia para transcrever os diplomas legais objeto de questionamento nesta ação:



LEI Nº 2.263, DE 10 DE MAIO DE 2000

"Art. 1º - Os servidores municipais ocupantes de cargos em comissão que na data da publicação desta lei tiverem, pelo menos, quatro (04) anos ininterruptos ou seis (06) anos alternados de exercício em cargo comissionado serão apostilados com as vantagens do último cargo que exercido ininterruptamente, pelo menos, durante (12) doze meses.

§ 1º - Não tendo o servidor exercido o último cargo comissionado, pelo menos durante 12 (doze) meses ininterruptos, será apostilado pelo cargo comissionado anteriormente exercido.

§ 2º. Ficam mantidos os apostilamentos dos servidores não efetivos, concedidos anteriormente, desde que os servidores tenham sido aprovados no Concurso Público mencionado no artigo 2º desta lei.

Art. 2º - Farão juz (sic) aos benefícios desta lei os servidores municipais aprovados no concurso público realizado pela Prefeitura Municipal de Diamantina de acordo com o Edital de Concurso Público nº 01/99 de 23/12/99.

Art. 3º - O apostilamento terá seu efeito contado a partir da data da homologação do concurso, se efetivando, automaticamente, com o ato de nomeação dos servidores, em razão da aprovação no concurso público mencionado no artigo 2º, desta lei.

§ 1º - Para cumprir o disposto no Caput deste artigo, o Prefeito Municipal baixará, no mesmo dia da nomeação dos servidores, decreto, individual ou coletivo, contendo o nome dos servidores apostilados, mencionando o cargo e a referência na qual foram apostilados.

§ 2º - O Secretário Municipal de Administração deverá publicar, no quadro de editais da Prefeitura, até trinta (30) dias, após a homologação do concurso, o nome dos servidores beneficiados, com os respectivos cargos e referências.

Art. 4º - Os servidores apostilados estão sujeitos, em caso de exoneração do cargo comissionado, a pedido ou ex-officio, a cumprir a mesma carga horária dos titulares em exercício.

§ 1º - O servidor municipal apostilado poderá, se requerer, (sic) cumprir jornada de trabalho inferior a do titular do cargo, desde que autorizados pelo Senhor Prefeito, após ouvir o respectivo Secretário Municipal.

§ 2º - Durante o período em que houver a redução da jornada de trabalho mencionada no § 1º, deste artigo, (sic) o servidor perceberá 50% (cinquenta por cento) a menos, (sic) do vencimento do cargo comissionado, excluído (sic) do desconto as vantagens incorporadas ao vencimento.

Art. 5º. - A aposentadoria do servidor apostilado se dará integralmente, após cinco (05) anos do exercício do cargo comissionado no qual foi apostilado, ou proporcionalmente, com 1/5 do valor da Comissão, por ano de exercício no cargo.

Art. 6º - Os apostilamentos concedidos sem a observância das normas estabelecidas nesta lei são ineficazes.

Art. 7º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.".

LEI Nº 2.886, DE 31 DE DEZEMBRO DE 2003

"Art. 1º - Os servidores públicos efetivos, aprovados em concurso de provas e de provas e títulos, que em 30 de abril de 2004, tiverem, pelo menos, quatro (04) anos ininterruptos ou seis (06) anos alternados de exercício em cargo comissionado será apostilado com as vantagens do último cargo, desde que exercido ininterruptamente, pelo menos, durante (12) doze meses.

Parágrafo único - Não tendo o servidor exercido o último cargo comissionado, pelo menos, durante doze (12) meses ininterruptos, será apostilado pelo cargo comissionado anteriormente exercido.

Art. 2º - Os servidores apostilados, por esta Lei, não estão sujeitos, em caso de exoneração do cargo comissionado, a pedido ou ex-offício, a cumprir a mesma carga horária dos titulares em exercício.

§ 1º - O servidor municipal apostilado poderá, se requerer, (sic) cumprir jornada de trabalho inferior a (sic) do titular do cargo, desde que autorizado pelo Senhor Prefeito, após ouvir o respectivo Secretário Municipal.

§ 2º - Durante o período em que houver a redução da jornada de trabalho mencionada no § 1º deste artigo, o servidor perceberá 50% (cinquenta por cento) a menos (sic) do vencimento do cargo comissionado, excluído (sic) do desconto as vantagens incorporadas ao vencimento.

Art. 3º - Os apostilamentos concedidos sem a observância das normas estabelecidas nesta lei são ineficazes.

Art. 4º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.".

LEI Nº 3.310, DE 26 DE DEZEMBRO DE 2007

"Art. 1º - O servidor público efetivo, aprovado em concurso de provas e/ou de provas e títulos, que em 31 de dezembro de 2008, tiver, pelo menos, (02) dois anos ininterruptos ou (04) quatro alternados de exercício em cargo comissionado será apostilado com as vantagens do último cargo, desde que exercido ininterruptamente, pelo menos, durante (12) doze meses, e que dele não tenha sido exonerado por penalidade (artigo com a redação alterada pela Lei nº 3.352 de 03 de abril de 2008).

§ 1º - Não tendo o servidor exercido o último cargo comissionado, pelo menos, durante doze (12) meses ininterruptos, será apostilado pelo cargo comissionado anteriormente exercido, desde que cumprido o lapso de tempo a que alude o" caput "deste artigo, e desde que não seja ou não tenha sido exonerado por penalidade (dispositivo inserido pela Lei nº 3.352 de 03 de abril de 2008).

§ 2º - O servidor municipal que tenha completado os prazos estabelecidos nesta Lei antes de 1º de abril de 2008, e que tenha sido exonerado do cargo em razão de ter sido aprovado em concurso público, faz jus ao apostilamento (dispositivo inserido pela Lei nº 3.352 de 03 de abril de 2008).

Art. 2º. O servidor ocupante de cargo em comissão, apostilado por esta Lei, exonerado a pedido ou ex-offício, deverá cumprir a mesma carga horária do cargo comissionado.

§ 1º - O servidor que encontrara-se na situação mencionada no 'caput' deste artigo, poderá requerer jornada de trabalho inferior, desde que autorizado pelo Prefeito Municipal.

§ 2º - Durante o período em que houver a redução da jornada de trabalho mencionada no § 1º deste artigo, o servidor perceberá 50% (cinquenta por cento) a menos do vencimento do cargo comissionado em que estiver apostilado, excluído (sic) do desconto, as vantagens incorporadas ao vencimento.

Art. 3º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.".

LEI Nº 3.644, DE 15 DE AGOSTO DE 2011

...

"Art. 10 - O servidor efetivo no cargo de Engenheiro ou Arquiteto, quando ocupando a Coordenação de Projetos de Engenharia e Arquitetura, poderá ter seu vencimento acrescido do percentual de 60% a título de Gratificação de Função, devidamente individualizada e limitada esta gratificação a um servidor por vez.

Art. 11 - Fica convertida em vantagem pessoal a diferença entre o cargo efetivo do servidor apostilado e o valor do cargo comissionado em que foi concedido o apostilamento e incorporada ao seu vencimento para todos os efeitos, inclusive aposentadoria e pensão.

§ 1º - A vantagem pessoal a título de apostilamento de que trata o caput deste artigo será incorporada, para todos os efeitos, ao vencimento básico do servidor, inclusive para fins de aposentadoria e pensão, será nominalmente identificada e sujeita exclusivamente a atualização decorrente da revisão geral da remuneração dos servidores municipais.

§ 2º. Para efeito do cálculo da vantagem pessoal definida no caput deste artigo, será considerado o valor do cargo do servidor efetivo e o valor do cargo comissionado em que apostilou (sic), tomando-se como referência o valor do cargo efetivo e do cargo comissionado em dezembro de 2010.

§ 3º - No enquadramento dos servidores apostilados, após calcular o valor da parcela referente ao apostilamento e atendidas as regras do parágrafo primeiro deste artigo, será concedido ainda um aumento de 12% sobre a diferença convertida em vantagem pessoal de apostilamento.

§ 4º - O percentual de 12% a que se refere o parágrafo anterior representa 7% a título de revisão geral anual mais 5% de ganho real a título de incentivo.

§ 5º - Os benefícios deste artigo serão aplicados aos servidores apostilados com efeito retroativo a 01 de janeiro de 2011 e será pago em parcela única na folha referente ao mês subsequente a (sic) aprovação final desta lei.

§ 6º - Os servidores apostilados devem cumprir a mesma carga horária semanal do cargo que deu origem ao apostilamento.

§ 7º - Poderá haver redução da carga horária a que se refere o § 4º deste artigo, até o limite da carga horária do cargo efetivo do servidor, com a redução proporcional dos vencimentos.".



O Procurador-Geral aponta ofensa à Constituição Estadual quando o texto dispõe sobre a possibilidade de assegurar o direito adquirido em face de norma que considera inconstitucional, qual seja, aquela que permite o instituto da estabilização financeira nos Municípios.

Dispõe o art. 13, da Constituição do Estado:



"Art. 13 - A atividade de administração pública dos Poderes do Estado e a de entidade descentralizada se sujeitarão aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e razoabilidade.

§ 1º - A moralidade e a razoabilidade dos atos do Poder Público serão apuradas, para efeito de controle e invalidação, em face dos dados objetivos de cada caso.".



E ainda o art. 165, § 1º, prevê:



"Art. 165. Os Municípios do Estado de Minas Gerais integram a República Federativa do Brasil.

§ 1º. O Município, dotado de autonomia política, administrativa e financeira, organiza-se e rege-se por sua Lei Orgânica e demais leis que adotar, observados os princípios da Constituição da Republica e os desta Constituição.".



À luz de tais dispositivos, é certo que outrora já considerei que a revogação do benefício do apostilamento em nível estadual constrangia o espaço de discricionariedade dos entes municipais, tornando inconstitucionais as disposições locais que asseguravam a concessão da parcela.

À luz, porém, do binômio transitividade-intransitividade das normas constitucionais, reconheci posteriormente a necessidade de revisão do meu posicionamento.

É que o benefício do apostilamento, ao fim e a cabo, é elemento relativo ao regime jurídico dos servidores públicos estaduais, revelando-se como expressão da autonomia político-administrativa do ente regional para disciplinar o conteúdo do vínculo jurídico mantido por seus servidores com as respectivas entidades pagadoras.

A matriz constitucional do dispositivo não faz dele, obrigatória e necessariamente, critério que limita e constrange a autonomia administrativa dos entes políticos menores. Para que tivesse aptidão para espraiar efeitos para além dos limites territoriais do ente que a promulgou, a norma precisaria portar algum conteúdo principiológico, disciplinar a forma de repartição de competências entre os Poderes da República, ou, quando menos, expressar o exercício de uma competência legislativa privativa do ente estadual.

Essa transitividade - a capacidade de vincular as escolhas políticas dos entes públicos inferiores - não alcança dispositivos como aqueles veiculados na EC nº 57/2003, responsáveis por apenas definir a lista de direitos componentes do regime jurídico estatutário.

Para a presente discussão, por analogia, transporta-se a classificação feita pela doutrina - e acolhida pela jurisprudência -, entre as normas de reprodução obrigatória e aquelas de mera imitação. Ela é propriamente empregada para categorizar as normas constitucionais, à luz da relação que os ordenamentos constitucionais, federal e estaduais, mantêm entre si, mas serve de norte para entender a controvérsia constitucional nesta sede.

Segundo a pena abalizada da Raul Machado Horta, "são normas de reprodução aquelas situadas no campo das normas centrais, das normas de preordenação, como as de definição de competência, que se referem ao transporte compulsório, pelo constituinte estadual, das normas centrais da Constituição Federal para ordenamento constitucional do Estado-Membro. Já as denominadas 'de imitação', ao contrário das 'de reprodução', traduzem a adesão voluntária do constituinte a uma determinada disposição constitucional, expressando, pois, a autonomia do Estado-Membro". (HORTA, Raul Machado. A autonomia do Estado-Membro no direito constitucional brasileiro).

Como dito acima, a classificação tem um campo de aplicabilidade próprio, mas oferece parâmetros para se entender a relação entre as normas da Constituição do Estado não qualificáveis como "centrais" e as legislações municipais.

Da mesma forma com que uma norma da Constituição da Republica qualificada como de mera imitação não elimina o espaço de deliberação do Estado-Membro, uma norma da Constituição Estadual que não expresse qualquer conteúdo principiológico também não restringe a margem de discricionariedade do Município para regular, dentro do seu território, a mesma questão de modo diverso.

Em verdade, quando a Constituição define os direitos sociais de seus servidores, ela apenas esboça o conteúdo mínimo das garantias que lhes devam ser concedidas. Como margem mínima, está resguardada aos demais entes políticos a faculdade de preencher espaços adicionais com benefícios e vantagens que a ultrapassem.

Essa faculdade é garantida pela autonomia de que gozam os entes federados, apresentando-se como uma das manifestações da sua capacidade de auto-organizar-se e de gerir o interesse público de acordo com as especificidades que marcam o contexto local.

Pensar diferente seria obrigar os estratos menores da Federação a reproduzir os regimes jurídicos que os estratos maiores pensaram para si e, dessa forma, pensar aqueles como titulares de uma autonomia político-administrativa de estatura menor.

Em outras palavras, seria negar-lhes competência para conformar a política remuneratória do Município e utilizá-la como forma de incentivo e valorização de carreiras prioritárias para o desenvolvimento local.

Por essas razões, nego à EC nº 57/2003 transitividade que lhe permita definir e vincular o modo com que os Municípios estruturam o regime jurídico do seu quadro de pessoal.

Como consequência, não reconheço na concessão de apostilamento violação ao bloco normativo que lhe serve de fundamento de validade e, portanto, as normas do Município de Diamantina que garantem sua preservação àqueles servidores que já adquiriram seu direito, a despeito da posterior revogação do instituto, não padece de inconstitucionalidade.

Além de considerar que a proporcionalidade e razoabilidade não podem ser lidas à luz da previsão constitucional revogada - sob pena de utilizar como critério justamente o que se considerou inidôneo para parametrizar o controle -, reconheço-as como noções inseridas no espaço de discricionariedade de que goza o legislador.

Com efeito, dentro do espaço de conformação deixado pelas normas constitucionais, são legítimas as escolhas políticas feitas por ele.

A esse respeito, julgo não ser dado ao Poder Judiciário substituir aos Poderes representativos em seu juízo de conveniência e oportunidade, tão somente por julgar utilitariamente mais adequadas posições políticas próprias.

Além do mais, não considero que a Constituição traga um conteúdo objetivo do que seja o proporcional e o razoável, cujo acesso é privativo do Poder Judiciário e de cujo controle ele seja fiscal.

É difícil qualificar esse padrão de razoabilidade como ínsito ao ordenamento constitucional, e, portanto, vigente e eficaz mesmo depois de o prazo ter sido expressamente derrogado.

Por isso, nessas zonas cinzentas do controle de constitucionalidade, julgo prudente manter grau de deferência com as escolhas políticas feitas pelos outros Poderes, sob pena de invadir espaço de autonomia que a mesma Constituição lhes resguarda.

Neste sentido, tem sido o posicionamento deste Órgão Especial:



"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - APOSTILAMENTO - REVOGAÇÃO DO INSTITUTO, RESGUARDADO O DIREITO ADQUIRIDO - EC Nº 57/03 - NORMA DESTINADA A PODERES E ÓRGÃOS DO ESTADO - INAPLICABILIDADE AOS MUNICÍPIOS - AUTONOMIA POLÍTICA E ADMINISTRATIVA - COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE OS DIREITOS DOS SERVIDORES - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, EFICIÊNCIA, MORALIDADE E RAZOABILIDADE - INOCORRÊNCIA. Embora o apostilamento tenha sido revogado no âmbito estadual, na esfera municipal, fica ao seu cargo editar lei revogando o benefício, tendo em vista a autonomia política e administrativa desse ente federativo, a quem compete legislar sobre os direitos de seus servidores, sendo certo que o instituto, por si só, não viola os postulados constitucionais da isonomia, da eficiência, da moralidade e da razoabilidade, que devem ser verificados em cada caso." (TJMG, ADI nº1.0000.19.002258-2/000, Rel. Des. Geraldo Augusto, DJ 31/01/2020).

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MUNICÍPIO DE CAMBUÍ - LEI MUNICIPAL N.º 1.975/2008 - APOSTILAMENTO - EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 57/2003 - APLICAÇÃO LIMITADA AOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS - AUTONOMIA MUNICIPAL - POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE - PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA - PRINCÍPIO DA ISONOMIA - PRINCÍPIO DA MORALIDADE - FERIMENTO - INOCORRÊNCIA - REJEIÇÃO. 1. O § 1º do art. 32 da Constituição Estadual, alterado pela Emenda Constitucional nº 57/2003, somente se aplica aos servidores públicos estaduais e não impede que o Município disponha por meio de lei sobre o instituto do apostilamento no âmbito local. 2. É constitucional o instituto da estabilização de vencimentos previsto na esfera federativa de cada ente público (RE 563.965, Rel.ª Minª. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 11.02.2009, Repercussão Geral). 3. Como estímulo e sanção premial pelo ônus suportado pelo servidor efetivo, no exercício de funções de chefia, direção e assessoramento, pode o Município prever a estabilização do vencimento, sem que isso represente violação à razoabilidade, nem à proporcionalidade, sobretudo se a fixação do prazo e dos requisitos de concessão não desnaturam a finalidade do instituto que é estimular a permanência do servidor comissionado e a manutenção do vínculo de confiança, constitucionalmente previsto. 4. A alegação de que o apostilamento fere o princípio da eficiência não pode ser apurada no controle concentrado de inconstitucionalidade, se não há elementos nos autos que possibilitem aferir a efetiva violação, já que isto depende da verificação dos efeitos do instituto sobre a realidade administrativa municipal, que envolve a efetiva forma de utilização da vantagem e a sua assimilação motivacional pelos servidores que a recebem." (TJMG, ADI nº1.0000.17.092339-5/000, Relator para o acórdão Des. Edgard Penna Amorim, DJ 08/08/2018).



Cumpre por fim consignar que, no bojo do RE nº 563.965/RN, processado sob o regime de Repercussão Geral, a ilustre Ministra Relatora Carmen Lúcia pontuou que "o Supremo Tribunal Federal pacificou a sua jurisprudência sobre a constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira".

A despeito de a questão principal de fundo do apontado Recurso Extraordinário dizer respeito a gratificações, não há como olvidar que a premissa nele estabelecida constitui reforço argumentativo para a conclusão que ora se chega.

Com base nestas considerações, julgo improcedente o pedido inicial.

Façam-se as comunicações, remetendo cópia do acórdão ao órgão competente, nos termos do art. 336 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça.



DES. EDILSON OLÍMPIO FERNANDES (RELATOR PARA O ACÓRDÃO)



V O T O

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais ajuizou a presente ação visando à declaração de inconstitucionalidade da Lei n. 2.623/2000, da Lei n. 2.886/2003, da Lei n. 3.310/2007, com a redação alterada pela Lei n. 3.352/2008, bem como do artigo 10 e do artigo 11 e seus §§ 1º a 7º da Lei n. 3.644/2011, todos do município de Diamantina, que preveem a incorporação dos valores remuneratórios devidos em razão do exercício de cargo em comissão durante determinado período.

No âmbito do Estado de Minas Gerais, a Emenda Constitucional n. 57, de 15.07.2003, extinguiu o apostilamento. A partir da vigência da EC n. 57/2003, por força do disposto no artigo 121, §§ 1º, 2º e 3º, da Constituição Estadual, "os Poderes Legislativo e Judiciário, do Tribunal de Contas e do Ministério Público" do Estado de Minas Gerais, destinatários específicos da norma, assumiram a obrigação de extinguir o apostilamento, mediante encaminhamento de "projeto de lei contendo as regras de transição".

A citada emenda constitucional não alcança a autonomia municipal. Em observância aos princípios da harmonia e independência entre os Poderes da República e à autonomia dos entes federados (União, Estados, DF e Municípios), é necessário garantir e respeitar a diferenciação quanto à estrutura funcional de cada um dos entes e órgãos componentes da Federação. Tratando-se de direitos e garantias, a lei local não pode suprimir aqueles assegurados em sede constitucional, mas nada lhe impede de conceder além do que o próprio texto constitucional estabelece.

Embora o comando da EC n. 57/2003 seja ditado pela necessidade de compatibilizar as leis estaduais sobre o denominado apostilamento aos princípios orientadores da administração pública estadual, forçoso concluir que cada município deverá também extinguir a forma oblíqua de majoração de vencimentos dos seus servidores e nunca criar ou restabelecer o controvertido benefício, sob pena de vulnerar o disposto nos artigos 13, caput, da CEMG e 37, caput, da CRFB.

Dentre os princípios orientadores da atividade administrativa, destacam-se aqueles expressos no caput do artigo 37 da Constituição da Republica, bem como no caput do artigo 13 da Constituição Estadual, dispositivo este que incluiu a razoabilidade no rol dos princípios que informam a Administração Pública, juntamente com os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.

A propósito, ressalto que a Emenda Constitucional n. 57, de 15.07.2003, extinguiu o apostilamento, pautando-se nos princípios da moralidade e da eficiência, conforme se depreende da exposição de motivos da proposta de Emenda n. 48/2003, apresentada pelo Governador do Estado:



"Tenho a honra de passar às mãos de Vossa Excelência, solicitando submeter à apreciação dessa egrégia Assembléia Legislativa, o incluso projeto de emenda à Constituição do Estado, que visa à implementação de novo modelo de gestão da administração pública estadual, a se fundamentar, a partir deste marco, em princípios meritocráticos de produtividade e desempenho no serviço público.

A concepção que permeia todo este projeto consiste em superar o obsoleto sistema de progressão de remuneração, baseado apenas no critério do tempo de serviço. De fato, a experiência no serviço público é indicador que não pode ser desconsiderado. No entanto, apreciado isoladamente, o critério de tempo de serviço se apresenta como nefasto na medida em que premia a todos servidores indistintamente, independentemente do desempenho ou motivação individuais. E se a todos premia indistintamente, não há como o valor de tais benefícios, em termos financeiros, representar um adicional substancial a seus destinatários, não permitindo, pois, valorização realmente justa daqueles servidores dedicados e vocacionados para o serviço público profissional.

(...)

Importa destacar ainda que dos R$418 milhões da atual folha mensal de pagamento de pessoal, exceto militares, R$175 milhões representam encargos com adicionais de tempo de serviço - qüinqüênios, trintenários, biênios e apostilamentos -, ou seja, quase 42% da folha é gasta com vantagens pessoais. Caso não haja mudança na sistemática de concessão de benefícios na administração pública estadual, o crescimento vegetativo da folha, aliado ao ingresso de novos servidores, implicará comprometimento ainda maior das receitas do Estado e conseqüentemente corrosão de sua já flébil capacidade de investimentos, a qual esta gestão objetiva justamente resgatar.

(...)

Pelo exposto, torna-se nítida a lógica que permeia esta reforma constitucional, qual seja, a de uma verdadeira mudança de paradigma de gerenciamento da máquina pública do Estado, substituindo a atual noção de mérito como tempo de serviço pela verdadeira concepção de mérito, como produtividade e desempenho.

Dessa forma, a administração pública estadual ganha racionalidade nos gastos públicos e eficiência na prestação dos serviços aos cidadãos, por meio da valorização de servidores motivados, eficientes e produtivos." (http://www.almg.gov.br/atividade_parlamentar/tramitacao_projetos/documento.html?a=2003&n=48&t=PEC&doc=0)

Ao apreciar normas municipais concessivas do denominado apostilamento, tenho decidido pela sua inconstitucionalidade por violação de princípios norteadores da atividade administrativa, previstos no caput do artigo 37 da Constituição da Republica, bem como no caput do artigo 13 da Constituição Estadual, sendo, inclusive, esta a conclusão deste egrégio Órgão Especial na Ação Direta Inconstitucionalidade n. 1.0000.13.091486-4/000, de minha relatoria, que apreciou Lei n. 1.969/2011, do Município de João Monlevade, que versa sobre o plano de cargos, carreiras e vencimentos dos servidores públicos da Câmara Municipal (julgamento em 22/10/2014).

O princípio da eficiência submete a Administração Pública a uma noção de administração gerencial, na qual se privilegia a produtividade e a economicidade, exigindo-se presteza e rendimento funcional e a redução do desperdício de recursos públicos, ao passo que também prioriza o sistema de mérito, a exemplo do adicional de desempenho previsto no artigo 31 da Constituição do Estado de Minas Gerais.

Nesse sentido, a continuidade da percepção dos valores correspondentes ao exercício de cargo de provimento em comissão em virtude do preenchimento de critério meramente temporal não se harmoniza com o princípio da eficiência, porquanto causa significativo impacto nos gastos do setor público com pessoal, sem qualquer exigência de resultados do servidor público.

Com efeito, o apostilamento não assegura melhores resultados na prestação do serviço público. O incremento remuneratório será pago ao servidor sem garantia de que as habilidades e experiência adquiridas no exercício de atribuições de direção, chefia ou assessoramento sejam aplicadas no exercício das atribuições do cargo efetivo e impliquem em reais vantagens para a Administração Pública e os administrados, ao passo que o impacto financeiro é certo, ainda que exigido um lapso temporal para a concessão do benefício, comprometendo ainda mais as receitas do Município.

Ademais, com a devida vênia, o apostilamento viola o princípio da moralidade e as regras da boa administração, pois se autoriza por meio dele que servidores aufiram remuneração incompatível com a complexidade e a responsabilidade das atribuições do cargo efetivo e com a escolaridade exigida para o seu desempenho, em inobservância aos valores éticos e de justiça, contrariando os anseios da coletividade.

Isso porque o apostilamento apenas premia aqueles servidores que exerceram atribuições de maior complexidade e responsabilidade durante determinado período, valorizando-os de forma diferenciada dos demais servidores que exercem as mesmas atribuições do cargo efetivo, ainda que todos atuem com a mesma dedicação e deles sejam demandadas idênticas habilidades e conhecimento.

Tal situação, em que o desempenho das mesmas atribuições pelos servidores é remunerado com vencimentos diferenciados em razão apenas do exercício de cargo comissionado por determinado tempo, também não se encontra em sintonia com o interesse público por aumentar os gastos com despesa de pessoal sem que tal medida resulte em claros benefícios para a coletividade, o que não condiz com as práticas que devem ser adotadas para o alcance da excelência na gestão pública.

Aliás, o apostilamento, mormente diante de diversas práticas nebulosas por parte dos agentes públicos, constitui-se direito em extinção, consoante ressaltado no judicioso voto proferido pela eminente MINISTRA CÁRMEN LÚCIA, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 563.965/RN (j. 11.02.2009), do qual peço vênia para transcrever pequeno trecho:



"Esse tipo de benefício, ou seja, a incorporação de valores correspondentes ao exercício de função ou cargo comissionado, sem desligamento do cargo efetivo ocupado pelo servidor público, persistiu mesmo com o advento da Constituição de 1988 (...).

A União, o Distrito Federal e grande maioria dos Estados e Municípios acolhem aquele instituto em suas respectivas legislações.

Esse quadro foi alterado apenas à medida que o número de servidores públicos beneficiários do instituto aumentou em excesso, como resultado de fatores diversos, dentre eles interpretações que surgiram facilitando a incorporação de parcelas e várias distorções no serviço público, como, por exemplo, rodízios anuais de funções e cargos comissionados, de modo a que todos os servidores lotados em determinado órgão administrativo tivessem a oportunidade de incorporar uma parcela, ao menos, a suas respectivas remunerações.

A estabilidade financeira, portanto, foi extinta na União e em outras unidades federadas, embora em momentos distintos, havendo apenas os efeitos financeiros decorrentes daquele instituto."

Em síntese, não obstante a autonomia administrativa e organizacional dos entes municipais, a inconstitucionalidade das normais locais concessivas do apostilamento decorre da violação de princípios norteadores da atividade administrativa, previstos no artigo 37 da Constituição da Republica e reproduzidos no artigo 13 da Constituição da Estado de Minas Gerais.

Outrossim, embora reconheça a existência de julgamentos em sentido contrário, importa destacar que este Órgão Especial também já se manifestou pela inconstitucionalidade de normas municipais instituidoras do apostilamento em recentes julgados, consoante demonstram as ementas a seguir:

"EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL DE ARAGUARI. APOSTILAMENTO. INSTITUTO ABOLIDO PELO ORDENAMENTO JURÍDICO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, IMPESSOALIDADE, EFICIÊNCIA, RAZOABILIDADE E MORALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. - Inconstitucionalidade do ato de apostilamento após a promulgação da EC nº 19/98, da Constituição Federal e da EC nº 57/03, da Constituição do Estado de Minas Gerais.

- Em diversos julgamentos realizados pelo Órgão Especial acerca do instituto, este egrégio Tribunal de Justiça, após grande discussão, solidificou o entendimento que o apostilamento é inconstitucional por violação aos Princípios da Eficiência e da Moralidade.

- Por mais que se reconheça a autonomia dos entes federados, cláusula pétrea da Constituição Federal, tal garantia não autoriza que a legislação municipal e/ou estadual viole os princípios que regem o ordenamento jurídico. O princípio da eficiência busca a 'boa administração', de modo a atender os interesses e anseios da sociedade. Assim sendo, o apostilamento viola o interesse público, deixando de assegurar o interesse público. - Os efeitos desta declaração de inconstitucionalidade não devem ser modulados, tendo em vista que esta é uma medida excepcional, que deve ser utilizada segundo"severo juízo de ponderação", sob pena de em determinados casos estimular a edição de leis manifestamente inconstitucionais, que comportam vícios mesmo antes de nascer.

- Julga-se procedente esta ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade material do parágrafo único do art. 1º da Emenda à Lei Orgânica Municipal n. 44/2018 e do § 4º da Lei Complementar n. 41/2006, do Município de Araguari/MG, sem modulação dos efeitos.

v.v.: (...)." (TJMG - Ação Direta Inconst 1.0000.18.100514-1/000, Relator (a): Des.(a) Wanderley Paiva , Relator (a) para o acórdão: Des.(a) Gilson Soares Lemes , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 06/05/2019, publicação da sumula em 10/05/2019 - destaquei).

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR - ALTERAÇÃO DA LEI ORGÂNICA - APOSTILAMENTO - LEI POSTERIOR A EMENTA CONSTITUCIONAL QUE ABOLIU TAL INSTITUTO - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. É inconstitucional o inciso XVIII do artigo 110 da Lei Orgânica e dos §§ 2º, 3º, 4º, 5º, 6º e 7º, II, do artigo 70 da Lei Complementar nº 003/2017, do Município de São José da Varginha, que prevê o apostilamento, porque este instituto foi abolido anteriormente pela Constituição Estadual de Minas Gerais. Procedência do pedido é medida que se impõe.

V.v. (...)". (TJMG - Ação Direta Inconst 1.0000.18.143199-0/000, Relator (a): Des.(a) Antônio Carlos Cruvinel , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 22/01/2020, publicação da sumula em 13/02/2020 - destaquei).



Note-se que conquanto o colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tenha se manifestado pela constitucionalidade de leis instituidoras da estabilidade financeira (ARE 923112 AgR, Relator Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 02/06/2017; AI 675287 AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015; RE 233413 AgR, Relator Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 29/03/2005; RE 423886 AgR, Relator Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 10/08/2004), os parâmetros utilizados para julgamento foram as disposições do inciso XIII do artigo 37 da Constituição da Republica, concluindo-se pela constitucionalidade por não configurar violação à proibição de vinculação a espécies remuneratórias (ADI 1264), ficando ressalvada a possibilidade de alteração dos critérios de reajustes da vantagem pessoal incorporada, por inexistência de direito adquirido a regime jurídico, desde que assegurada a irredutibilidade remuneratória (RE 563965):



EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ART. 3º DA LEI N. 1.145, DO ESTADO DE SANTA CATARINA. PREVISÃO DE REAJUSTE DOS VALORES FIXADOS REFERENTES ÀS VANTAGENS NOMINALMENTE IDENTIFICÁVEIS PARA OS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE DIREÇÃO E DE GERÊNCIA SUPERIOR, NA MESMA PROPORÇÃO. 1. Configurada situação de pagamento de vantagem pessoal, na qual se enquadra o princípio da 'estabilidade financeira', e não da proibição constitucional de vinculação de espécies remuneratórias vedada pelo art. 37, inc. XIII, da Constituição da Republica. 2. Previsão legal que não iguala ou equipara vencimentos, apenas reconhece o direito dos que exerceram cargos ou funções comissionadas por certo período de tempo em continuar percebendo esses valores como vantagem pessoal. Precedentes 3. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.

(ADI 1264, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 29/11/2007)

EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. MODIFICAÇÃO DE FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DA REMUNERAÇÃO: AUSÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR N. 203/2001 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE: CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou a sua jurisprudência sobre a constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira e sobre a ausência de direito adquirido a regime jurídico. 2. Nesta linha, a Lei Complementar n. 203/2001, do Estado do Rio Grande do Norte, no ponto que alterou a forma de cálculo de gratificações e, conseqüentemente, a composição da remuneração de servidores públicos, não ofende a Constituição da Republica de 1988, por dar cumprimento ao princípio da irredutibilidade da remuneração. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 563965, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 11/02/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO)

Importa ressaltar, por sua vez, que não obstante o Prefeito Municipal de Diamantina tenha ressaltado que as legislações questionadas têm data limite para a aquisição da vantagem, uma vez que impõem limite temporal para que os servidores sejam apostilados com as vantagens do cargo em comissão, é decerto que as mesmas continuam produzindo seus efeitos, isto é, os servidores por elas atingidos continuam percebendo o benefício do apostilamento, não se tratando de norma de eficácia exaurida.

Ademais, considerando-se que se a relação é de trato sucessivo e não se verifica a negativa administrativa expressa do reconhecimento do direito pleiteado, a prescrição não alcança o fundo do direito reclamado, mas apenas as parcelas vencidas anteriores aos cinco anos do ajuizamento de eventual ação judicial, se faz possível que as normas venham a atingir novos servidores que se enquadrem aos limites temporais nelas estabelecidos.

Portanto, impõe-se o enfrentamento da matéria sob a ótica dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, e, como visto, concluo pela inconstitucionalidade das Leis n. 2.623/2000, 2.886/2003, 3.310/2007, com redação dada pela Lei n. 3.352/2008, e dos artigos 10 e 11, §§ 1º a 7º da Lei n. 3.644/2011, todos do Município de Diamantina.

No que diz respeito à modulação dos efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade, requerida pelo Prefeito e pelo Fundo Municipal de Previdência de Diamantina, anoto que trata-se de medida excepcional, justificada nos termos do artigo 27 da Lei n. 9.868/99 e do artigo 337 do RITJMG, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

Em regra, a decisão de inconstitucionalidade tem efeitos retroativos, dada a nulidade da lei inconstitucional, podendo o Órgão Especial deste egrégio Tribunal, por maioria de dois terços de seus membros e razões de segurança jurídica e de excepcional interesse social,"isentar determinados atos ou situação dos efeitos retroativos, decidir que os efeitos apenas serão produzidos com o trânsito em julgado ou ainda decidir que os efeitos apenas serão produzidos a partir de determinada data ou evento futuros. Há, em tais casos, efeitos retroativos limitados, efeitos prospectivos propriamente ditos e efeitos prospectivos a partir de determinado evento"(Curso de Direito Constitucional. Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero. 2. ed. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 1083).

Conforme lecionam IVES GANDRA DA SILVA MARTINS e GILMAR FERREIRA MENDES:

O princípio da nulidade continua a ser a regra no Direito brasileiro. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a ideia de segurança jurídica ou outro princípio constitucionalmente relevante, manifestado sob a forma de interesse social relevante (Controle Concentrado de Constitucionalidade: comentários à Lei n. 9.868/99. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 564).

Os efeitos retroativos inerentes à declaração de nulidade apenas serão afastados quando, no caso concreto, observado o quórum especial, concluir-se que a declaração de inconstitucionalidade sem a modulação de seus efeitos resultaria em sacrifício da segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

A modulação dos efeitos é, portanto, medida excepcional, que deve ser aplicada segundo" severo juízo de ponderação "sob pena de esvaziar a declaração de inconstitucionalidade em determinados casos ou até mesmo estimular a edição de leis manifestamente inconstitucionais.

No caso dos autos, a declaração de inconstitucionalidade da norma, mesmo sem a modulação dos efeitos, não tem o condão de atingir a coisa julgada ou situações em que o direito já esteja incorporado ao patrimônio do servidor.

Significa dizer que embora a decisão proferida em ADI possua eficácia contra todos, seja retroativa e vinculante, haverá casos em que a sua aplicabilidade não será capaz de desconstituir, automaticamente, relações jurídicas já consolidadas e os atos singulares praticados na vigência da lei declarada nula, conforme já decidiu o colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. LEI N. 2.271/94 DO ESTADO DO AMAZONAS. LEI INCONSTITUCIONAL. EFEITOS. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. ART. 37, CAPUT, DA CB. ATO ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO. INTERESSES INDIVIDUAIS. DEVIDO PROCESSO LEGAL. 1. Este Tribunal firmou entendimento no sentido de que os proventos regulam-se pela lei vigente à época do ato concessivo da aposentadoria, excluindo-se do desconto na remuneração as vantagens de caráter pessoal. É plausível a tese do direito adquirido. Precedente. 2. Embora a lei inconstitucional pereça mesmo antes de nascer, os efeitos eventualmente por ela produzidos podem incorporar-se ao patrimônio dos administrados, em especial quando se considere o princípio da boa-fé. 3. Para a anulação do ato administrativo que tenha repercutido no campo de interesses individuais é necessária a instauração do devido processo legal. Precedente. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 359043 AgR, Relator: Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 03/10/2006, destaquei).

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REMUNERAÇÃO: GRATIFICAÇÃO CONCEDIDA COM BASE NA LEI 1.762/86, ART. 139, II, DO ESTADO DO AMAZONAS. INCONSTITUCIONALIDADE FRENTE À CF/1967, ART. 102, § 2º. EFEITOS DO ATO: SUA MANUTENÇÃO. I. - A lei inconstitucional nasce morta. Em certos casos, entretanto, os seus efeitos devem ser mantidos, em obséquio, sobretudo, ao princípio da boa-fé. No caso, os efeitos do ato, concedidos com base no princípio da boa-fé, viram-se convalidados pela CF/88. II. - Negativa de trânsito ao RE do Estado do Amazonas. Agravo não provido (RE 341732 AgR, Relator: Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 14/06/2005, destaquei).



Todavia, considerando a natureza alimentar das verbas instituídas pela norma inconstitucional e a presunção de boa-fé daqueles que as recebem, atribui-se efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade como medida a preservar a segurança jurídica, consoante também já concluiu o colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL em caso semelhante:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL 935, DE 11 DE OUTUBRO DE 1995, QUE AUTORIZA O GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL A CONCEDER AOS POLICIAIS MILITARES E BOMBEIROS MILITARES A GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA. 1. Ao instituir a chamada"gratificação por risco de vida"dos policiais e bombeiros militares do Distrito Federal, o Poder Legislativo distrital usurpou a competência material da União para" organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio "(inciso XIV do art. 21 da Constituição Federal). Incidência da Súmula 647 do STF. 2. A Lei distrital 935/95 padece também de vício de iniciativa. Dispondo sobre a remuneração de pessoal da Administração Pública direta, teve a deflagrá-la proposta parlamentar. O que se contrapõe à alínea a do inciso II do § 1º do art. 61 da Constituição Federal, que prevê, no caso, a iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. 3. Tendo em conta a natureza alimentar da gratificação e a presunção de boa-fé, a operar em favor dos militares do Distrito Federal, atribui-se à declaração de inconstitucionalidade efeitos prospectivos (ex nunc). 4. Ação direta que se julga procedente (ADI 3791, Relator: Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2010, destaquei).

Cumpre registrar que a citada Emenda à Constituição n. 57/2003, que extinguiu o apostilamento no Estado de Minas Gerais, também ressalvou dos seus efeitos aqueles servidores que já percebiam o benefício na data da sua publicação, estabelecendo, ainda, regras de transição mais abrangentes:

"Art. 122 - Ficam revogadas as legislações dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Tribunal de Contas e do Ministério Público referentes a apostilamento em cargo de provimento em comissão ou função gratificada.

§ 1º - Fica assegurado ao servidor ocupante de cargo de provimento efetivo o direito de continuar percebendo, nos termos da legislação vigente até a data de promulgação desta emenda à Constituição, a remuneração do cargo em comissão ou função gratificada que exerça nessa data, quando dele for exonerado sem ser a pedido ou por penalidade ou quando se aposentar, ficando garantido, para esse fim, o tempo exercido no referido cargo de provimento em comissão ou função gratificada até data a ser fixada em lei.

§ 2º - Os Poderes e órgãos a que se refere o "caput" deste artigo encaminharão, no prazo de sessenta dias contados da promulgação desta emenda à Constituição, projeto de lei contendo as regras de transição.

§ 3º - Para o Poder ou órgão que não cumprir o prazo previsto no § 2º, adotar-se-á a data de 29 de fevereiro de 2004 como limite para contagem do tempo para efeito de apostilamento."(destaquei).

Outrossim, este colendo Órgão Colegiado, em Ações Diretas de Inconstitucionalidade ajuizadas em face de normas municipais instituidoras do apostilamento cujo pedido foi julgado procedente, modulou os efeitos da declaração, exatamente visando proteger o direito adquirido dos servidores que já tivessem implementado os requisitos para a benesse, conforme revelam as ementas a seguir:

"EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MUNICÍPIO DE PRATA - ARTIGO 103 E SEUS RESPECTIVOS PARÁGRAFOS, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 002/2006 - APOSTILAMENTO - CONFRONTO COM O ART. 23, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. A previsão do apostilamento ou de institutos essencialmente similares, cuja finalidade é resguardar ao servidor efetivo o recebimento da remuneração própria do cargo em comissão exercido durante determinado interstício, pelos Municípios, encontra óbice na atual redação do art. 23, caput, da Constituição Estadual. É que os parâmetros constitucionais delineados com a promulgação da Emenda n.º 57/2003 à Constituição Estadual não autoriza a percepção, pelo servidor efetivo, de verba essencialmente dirigida à remuneração específica ao exercício das funções de direção, chefia e assessoramento, após a cessação do exercício de atividades dessa natureza. Considerando a natureza alimentar das verbas instituídas pelas normas declaradas inconstitucionais e a presunção de boa-fé daqueles que as recebem, atribui-se efeitos prospectivos a presente declaração como medida a preservar a segurança jurídica."(TJMG - Ação Direta Inconst 1.0000.18.089806-6/000, Relator (a): Des.(a) Paulo Cézar Dias , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 08/05/0019, publicação da sumula em 15/05/2019 - destaquei).

"EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MUNICÍPIO DE JOÃO MONLEVADE - ARTIGO 17, § 3º, LEI Nº 955/1989 - DIFERENÇA ENTRE O VENCIMENTO DO CARGO EFETIVO E DO CARGO COMISSIONADO ANTERIORMENTE EXERCIDO - INCORPORAÇÃO - PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA E DA MORALIDADE - VIOLAÇÃO - REPRESENTAÇÃO ACOLHIDA - MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. A continuidade da percepção dos valores correspondentes ao exercício de cargo de provimento em comissão em virtude do preenchimento de critério meramente temporal não se harmoniza com o princípio da eficiência, porquanto causa significativo impacto nos gastos do setor público com pessoal, sem qualquer exigência de resultados do agente público, bem como viola o princípio da moralidade e as regras da boa administração, pois se autoriza por meio dele que servidores aufiram remuneração incompatível com a complexidade e a responsabilidade das atribuições do cargo efetivo e com a escolaridade exigida para o seu desempenho, em inobservância aos valores éticos e de justiça, contrariando os anseios da coletividade. 2. Cabível a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para conferir efeitos prospectivos à decisão, de modo a somente produzir efeitos a partir da conclusão do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade, considerando a natureza alimentar das verbas instituídas pela norma declarada inconstitucional e a presunção de boa-fé daqueles que as recebem. V.V.: (...)."(TJMG - Ação Direta Inconst 1.0000.17.105490-1/000, Relator (a): Des.(a) Edgard Penna Amorim , Relator (a) para o acórdão: Des.(a) Edilson Olímpio Fernandes , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 08/01/2019, publicação da sumula em 25/02/2019 - destaquei)

Com essas considerações, pedindo vênia ao eminente Desembargador Relator, julgo procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade das Leis n. 2.623/2000, 2.886/2003, 3.310/2007, com redação dada pela Lei n. 3.352/2008, e dos artigos 10 e 11, §§ 1º a 7º da Lei n. 3.644/2011, todos do Município de Diamantina, conferindo efeitos prospectivos ao julgado, de modo a ressalvar dos efeitos da decisão os servidores ativos e inativos aos quais concedida, até a data do presente julgamento, a vantagem correspondente ao apostilamento, reconhecendo a impossibilidade de repetição dos valores pagos.



DESA. MÁRCIA MILANEZ

Peço vênia ao eminente Relator para acompanhar a divergência inaugurada pelo ilustre Desembargador Edilson Fernandes, inclusive no que concerne à modulação de efeitos desta decisão.



DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL

Data vênia, acompanho a divergência instaurada pelo em. Des. EOF para, também, dar pela procedência do pedido.



DES. ARMANDO FREIRE

Fiz o reexame dessa matéria em outra oportunidade e cheguei à conclusão de que o reposicionamento era devido.

Assim sendo, com respeitosa vênia, estou aderindo à divergência, na esteira do voto encaminhado pelo eminente Des. Edilson O. Fernandes, e de outros mais que se colocam de acordo com o voto de S.Exa., inclusive no tocante à modulação dos efeitos deste julgamento.



DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES

Peço vênia ao eminente Desembargador Relator para também divergir de seu judicioso voto, pelas razões que passo a expor.

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais, visando à declaração de inconstitucionalidade das Leis n. 2.623/2000, n. 2.886/2003, n. 3.310/2007, com a redação alterada pela Lei n. 3.352/2008, bem como do artigo 10 e do artigo 11 e seus §§ 1º a 7º da Lei n. 3.644/2011, todas do município de Diamantina, que preveem a incorporação dos valores remuneratórios devidos em razão do exercício de cargo em comissão durante determinado período.

Vê-se que os dispositivos ora impugnados tratam do apostilamento, instituto que garante ao servidor ocupante de cargo efetivo, que tenha exercido cargo em comissão por determinado período de tempo, mesmo após aposentado ou afastado do cargo, o direito de continuar percebendo os vencimentos daquele cargo comissionado.

No entanto, o instituto do apostilamento foi extinto no âmbito do Estado de Minas Gerais com a Emenda Constitucional nº 57, de 15/07/2003:

Art. 121 - Ficam revogadas as legislações dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Tribunal de Contas e do Ministério Público referentes a apostilamento em cargo de provimento em comissão ou função gratificada.



Conforme venho decidindo neste Órgão Especial, entendo que tal disposição é de observância obrigatória pelos Municípios do Estado, de modo que não se mostra cabível legislação municipal que garanta o apostilamento a seus servidores.

Com efeito, o instituto do apostilamento importa violação aos princípios basilares da Administração Pública, a saber, da impessoalidade, moralidade e da eficiência.

Sobre o principio da eficiência, importante destacar a lição de Alexandre de Moraes in Reforma Administrativa: Emenda Constitucional nº 19/98. 3. ed., São Paulo : Atlas, 1999, p. 30

"Assim, princípio da eficiência é o que impõe à administração pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, rimando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitarem-se desperdícios e garantir-se maior rentabilidade social."



De se ressaltar o disposto no art. 37, V, da Constituição da Republica, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98:

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;



Nesse sentido, não cabe ao servidor que não mais ocupa o cargo comissionado o direito de continuar percebendo a remuneração correspondente ao cargo desempenhado em comissão.

Com essas considerações, entendo que deve ser julgada totalmente procedente a representação, para declarar inconstitucionais, ambas do Município de Diamantina.

Ante o exposto, redobrando o pedido de vênia ao culto Relator para acompanhar a divergência inaugurada pelo em. Des. Edilson Fernandes e também julgar procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade das Leis n. 2.623/2000, 2.886/2003, 3.310/2007, com redação dada pela Lei n. 3.352/2008, e dos artigos 10 e 11, §§ 1º a 7º da Lei n. 3.644/2011, todas do Município de Diamantina, ressalvando os efeitos da decisão aos servidores ativos e inativos aos quais concedida, até a data do presente julgamento.

É como voto.



DESA. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO

Peço vênia ao em. Relator para acompanhar a divergência, manifestando pela procedência da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade e consequente declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos das Leis Municipais impugnados que preveem a incorporação dos valores remuneratórios devidos em razão do exercício de cargo em comissão durante determinado período (apostilamento).

De fato, conforme já me manifestei em outras oportunidades, inclusive neste c. Órgão Especial (ADI nº. 1.0000.18.100514-1/000), promovida a extinção do apostilamento no âmbito do Estado de Minas Gerais pela Emenda à Constituição nº 57/2003 e considerando o princípio da simetria, tenho que se mostra vedado aos municípios mineiros, apesar da autonomia que lhes é assegurada constitucionalmente, deferir aos seus servidores o benefício.

Ademais, tenho que a continuidade da percepção dos valores correspondentes ao exercício de cargo de provimento em comissão em virtude, apenas, do preenchimento do critério temporal, revela-se em dissonância com o princípio da eficiência, havendo que se privilegiar, ainda, a moralidade administrativa, não podendo se admitir que servidores comissionados aufiram remuneração incompatível com a complexidade e a responsabilidade das atribuições do cargo que voltaram a exercer.

Também acompanho a divergência por entender ser caso de modulação da declaração de inconstitucionalidade para conferir efeitos prospectivos de modo a convalidar os apostilamentos deferidos até a data deste julgamento.

É como voto.



DES. DOMINGOS COELHO



Com a devida vênia ao entendimento manifestado pelo Desembargador Relator Kildare Carvalho, acompanho a divergência instaurada pelo Desembargador Edilson Olímpio Fernandes.

Versam os autos sobre Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais, visando à declaração de inconstitucionalidade das Leis n. 2.623/2000, n. 2.886/2003, n. 3.310/2007, todas do município de Diamantina, que tratam da possibilidade de concessão do chamando apostilamento a servidores municipais, permitindo, assim, a incorporação ao salário efetivo dos valores remuneratórios percebidos em razão do exercício de cargo em comissão durante determinado período.

Ao que se vê do apanhado de jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça em Ações de Inconstitucionalidade semelhantes, em que se questiona o instituto do apostilamento, o entendimento que vem sendo adotado em maioria é no sentido de que tendo a autonomia dos entes municipais, também deve observar os limites impostos pelos princípios administrativos especialmente constantes do art. 37,"caput", da Constituição Federal, e do art. 13,"caput", da Constituição Estadual, em especial no princípio da eficiência e da moralidade administrativa.

Nesse sentido, entendo que em que pese a proibição legal do apostilamento exista expressamente no nível federal e estadual, em razão das normas principiológicas existentes na Constituição Federal e Estadual, permitir o apostilamento no nível municipal significaria tratamento desigual aos servidores pertencentes aos entes federados e ainda a observância dos princípios supracitados.

Assim, acompanho a divergência, nos termos do voto do Desembargador Edilson Fernandes, para também julgar procedente o pedido e declarar a inconstitucionalidade das Leis n. 2.623/2000, 2.886/2003, 3.310/2007, com redação dada pela Lei n. 3.352/2008, e dos artigos 10 e 11, §§ 1º a 7º da Lei n. 3.644/2011, todas do Município de Diamantina, conferindo efeitos prospectivos ao julgado, de modo a convalidar os apostilamentos deferidos aos servidores percebidos até a data deste julgamento.

É como voto.



DESA. EVANGELINA CASTILHO DUARTE

Peço vênia ao eminente Relator para acompanhar a divergência inaugurada pelo ilustre Desembargador Edilson Fernandes.



DES. TIAGO PINTO

Com vênia ao em. Relator, acompanho a divergência apresentada pelo d. Vogal Desembargador Edilson Olímpio Fernandes.

DES. WANDERLEY PAIVA

Não obstante o judicioso voto proferido pelo i. Desembargador Relator, acompanho a divergência inaugurada pelo i. Desembargador EDILSON FERNANDES.



DES. AGOSTINHO GOMES DE AZEVEDO

Peço vênia ao eminente Desembargador Relator, para acompanhar a divergência instaurada pelo eminente Desembargador Edilson Olímpio Fernandes, inclusive no tocante à modulação de efeitos desta decisão.

É como voto.



DES. CORRÊA JUNIOR

Com o devido respeito ao eminente Relator, acompanho a divergência inaugurada pelo ilustre Desembargador Edilson Olímpio Fernandes.

Acerca da matéria analisada - (in) constitucionalidade de dispositivo de lei municipal que institui, em benefício dos servidores públicos da municipalidade, o apostilamento -, sempre assimilei o entendimento no sentido de competir aos entes federados legislar acerca dos direitos e deveres dos servidores públicos a eles vinculados, à luz dos ditames insertos nos artigos 30, I, e 39, da Carta Republicana, e do artigo 171, I, e, da Constituição Estadual, razão pela qual concluí até recentemente, em diversas oportunidades, pela inexistência de óbice ao estabelecimento, em âmbito municipal, da benesse analisada, mormente porque inaplicável aos entes municipais as alterações trazidas, em âmbito estadual, pela Emenda Constitucional n. 57/2003.

Contudo, depois de muito refletir sobre a questão e diante de judiciosos precedentes deste colendo Órgão Especial, revejo o posicionamento até o momento assimilado para adotar o entendimento no sentido de que a autonomia dos entes federados municipais, relativamente ao disciplinamento de matéria concernente ao seu funcionalismo (art. 30, I, e 39, da CF, e art. 171, I, e, da CEMG), encontra limitação nos primados administrativos insculpidos no art. 37,"caput", da Constituição Federal, e no art. 13,"caput", da Constituição Estadual, em especial nos princípios da eficiência e da impessoalidade, inclusive à luz do princípio da simetria com o centro.

No que tange ao princípio da eficiência, incluído na Constituição Federal pela Emenda n. 19/1998, é sabido que se destina a compelir a Administração Pública à busca não somente do melhor desempenho possível do agente público quanto às suas atribuições, como também da racionalização da organização administrativa em prol de melhores resultados na prestação dos serviços públicos.

E um dos desdobramentos do princípio em voga, no que se refere à primeira vertente, é a exigência de que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, ao disciplinarem o sistema remuneratório de seus servidores, observem"a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; os requisitos para a investidura; e as peculiaridades dos cargos","ex vi"da previsão contida no art. 39, § 1º, da Carta Constitucional.

Nesses termos, é inequívoco que o instituto do apostilamento, ao assegurar ao servidor público a percepção de remuneração distinta daquela destinada ao cargo efetivo no qual investido, garantindo-lhe o percebimento do montante a maior fixado para o cargo comissionado no qual esteve investido por determinado período de tempo, ofende diretamente a obrigatoriedade de observância das regras de disciplinamento do sistema remuneratório insculpidas na Constituição Federal, com base no primado da eficiência.

Relativamente ao princípio da impessoalidade, o qual se destina, como faceta do princípio da isonomia, a impor tratamento igualitário aos administrados - e aos servidores públicos - que se encontrem na mesma situação, também é certa a sua inobservância pelo instituto do apostilamento, por possibilitar que servidores investidos em idêntico cargo de origem percebam remuneração básica em montantes distintos. Esse princípio está cristalizado no artigo 13,"caput", da Constituição Estadual.

Pelo exposto, ressalvando o meu reposicionamento acerca do tema, acompanho, portanto, a douta divergência, para julgar integralmente procedente o pedido inicial.

- DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DA INCONSTITUCIONALIDADE

Acolhida a representação, vislumbro a plausibilidade de que este eg. Órgão Especial module os efeitos dos dispositivos legais declarados inconstitucionais, a fim de que, excetuada a regra geral do princípio da nulidade, seja observado o princípio da segurança jurídica.

Destarte, tenho que a não retroação dos efeitos da declaração em voga respeitará os atos já consumados sob a égide da lei inconstitucional, mormente em se considerando o caráter alimentar da verba decorrente do apostilamento, o qual, embora inconstitucional, já teve os seus efeitos econômicos sedimentados na esfera pessoal dos servidores públicos agraciados pelo referido instituto.

Com estas considerações, voto pela modulação dos efeitos da presente declaração de inconstitucionalidade, de modo a convalidar os apostilamentos já deferidos até a data da presente sessão de julgamento.

É como voto.



DES. AMAURI PINTO FERREIRA

Acompanho a divergência instaurada pelo em. Des. Edilson Fernandes.



DES. SÉRGIO ANDRÉ DA FONSECA XAVIER

Ouso divergir do judicioso Voto da lavra do em. Relator para acompanhar na íntegra o posicionamento externado pelo Des. Edilson Olímpio Fernandes, em face da incompatibilidade do instituto do apostilamento, no âmbito municipal, com a Constituição do Estado de Minas Gerais.



DES. MAURÍCIO SOARES

Sr. Presidente.

Peço vênia ao em. Relator para acompanhar a divergência inaugurada pelo Desembargador Edílson Olímpio Fernandes, razão porque também julgo procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade das Leis n. 2.623/2000, 2.886/2003, 3.310/2007, com redação dada pela Lei n. 3.352/2008, e dos artigos 10 e 11, §§ 1º a 7º da Lei n. 3.644/2011, todos do Município de Diamantina.



DES. CARLOS ROBERTO DE FARIA

Peço vênia ao Em. Relator para acompanhar a divergência instaurada pelo Em. Des. Edilson Olímpio Fernandes.



DES. WANDER MAROTTA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. JÚLIO CEZAR GUTTIERREZ - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. NEWTON TEIXEIRA CARVALHO - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. SALDANHA DA FONSECA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"JULGARAM PROCEDENTE O PEDIDO, POR MAIORIA"

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