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4 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
17/09/2021
Julgamento
14 de Setembro de 2021
Relator
Rubens Gabriel Soares
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Inteiro Teor



EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO - RECURSO DEFENSIVO - IMPRONÚNCIA EM RELAÇÃO A UM DOS DELITOS - EXAME APROFUNDADO DAS PROVAS - NÃO CABIMENTO - SOBERANIA DO TRIBUNAL DO JÚRI - DECOTE DE QUALIFICADORA - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA Nº 64 DO TJMG - CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PRISÃO DOMICILIAR - RÉU PORTADOR DE ENFERMIDADES - INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE DE PRESTAÇÃO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA ADEQUADA NO CÁRCERE - RECURSO MINISTERIAL - INCLUSÃO DA QUALIFICADORA DESCRITA NO ART. 121, § 2º, INC. IV, DO CP EM RELAÇÃO A UM DOS DELITOS - NECESSIDADE - QUALIFICADORA QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA COMO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE - COMPETÊNCIA DO JÚRI. RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. 1. A Sentença de Pronúncia consiste em mero juízo de admissibilidade da acusação, bastando, para tanto, que o Juiz se convença acerca da materialidade do fato e dos indícios suficientes de autoria, a teor do disposto no art. 413 do Código de Processo Penal. 2. Satisfeita a exigência legal, e não evidenciada qualquer descriminante a que se refere o art. 23 do Código Penal, alguma causa de isenção de pena ou, ainda, qualquer das hipóteses previstas no art. 415 do Código de Processo Penal, a pronúncia é a medida de rigor. 3. Devem ser mantidas as qualificadoras descritas na denúncia quando estas não se apresentarem manifestamente improcedentes, consoante entendimento já sumulado por este E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, através da Súmula 64, que dispõe: "Deve-se deixar ao Tribunal do Júri a inteireza da acusação, razão pela qual não se permite decotar qualificadoras na fase de pronúncia, salvo quando manifestamente improcedentes". 4. Inviável a concessão de prisão domiciliar se não restou comprovado que o estabelecimento prisional no qual o recorrente encontra-se recolhido não possui condições de lhe assegurar tratamento médico adequado.

REC EM SENTIDO ESTRITO Nº 1.0713.18.000593-4/001 - COMARCA DE VIÇOSA - RECORRENTE (S): TAINÁRIO DE FÁTIMA CASTRO GONÇALVES PRIMEIRO (A)(S), BRENO DA SILVA CRUZ SEGUNDO (A)(S), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS TERCEIRO (A)(S) - RECORRIDO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, TAINÁRIO DE FÁTIMA CASTRO GONÇALVES, BRENO DA SILVA CRUZ

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL.

DES. RUBENS GABRIEL SOARES

RELATOR.



DES. RUBENS GABRIEL SOARES (RELATOR)



V O T O

BRENO DA SILVA CRUZ e TAINÁRIO DE FÁTIMA CASTRO GONÇALVES, devidamente qualificados e representados nos autos, foram denunciados como incursos nas sanções do art. 121, § 2º, incs. I e IV c/c art. 73 (vítima H.S.S) e art. 121, § 2º, incs. I e IV c/c 14, inc. II (vítima J.C.B.), todos do Código Penal, pois, segundo narra a exordial acusatória:



"(...) no dia 04 de fevereiro de 2018, por volta das 10h36, na rua João Batista da Costa, 46, bairro Santo Antônio, Viçosa/MG, os DENUNCIADOS, previamente ajustados e com unidade de propósitos, por motivo torpe e mediante recurso que dificultou a defesa do ofendido, tentaram matar J. C. B. Na ocasião, por erro no uso dos meios de execução, os DENUNCIADOS, por motivo torpe e mediante recurso que dificultou a defesa, em vez de atingirem a pessoa pretendida, acertaram a vítima H. S. S., provocando-lhe as lesões descritas no relatório de necropsia juntado em ff. 16/23 dos autos, causa eficiente da morte da ofendida. Conforme apurado, no dia dos fatos J. C. caminhava pelo logradouro acima mencionado, empurrando uma bicicleta, quando percebeu que estava sendo observado e seguido por dois indivíduos, que ocupavam uma motocicleta XRE, de cor preta. Posteriormente, foi desvendado que tais indivíduos se tratavam dos denunciados - Breno conduzia o veiculo e Tainario ocupava a garupa. Ao suspeitar que os denunciados o abordariam, J. C. deixou a bicicleta e adentrou em um salão de beleza próximo. Imediatamente após J. C. entrar no local, o denunciado TAINARIO desceu da garupa da motocicleta, sacou uma arma de fogo calibre 9 mm e efetuou disparos em direção ao ofendido. Naquele instante, a vítima H., cliente do salão, aguardava atendimento e foi atingida por dois projéteis. Neste ínterim, enquanto J. C. corria em direção aos fundos do comércio, o denunciado TAINARIO efetuava mais três disparos em sua direção, prosseguindo no objetivo criminoso. J. C. conseguiu entrar num cômodo e fechar a porta, mas o algoz, agora premido pela vontade de atingir o alvo ali naquele recinto, tentou alvejá-lo novamente, disparando cerca de mais seis vezes. Assim que a arma de fogo foi completamente descarregada contra a porta do referido cômodo, no intuito de acertar J. C., o denunciado TAINARIO deixou o local, fugindo na motocicleta, onde o comparsa - o denunciado BRENO - o esperava, fazendo vigília e dando cobertura à ação delituosa. Os denunciados, por erro no uso dos meios de execução, em vez de atingir J. C., pessoa que pretendiam matar, acabaram por ferir fatalmente Hortência. Após uma primeira investida, os denunciados prosseguiram: Tainaro passou a perseguir J. C. no interior do salão e efetuou novos disparos contra o ofendido enquanto este se abrigava dentro de recinto fechado ali existente. Policiais militares que realizavam patrulhamento nas proximidades escutaram os disparos e dirigiram-se até o local dos fatos, prestando socorro à ofendida, que, no entanto, faleceu no nosocômio para onde foi levada. Breno foi reconhecido pela testemunha Alessandra Paula Duarte (ff. 24/25), que se encontrava no local no momento do ocorrido. Tainario foi depois, reconhecido por J. C. (vide ff. 08/10 e ff. 30/31). A motivação do crime, segundo declarado por Júlio e investigado pela Policia Civil, é torpe, consistente em vingança. Como revelado, o investigado Breno sofreu tentativa de homicídio no mês de janeiro do corrente e pensa ter sido J. C. um dos autores do crime. O crime foi praticado mediante recurso que dificultou o recurso dos ofendidos, pois eles foram repentinamente surpreendidos pela presença dos investigados, que os encurralaram e desferiram vários disparos de arma de fogo em sua direção. (...)" (sic, f. 02D/03D-v).



A denúncia foi recebida em 24 de maio de 2018 (f. 202). Citados (f. 204/204-v e f. 205/205-v), os réus apresentaram resposta à acusação às f. 248/249 e f. 250/251. Após regular instrução processual, com oitiva de uma das vítimas, de testemunhas e interrogatórios (mídias de f. 321, 367 e 384) e alegações finais das partes (f. 388/395, f. 403/407 e 407-v), o MM. Juiz Sumariante, em 27 de fevereiro de 2019, pronunciou BRENO DA SILVA CRUZ e TAINÁRIO DE FÁTIMA CASTRO como incursos nas sanções do art. 121, § 2º, incs. I e IV c/c art. 73 (vítima H.S.S.) e art. 121, § 2º, inc. I c/c art. 14, inc. II (vítima J.C.B.), todos do Código Penal, submetendo-os a julgamento pelo Tribunal do Júri (f. 415/418-v).



A r. Sentença de Pronúncia foi publicada no dia 28 de fevereiro de 2019 (f. 419) e o Parquet, tempestivamente, manifestou interesse em recorrer no dia 07 de março de 2019 (f. 419-v).



Da mesma forma, pessoalmente intimados, os réus TAINÁRIO DE FÁTIMA CASTRO GONÇALVES e BRENO DA SILVA CRUZ manifestaram o desejo em recorrer da decisão de Pronúncia (f. 422 e 424).



Em suas razões recursais (f. 434/435-v), busca o Parquet a reforma da sentença, a fim de que seja mantida, nesta fase, em relação à vítima J.C.B., a qualificadora descrita no art. 121, § 2º, inc. IV, do Código Penal.



Já as Defesas de BRENO DA SILVA CRUZ e TAINÁRIO DE FÁTIMA CASTRO GONÇALVES, de modo semelhante, pugnam, como tese principal, a reforma da decisão de Primeiro (1º) Grau, para afastar a pronúncia em relação ao crime de homicídio tentado contra a vítima J. C. B., pronunciando os recorrentes apenas pelo homicídio consumado da vítima H. S. S., por meio da aplicação do fenômeno do aberratio ictus. Subsidiariamente, requerem o decote da qualificadora do art. 121, § 2º, inc. IV, do Código Penal em relação à vítima H. S. S. (f. 438/443 e 453/458).



Às f. 567/569-v, foi acostada aos autos petição formulada pela Defesa de BRENO DA SILVA CRUZ, pugnando pela substituição da segregação cautelar do réu por prisão domiciliar, com base no art. 318, inc. II, do CPP.



Contrarrazoados os recursos (f. 445/448, 449/452, 459/463, 498/501-v), o MM. Juiz a quo manteve sua decisão, por seus próprios e jurídicos fundamentos (f. 497).



Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento dos recursos e, no mérito, pelo provimento do interposto pelo Parquet e pelo provimento parcial do interposto pela Defesa do réu BRENO DA SILVA CRUZ (f. 469/491 e 503/525).



Registre-se que, no dia 03 de junho de 2020, o acusado TAINÁRIO DE FÁTIMA CASTRO GONÇALVES manifestou-se pela desistência do Recurso em Sentido Estrito interposto em seu favor, tendo sido o pleito homologado por este Relator no dia 30 de março de 2021 (f. 562/563).



É o relatório.



Conheço dos recursos, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.



Não há preliminares nem nulidades arguidas pelas partes ou que devam ser declaradas de ofício.



Examino primeiramente os recursos defensivos, por serem prejudiciais ao exame do recurso ministerial.



1 - Do Recurso Defensivo:

1.1 - Da impronúncia em relação à vítima J. C. B.:



Busca a Defesa de BRENO DA SILVA CRUZ, como tese principal, a reforma da decisão de Primeiro (1º) Grau, para afastar a pronúncia em relação ao crime de homicídio qualificado tentado contra a vítima J. C. B., por meio da aplicação da figura do aberratio ictus.



Para tanto, aduz que "(...) somente no caso de também ser atingida a pessoa que se pretendia ofender, é que há possibilidade de se aplicar o concurso formal de crimes. Entretanto, essa hipótese não abarca o presente caso, haja vista que Júlio Cesar não foi atingido por nenhum disparo de arma de fogo, mantendo-se incólume, ocorrendo a chamada tentativa branca ou incruenta, tendo sido, inclusive, reconhecida pelo Juízo primevo." (sic, f. 440).



Contudo, razão não lhe assiste.



Inicialmente, é importante destacar que a competência para julgar os crimes dolosos contra a vida é do Tribunal do Júri, conforme reza a Constituição da Republica, em seu art. , inc. XXXVIII, alínea d, e de acordo com o art. 74, § 1º, do Código de Processo Penal. Dessa forma, apenas em casos excepcionais a competência será afastada.



Registre-se, igualmente, que a decisão de Pronúncia consiste em mero juízo de admissibilidade da acusação e não de certeza, devendo ser observados tão somente a materialidade e os indícios suficientes da autoria ou participação do agente na conduta criminosa narrada na denúncia, não sendo permitido, nesse momento processual, que o Juízo a quo esgote a análise das provas.



Dissertando sobre o tema, assevera RENATO BRASILEIRO DE LIMA:



"A pronúncia encerra um juízo de admissibilidade da acusação de crime doloso contra a vida, (...). Sobre ela, o art. 413, caput, do CPP, dispõe que, estando convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou participação, deve o juiz Sumariante pronunciar o acusado fundamentalmente. Há um mero juízo de prelibação, por meio do qual o juiz admite ou rejeita a acusação, sem qualquer valoração acerca do mérito." (Manual de Processo Penal, 9ª ed., Salvador: Ed. JusPodivm, 2021, p. 1231) (grifo nosso).



Outrossim, oportuna é a lição do processualista JÚLIO FABBRINI MIRABETE:

"(...) Como juízo de admissibilidade, não é necessário à pronúncia que exista a certeza sobre a autoria que se exige para a condenação. Daí que não vige o princípio do in dúbio pro reo, mas se resolvem em favor da sociedade as eventuais incertezas propiciadas pela prova (in dúbio pro societate) (...)" (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Pena! Interpretado. 11. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2006. p. 1.084).



Dessa forma, incumbe ao Juiz Sumariante, quando convencido acerca da materialidade do delito e de indícios suficientes de autoria ou de participação, pronunciar o acusado, nos termos do art. 413 do Código de Processo Penal, sem, entretanto, se aprofundar no exame do mérito, para que não adentre na competência constitucional do Tribunal do Júri.



No caso em apreço, não obstante as alegações defensivas, as provas até então carreadas aos autos são suficientes para a manutenção pronúncia do recorrente como incurso nas sanções do art. 121, § 2º, inc. I c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal (vítima J. C. B.), não havendo que se falar, ao menos neste momento, em impronúncia em relação ao mencionado delito, senão vejamos:



Ouvido perante a Autoridade Policial e sob o crivo do contraditório, o recorrente BRENO DA SILVA CRUZ fez uso de seu direito constitucional de permanecer em silêncio, deixando de responder às perguntas que lhe foram formuladas (f. 154/155 e mídia de f. 367).



Não obstante, observa-se que o ofendido J. C. B., em declarações prestadas em fase inquisitiva, afirmou que pôde reconhecer TAINÁRIO DE FÁTIMA CASTRO como sendo um dos autores dos delitos em comento. Relatou que, na data dos acontecimentos, adentrou em um salão de beleza, oportunidade em que os réus TAINÁRIO DE FÁTIMA CASTRO e BRENO DA SILVA CRUZ chegaram ao local em uma motocicleta, tendo TAINÁRIO, ainda do lado externo do estabelecimento, efetuado disparos de arma de fogo em sua direção, que acabaram por atingir acidentalmente a vítima H. S. S.. Informou que, em sequência, evadiu para o interior do imóvel para se abrigar, ocasião em que TAINÁRIO seguiu em seu encalço e, após perceber em qual sala o ofendido se encontrava homiziado, efetuou mais disparos contra a porta do cômodo, visando atingi-lo, até se esgotarem as munições da arma utilizada, empreendendo fuga em seguida. Atente-se:



"(...) QUE foi mostrada ao declarante uma fotografia de TAYNARIO, postada em seu perfil do Facebook no dia 05/02/2018, sendo este reconhecido como sendo um dos autores do crime narrado no REDS em tela; QUE, o declarante alega que não tem nenhuma desavença com TAYNARIO; QUE não conhece a pessoa de TAYNARIO, mas tem certeza que foi ele quem estava na garupa da moto, entrou no salão e desferiu os disparos tentando matar o declarante; QUE, foi TAYNARIO quem também desferiu o tiro que acertou H.; QUE reconheceu TAYNARIO pela compleição física e pelos detalhes nas 'sobrancelhas repicadas e olhos caídos' conf. se expressa; QUE, o declarante alega que antes de adentrar no banheiro ouviu três disparos, que o primeiro ocorreu quando estava na porta do salão e os outros dois ocorreram quando o declarante já estava em frente à porta do banheiro; QUE, o restante dos tiros foram disparados na porta do cômodo onde o declarante se abrigou; (...)" (sic, f. 31) (destaque nosso).

Em Juízo, J. C. B. confirmou as declarações prestadas anteriormente, ressaltando que, após desferir os disparos que atingiram H. S. S., o réu TAINÁRIO, acobertado pelo recorrente BRENO, seguiu a vítima para o interior do imóvel e efetuou mais disparos em sua direção, visando ceifar sua vida. Esclareceu, ainda, que acredita que a motivação do delito tenha sido a rivalidade existente entre grupos criminosos do bairro em que reside, na medida em que os réus pensavam que ele seria integrante do grupo rival ao que estes pertencem (mídia de f. 384).



No mesmo sentido, a testemunha FLÁVIA RAQUEL RODRIGUES SARAIVA, em declarações prestadas em Juízo, afirmou que reside no imóvel situado em cima do salão de beleza em que ocorreram os fatos. Narrou que, na data dos acontecimentos, se encontrava em sua residência, quando escutou uma sequência de tiros, uma pequena pausa e, em seguida, mais disparos de arma de fogo (mídia de f. 321).



A corroborar, o Policial Militar PÉRICLES OLIVEIRA DE BRITO, ouvido sob o crivo do contraditório, relatou que se encontrava próximo ao local dos fatos, razão pela qual também pôde ouvir as duas sequências de disparos de arma de fogo efetuadas. Noticiou, ainda, que a vítima J. C. B. lhe informou que, após os disparos que atingiram a ofendida H. S. S., evadiu para o interior do estabelecimento para se abrigar, tendo o réu TAINÁRIO ido em seu encalço e efetuado mais disparos em sua direção (mídia de f. 321).



Assim, em observância ao conjunto probatório colacionado aos autos e as circunstâncias em que ocorreram os fatos, revela-se inviável o acolhimento da pretensão defensiva de impronúncia do acusado BRENO DA SILVA CRUZ em relação ao delito de homicídio qualificado tentado, que teve por vítima J. C. B., com aplicação da regra contida no art. 73 do Código Penal.



Com efeito, acerca da figura do aberratio ictus, dispõem os arts. 73 e 20, § 3º, ambos do Código Penal, que:



"Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código." (grifo nosso).



"Art. 20 - (...)

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime."



Contudo, no presente caso, não restaram evidenciados subsídios suficientes e incontestes que possam alicerçar a supracitada pretensão, na medida em que se observa que, de acordo com a prova testemunhal coligida, a conduta dos acusados dividiu-se em, pelo menos, dois (02) momentos distintos, cabendo a análise de cada um deles de forma aprofundada, inclusive debruçando-se sobre as intenções dos agentes.



De fato, como bem pontuado pelo Parquet em suas contrarrazões recursais, o conjunto probatório colacionado ao feito, bem como as circunstâncias em que ocorreram os fatos, indicam a existência de indícios de que "(...) a ação delituosa dos pronunciados não cessou com o erro executório que causou a morte de H. Logo em seguida ao homicídio consumado por erro em execução, ambos ingressaram no salão de beleza e tentaram, em segundo momento e em segunda ação contra a vida de J. C. De fato, o recorrente e o corréu praticaram os crimes imbuídos de dolos autônomos, devendo os agentes responder pelos dois delitos, em concurso material." (sic, f. 451).



Dessa forma, verifica-se que o caso sub judice envolve aprofundado exame de provas, e eventuais dúvidas só poderão ser resolvidas pelo próprio órgão acometido da função de deslindar o tema, sendo a pronúncia a única saída jurídica admissível.



Ademais, frise-se que na fase de pronúncia vigora o princípio do in dubio pro societate, segundo o qual a dúvida, neste momento processual, não vigora em favor do acusado.



A propósito, oportuna é a lição de FERNANDO CAPEZ:



"Na fase da pronúncia vigora o princípio do in dubio pro societate, uma vez que há mero juízo de suspeita, não de certeza. O juiz verifica apenas se a acusação é viável, deixando o exame mais acurado para os jurados. Somente não serão admitidas acusações manifestamente infundadas, pois há juízo de mera prelibação." (CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo. Código de Processo Penal Comentado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 420) (grifo nosso).



Nesta esteira, eis as jurisprudências deste e. TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



"RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - PRONÚNCIA - HOMICÍDIO SIMPLES EM SUA FORMA TENTADA (ART. 121, 'CAPUT', C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CP)- PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE LESÃO CORPORAL - DÚVIDA QUANTO À REAL INTENÇÃO DO AGENTE - 'ANIMUS NECANDI' OU 'ANIMUS LAEDENDI': EXAME RESERVADO AO TRIBUNAL DO JÚRI - RECURSO DESPROVIDO E DECISÃO MANTIDA. 2. A aferição acerca da intenção do agente é questão diretamente ligada ao 'meritum causae', e, sendo assim, o juízo preciso a ser formulado a esse respeito é de inteira competência do Tribunal do Júri" (TJMG - RSE 1.0231.95.001505-8/001 - Rel. Des. Sérgio Braga - DJMG 26.04.2007) (grifo nosso).



"RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - DECISÃO DE PRONÚNCIA - PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE EXAME DE TESE DEFENSIVA - INOCORRÊNCIA - TESE RECHAÇADA IMPLICITAMENTE - MÉRITO - DÚVIDAS ACERCA DE DOLO PARA O RECONHECIMENTO DA ABERRATIO ICTUS COM UNIDADE SIMPLES E CONSEQUENTE IMPUTAÇÃO DE UM ÚNICO CRIME - SOBERANIA DO TRIBUNAL DO JÚRI - COMPETÊNCIA DO JUÍZO POPULAR - MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE PRONÚNCIA - NECESSIDADE DE RECLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DA CONDUTA - VINGANÇA - MOTIVO TORPE - DECOTE DA QUALIFICADORA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO EM PARTE.

- Não se reputa citra petita a sentença que, implicitamente, rechaça todas as teses suscitadas pela defesa, adotando posicionamento contrário à arguição exposta.

- A imputação de um único delito em virtude do reconhecimento da aberratio ictus com unidade simples, art. 73, 1ª parte, do CP, demanda, também, análise acerca de possível dolo eventual na conduta do agente, de modo que tal questão não pode prosperar, uma vez que é da competência dos jurados a deliberação acerca da existência ou não de dolo na ação do agente." (TJMG - Rec em Sentido Estrito 1.0720.10.003984-4/001, Relator (a): Des.(a) Furtado de Mendonça , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 31/03/2015, publicação da sumula em 15/04/2015) (grifo nosso).



A douta PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA, em parecer exarado pelo ilustre Procurador de Justiça RONALDO CÉSAR DE FARIA, manifestou-se nos seguintes termos:



"(...)

Primeiro que, configurado à saciedade, o imputado crime de homicídio consumado, praticado mediante erro de execução com unidade simples de crimes, contra a vítima de fato NORTÊNCIA SUDÁRIO DA SILVA.

Inconteste o dolo intenso; intensíssimo com que, também se viram os coautores BRENO DA SILVA CRUZ e TAINÁRIO DE FÁTIMA CASTRO GONÇALVES, ora recorrentes/recorridos, quando mediante eficaz concursus deliquentium, concorreram de qualquer forma para que fossem produzidos disparos de arma de fogo contra a vitima virtual JÚLIO CÉSAR BONIFÁCIO, não logrando em atingi-la, mas atingindo, por erro de execução, a vitima de fato HORTÊNCIA SUDÁRIO DA SILVA e causando-lhe logrando atingi-la, mas por erro de execução, atingindo a primeira vítima, causando-lhe as lesões descritas no Relatório de Necrópsia de fls. 16 usque 23, lesões que, por sua natureza e sede, foram a causa eficiente de sua morte.

(...)

Segundo que, inconteste, tratar os presentes autos, também, do instituto da aberratio ictus, com unidade simples de crimes, eis que, os coautores BRENO DA SILVA CRUZ e TAINÁRIO DE FÁTIMA CASTRO GONÇALVES, ora recorrentes/recorridos, ao desejar matar a vitima virtual JÚLIO CÉSAR BONIFÁCIO, produziram disparos de arma de fogo contra a mesma, não logrando em atingi-la, mas acertando e matando por erro de execução, a vitima de fato HORTÊNCIA SUDÁRIO DA SILVA, causando-lhe as lesões descritas no Relatório de Necropsia de fls. 16 usque 23, lesões que, por sua natureza e sede, foram a causa eficiente de sua morte.

Neste sentido, com razão as Defesas dos recorrentes/recorridos BRENO DA SILVA CRUZ e TAINÁRIO DE FÁTIMA CASTRO GONÇALVES, quando protestam pela reforma da decisão de pronúncia, para que decotada da mesma, o concurso de crimes, porquanto, in casu, trata-se de uma aberratio ictus com unidade simples de crimes.

Neste sentido, temos que:

Ademais, cumpre-se asseverar que, a imputatio, encontra perfeita ressonância e adequação à regra estatuída no art. 73, in limine, do C. Penal, quanto à imputação do crime praticado contra a vítima virtual que, prevê a sua aplicação quando da ocorrência da aberratio ictus com unidade simples de crimes, como ocorreu, in casu.

(...)

Destarte, vê-se que, imputado crime de homicídio consumado praticado contra a vítima HORTENCIA SUDÁRIO DA SILVA, foi praticado mediante erro de execução com unidade simples de crimes." (sic, f. 471/474).



Não obstante o parecer Ministerial, diante do contexto exposto alhures, inviável o acolhimento do pleito defensivo de afastamento da pronúncia do recorrente BRENO DA SILVA CRUZ em relação ao crime de homicídio qualificado tentado contra a vítima J. C. B.



1.2 - Do decote da qualificadora:



Pugna a Defesa de BRENO DA SILVA CRUZ, ainda, pelo decote da qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima (art. 121, § 2º, inc. IV, do CP), em relação ao crime praticado contra ofendida H. S. S., ao argumento de que "(...) se deve imperar a regra do aberratio ictus, haja vista que, conforme mencionado outrora, H. foi vítima de um erro na execução dos disparos, sendo que quem se pretendia atingir era Júlio César. Desta forma, por força do art. 73, do CP, deve-se levar em consideração, para a apuração do delito, as circunstâncias e as condições vivenciadas por Júlio César, pessoa a quem o recorrente suspostamente pretendia ofender." (sic, f. 441).

Contudo, em que pesem as alegações defensivas, verifica-se que a mencionada qualificadora deve ser mantida em sede de Sentença de Pronúncia, pois, ao que se vislumbra dos autos, não há elementos de convicção plena que autorizem seu afastamento.



De fato, constata-se que, no caso em epígrafe, a referida qualificadora não se apresenta manifestamente improcedente, pois há indícios de que o crime foi cometido mediante recurso que dificultou a defesa da ofendida H. S. S., uma vez que ela se encontrava no interior do estabelecimento comercial aguardando atendimento, quando foi atingida, de inopino, pelos disparos de arma de fogo efetuados pelo réu TAINÁRIO DE FÁTIMA CASTRO GONÇALVES, o qual era acobertado pelo recorrente BRENO DA SILVA CRUZ.



Com tais considerações, faz-se prudente a avaliação, pelo Tribunal do Júri, acerca da ocorrência ou não da qualificadora em comento.



Ademais, havendo dúvidas acerca da caracterização de qualificadoras, estas devem ser dirimidas pelo Tribunal do Júri - Juiz natural da causa -, no momento próprio, até porque esse é o entendimento já consolidado por este E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS, por meio da SÚMULA 64:



"Súmula 64 - Deve-se deixar ao Tribunal do Júri a inteireza da acusação, razão pela qual não se permite decotar qualificadoras na fase de pronúncia, salvo quando manifestamente improcedentes".



Eis o posicionamento jurisprudencial:



"EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - SENTENÇA DE PRONÚNCIA - HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO (ARTIGO 121, § 2º, INCISOS I E IV) - ABORTO PROVOCADO POR TERCEIROS (ARTIGO 125) - HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO (ARTIGO 121, § 2º, INCISO IV C/C ARTIGO 14, INCISO II) TODOS DO CÓDIGO PENAL - MATERIALIDADE DELITIVA - INDÍCIOS DA AUTORIA - MANUTENÇÃO DA PRONÚNCIA -"IN DUBIO PRO SOCIETATE"- RECURSO IMPROVIDO. - Havendo provas da existência do crime e indícios de autoria, deve ser mantida a sentença de pronúncia, nos termos do artigo 408, do Código de Processo Penal. -"Deve-se deixar ao Tribunal do Júri a inteireza da acusação, razão pela qual não se permite decotar qualificadoras na fase de pronúncia, salvo quando manifestamente improcedentes". (Súmula n.º 64, deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais)." (Número do processo: 1.0313.00.011367-7/001 (1). Relator: PEDRO VERGARA. Data do julgamento: 20/05/2008 Data da Publicação: 07/06/2008).



Nesse sentido também é o ensinamento de GUILHERME DE SOUZA NUCCI, in verbis:



"Exclusão de qualificadoras ou causas de aumento de pena: somente em situações excepcionais, segundo doutrina e jurisprudência amplamente majoritárias no País, pode o juiz afastar qualificadora ou causa de aumento específica, constante da denúncia. Tratando-se de componente do tipo penal incriminador de delito doloso contra a vida, tem o juiz a possibilidade de analisar a sua existência ou inexistência, ainda que deva fazê-lo com especial cuidado, para não se substituir aos jurados, juízes naturais da causa. Uma qualificadora absurda, não encontrando mínimo respaldo na prova dos autos, merece ser afastada. Entretanto, quando a avaliação da qualificadora for nitidamente controversa, como por exemplo, o caso do ciúme ser ou não motivo fútil, segundo nos parece, deve o juiz remeter o caso à apreciação do Conselho de Sentença, sendo-lhe defeso invadir seara que não lhe pertence. (...) O juiz, por ocasião da pronúncia, somente pode afastar a qualificadora que, objetivamente, inexista, mas não a que, subjetivamente, julgar não existir. A análise objetiva dá-se no plano das provas e não do espírito do julgador. (...) ao juiz cabe analisar objetivamente, a existência da qualificadora; aos jurados permite-se a análise subjetiva quanto à sua manutenção ou não". (Guilherme de Souza Nucci, in Código de Processo Penal Comentado, 3a ed. rev.., atual, e ampl., São Paulo: Editora RT, 2004, p. 662/663).



Ainda que assim não fosse, verifica-se que, por se tratar de circunstância qualificadora de natureza objetiva, inviável o seu afastamento na presente fase processual.



Neste tocante, impende salientar a distinção entre qualificadoras de ordem subjetiva e objetiva. Enquanto estas dizem respeito aos meios e modos empregados na prática do delito, aquelas se referem aos motivos do crime, pertencendo à esfera interna do agente.



A propósito, precisa é a lição doutrinária de DAMÁSIO DE JESUS sobre o tema, atente-se:



"(...)

Circunstâncias são elementos acessórios (acidentais) que, agregados ao crime, têm função de aumentar ou diminuir a pena. Não interferem na qualidade do crime, mas sim afetam a sua gravidade (quantitas delicti).

Podem ser:

a) objetivas (materiais ou reais);

b) subjetivas (ou pessoais).

Circunstâncias objetivas são as que se relacionam com os meios e modos de realização do crime, tempo, ocasião, lugar, objeto material e qualidades da vítima.

Circunstâncias subjetivas (de caráter pessoal) são as que só dizem respeito à pessoa do participante, sem qualquer relação com a materialidade do delito, como os motivos determinantes, suas condições ou qualidades pessoais e relações com a vítima ou com outros concorrentes." (E. de Direito Penal, 22ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, v. 2, p. 59-60).



De fato, tem-se que os arts. 73 e 20, § 3º, ambos do Código Penal dispõem que, em se tratando de erro na execução, o agente responderá como se tivesse praticado o delito contra a vítima que pretendia ofender, considerando-se, neste caso, suas condições e particularidades, de modo que, em hipótese de aberratio ictus de unidade simples, as qualificadoras de índole subjetiva se comunicam à pessoa que foi de fato ofendida pela ação do agente.



Contudo, a qualificadora impugnada pela Defesa do réu BRENO DA SILVA CRUZ (recurso que dificultou a defesa da vítima) trata-se de circunstância de caráter objetivo, uma vez que diz respeito à forma de execução do delito.



Desse modo, vê-se que o não reconhecimento da referida qualificadora em relação ao ofendido J.C.B. (vítima visada), não implica a impossibilidade de reconhecê-la no crime praticado contra a ofendida H.S.S. (vítima real), uma vez que o eventual reconhecimento da tese de aberratio ictus em relação a este último delito não afasta a ocorrência da mencionada qualificadora, que, como dito anteriormente, se trata de circunstância de natureza objetiva, cuja procedência deverá analisada conforme os meios e circunstâncias do delito que vitimou H. S. S.



A este respeito, confira-se a manifestação do d. Juiz Sumariante sobre o tema na r. Sentença de Pronúncia, ad litteram:



"(...)

Lado outro, conclusão diversa deve ser adotada com relação ao crime cujo alvo fora a vitima H., já que, com relação a esta, há elementos a indicar que a ação se deu de forma surpreendente, pois que aquela aguardava atendimento no salão de beleza quando, de forma repentina, um indivíduo adentrou no local disparando, sendo que parte dos disparos vieram a atingi-la, inclusive na região dorsal.

Aqui, não ha que se falar em incompatibilidade entre a capitulação do delito para a vítima J. C. e a vitima H. (pela admissibilidade da qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vitima quanto a esta e inadmissibilidade quanto àquela), uma vez que o art. 73, caput do CP é expresso em determinar a observância do art. 20, § 30 (erro quanto à pessoa) em casos de erro na execução ao passo que este último dispositivo determina que não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vitima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. Ocorre que a circunstância qualificadora em questão é objetiva, dizendo respeito à forma de execução do delito, em nada se relacionando às condições ou qualidades da vítima, pelo que inexiste qualquer violação ao comando legal indicado, mas simples consideração das especificidades objetivas que delinearam cada ação criminosa. (...)" (sic, f. 417) (grifo nosso).



Não destoa de tal entendimento a jurisprudência deste E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

"APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIO SIMPLES, HOMICÍDIO QUALIFICADO E LESÃO CORPORAL GRAVE - ABERRATIO ICTUS - DECOTE DA QUALIFICADORA DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA - IMPROCEDÊNCIA - SOBERANIA DO JÚRI POPULAR - CONDENAÇÃO MANTIDA - ERRO NA EXECUÇÃO - VÍTIMA VISADA TAMBEM FOI ATINGIDA - INCIDÊNCIA DE CONCURSO FORMAL - RECURSO PROVIDO EM PARTE. I - A qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima é uma circunstância objetiva. Assim, o reconhecimento do erro na execução (aberratio ictus) não implica no afastamento da referida qualificadora. II - Em se tratando de delito cuja competência é do Tribunal do Júri, é defeso ao Tribunal ad quem operar o decote de qualificadora devidamente reconhecida pelo conselho de sentença, sob pena de ofensa ao princípio da supremacia do veredicto popular. III - O fato de a defesa não concordar com a escolha feita pelo Conselho de Sentença não implica na cassação da decisão condenatória, pois é permitido ao Júri seguir uma das versões apresentadas nos autos. IV - De acordo com a parte final do art. 73 do CP, no caso de ser atingida também a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do concurso formal." (TJMG - Apelação Criminal 1.0555.05.000459-0/001, Relator (a): Des.(a) Alberto Deodato Neto , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 16/07/2013, publicação da sumula em 26/07/2013) (grifo nosso).



Sobre o tema, a douta PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA manifestou-se nos seguintes termos:



"(...)

Quanto à qualificadora do uso de meio que impossibilitou a defesa da vítima:

Da mesma forma, inegável que, os coautores, usaram de grande surpresa para a vitima H. S. S., colhida que foi, desprevenida, desarmada, e, destarte, sem razões próximas para esperarem tamanha e violenta agressão contra a sua pessoa.

"GRAMATICALMENTE, SUPRESA É O ATAQUE INOPINADO. É PRECISO ALÉM DO PROCEDIMENTO INESPERADO, QUE O AGREDIDO NÃO TIVESSE RAZÃO PARA ESPERÁ-LO OU PELO MENOS SUSPEITA-LO"(RJTJ, LEX 1/217).

" SE O GESTO DO ACUSADO, FOI TÃO REPENTINO QUE NÃO DEU A VÍTIMA A OPORTUNIDADE DE ESBOÇAR UM GESTO DE DEFESA SEQUER, O HOMICÍDIO SE QUALIFICA EM RAZÃO DE RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU QUALQUER DEFESA DO OFENDIDO "(TJSP, AC, RT 438/376).

"A SURPRESA, EMBORA NÃO CONSIGNADA EXPRESSAMENTE NO ART. 121, § 2º, DO CP, ESTÁ INCLUÍDA NA FORMULA GENÉRICA CONSTANTE DA PARTE FINAL DO DISPOSITIVO EM QUESTÃO, QUE SE REFERE AO OUTRO RECURSO QUE DIFICULTE OU TORNE IMPOSSÍVEL A DEFESA DO OFENDIDO. ALIÁS, RARAMENTE SE ENCONTRA OUTRO RECURSO QUE MAIS PRONTAMENTE VIESSE A DIFICULTAR OU IMPOSSIBILITAR A DEFESA DA VÍTIMA, AFORA AQUELES ESPECIFICADOS EM LEI (AC. PUBLIC. NA RT 283/107)"(TJSP, RJTJSP 21/248). (...)" (sic, f. 487).



Assim, em Plenário, inclusive com a possibilidade de colheita de novas provas, é que deverão os Senhores Jurados decidir sobre a pertinência ou não dos pedidos realizados pela Defesa.



Impõe-se, consequentemente, a manutenção da referida qualificadora, sem maiores considerações sobre a prova, além das necessárias, para evitar qualquer influência sobre os Jurados, que deverão examinar livremente a acusação e as teses defensivas e dirimir eventuais dúvidas apontadas.



1.3 - Do pedido de concessão de prisão domiciliar com base no art. 318, inc. II, do CPP:



Por fim, verifica-se que a Defesa de BRENO DA SILVA CRUZ pugnou, ainda, pela concessão do benefício da prisão domiciliar ao recorrente, com base no art. 318, inc. II, do Código de Processo Penal, argumentando, para tanto, que "(...) o requerente passou por cirurgia no dia 23 de março do corrente ano, tendo alta na data de hoje." (sic, f. 567-v).



Aduz, ainda, que "(...) o Denunciado é portador da enfermidade de Osteomielite, uma infecção nos ossos causados por bactérias, fungos ou micobactérias. (...)" (sic, f. 567-v).



Contudo, razão não lhe assiste. Explico:



Ab initio, cumpre esclarecer que a prisão domiciliar não é nova medida cautelar restritiva da liberdade; cuida-se, apenas, do cumprimento da custódia preventiva em residência, de onde a pessoa somente pode sair com autorização judicial.



Assinale-se, ainda, que o rol previsto no art. 318 do Código de Processo Penal é taxativo, a saber:

"Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante;

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo".



No caso sub examine, não se desconhece que o recorrente foi submetido a procedimento cirúrgico, encontrando-se em tratamento médico (Laudos Médicos e receituários de f. 573/575).



Entretanto, não vislumbro a ocorrência de quaisquer das hipóteses autorizadoras da concessão da prisão domiciliar, uma vez que o delicado estado de saúde, por si só, não viabiliza a concessão de prisão domiciliar, esta de caráter extraordinário, havendo necessidade de se comprovar a impossibilidade do estabelecimento prisional ofertar a assistência médica necessária ao agente, o que, a toda evidência, não restou demonstrado nos presentes autos.



Neste sentido, a jurisprudência emanada dos TRIBUNAIS SUPERIORES:



"HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL. RÉU FORAGIDO. PRISÃO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE. ORDEM DENEGADA. I - Conforme remansosa jurisprudência desta Corte, a fuga do réu do distrito da culpa justifica o decreto ou a manutenção da prisão preventiva. II - Não havendo comprovação de que o paciente vem apresentando problemas de saúde que não possam ser tratados, de modo satisfatório, na unidade prisional em que se encontra segregado cautelarmente, impossível é o deferimento de prisão domiciliar. III - Ordem denegada, com determinação". (STF, HC: 110563 PE, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 28/02/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-109 DIVULG 04-06-2012 PUBLIC 05-06-2012) (Destaque nosso).

"PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. RÉU FORAGIDO. SEGREGAÇÃO CAUTELAR JUSTIFICADA NA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. ART. 312 DO CPP. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. RECURSO IMPROVIDO. 1. A fuga do réu do distrito da culpa ou sua oposição ao chamamento processual são elementos suficientes para a decretação de sua custódia cautelar, tanto pela conveniência da instrução criminal como para garantir a aplicação da lei penal. Precedentes do STJ. 2. Conforme pacífico magistério jurisprudencial, eventuais condições pessoais favoráveis ao paciente - tais como primariedade, bons antecedentes, endereço certo, família constituída ou profissão lícita - não garantem o direito à revogação da custódia cautelar, quando presentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. 3. Ser portador de doença crônica incurável não garante, por si só, o direito à prisão domiciliar, sendo indispensável a prova incontroversa de que o custodiado depende efetivamente de tratamento médico que não pode ser ministrado no estabelecimento prisional. 4. Recurso improvido." (RHC 19.695/RN, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 01/09/2008) (Destaque nosso).



"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRÉVIO MANDAMUS DENEGADO. PRESENTE WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO.INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA. RÉU FORAGIDO. CITAÇÃO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. CIENTIFICAÇÃO DO DEFENSOR. CITAÇÃO DO ACUSADO POR EDITAL. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE. NULIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional e em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinário. 2. Na espécie, inexiste flagrante ilegalidade, pois não há falar em nulidade da citação do acusado por edital quando o defensor restou ciente da ação penal em desfavor do ora Paciente, tendo, inclusive, apresentado resposta à acusação. 3. No mais, quanto ao pedido de prisão domiciliar, a Defesa não trouxe prova pré-constituída de que o ora Paciente não terá condições de ser submetido a tratamento médico na prisão em que for recolhido. 4. Habeas corpus não conhecido." (HC 259.760/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/05/2014, DJe 09/06/2014) (Destaque nosso).



Igualmente, têm-se os seguintes arestos deste E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



"HABEAS CORPUS - ROUBO MAJORADO - PRISÃO PREVENTIVA - DECISÃO FUNDAMENTADA - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA - DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR - TÉCNICA 'PER RELATIONEM' - PRISÃO DOMICILIAR - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO - INVIABILIDADE - PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA - CONDIÇÕES SUBJETIVAS FAVORÁVEIS - IRRELEVÂNCIA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO - ORDEM DENEGADA. - Se a decisão que converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva faz referência à situação fático-jurídica que motiva a custódia cautelar do paciente e encontra-se devidamente amparada no 'fumus comissi delicti' e 'periculum libertatis', esse consubstanciado na garantia da ordem pública, fundamentada está o tanto quanto necessário à luz da Constituição da Republica; assim não há que se cogitar de ausência de motivação no caso concreto. - Não se configura desprovida de fundamentos, tampouco omissa, a decisão que, ao indeferir o pedido de revogação da segregação cautelar, ratifica as razões de decidir adotadas na decretação da prisão preventiva, utilizando-se da denominada fundamentação 'per relationem'. - Para a concessão da prisão cautelar domiciliar não basta a existência da moléstia, exige-se que o grau da doença seja grave, que cause extrema debilidade ao enfermo e que não possa o paciente ver-se assistido clinicamente no presídio em que se encontra encarcerado.- Não há que se falar em concessão de liberdade provisória com aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação provisória do paciente atende os requisitos da novel legislação. - Inexiste, nas hipóteses da prisão preventiva, prejuízo ao Princípio da Presunção de Inocência, quando presentes os requisitos autorizadores da medida cautelar. - Somente condições subjetivas favoráveis não permitem a revogação do decreto da prisão preventiva." (TJMG, Habeas Corpus nº 1.0000.14.061885-1/000, Relator (a): Des.(a) Cássio Salomé , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 11/09/2014, publicação da sumula em 18/09/2014) (Destaque nosso).

"'HABEAS CORPUS'. TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM PRISÃO DOMICILIAR. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DA DEBILIDADE EXTREMA DO PACIENTE E DA IMPOSSIBILIDADE DE TRATAMENTO NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. - Para a concessão da prisão cautelar domiciliar (CPP, artigos 317 e 318), deve haver prova inequívoca de que o preso encontra-se extremamente debilitado por motivo de doença grave, demonstrando-se, ainda, a impossibilidade de realização do tratamento no estabelecimento prisional." (TJMG, Habeas Corpus nº 1.0000.11.064792-2/000, Relator (a): Des.(a) Renato Martins Jacob , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 20/10/2011, publicação da sumula em 07/11/2011) (Destaque nosso).

Registre-se que a d. PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA não formulou quaisquer considerações acerca do mencionado pleito defensivo.



Não obstante, pelos fundamentos expostos alhures, não há que se falar em concessão do benefício da prisão domiciliar ao recorrente BRENO DA SILVA CRUZ com fulcro no art. 318, inc. II, do Código de Processo Penal, ante a ausência de preenchimento dos requisitos para seu deferimento.



2. Do Recurso Ministerial:



Pugna o Parquet, em suas razões recursais (f. 434/435-v), pela reforma da decisão de pronúncia a fim de que seja mantida, nesta fase, em relação à vítima J.C.B., a qualificadora descrita no art. 121, § 2º, inc. IV, do Código Penal.



Razão lhe assiste.



Da análise dos autos, verifica-se que, ao menos a priori, não há como excluir a referida qualificadora, tendo em vista que a vítima J. C. B. foi surpreendida pelos pronunciados em via pública no momento em que estes, de inopino, passaram a efetuar disparos de arma de fogo em sua direção.



Data venia, tenho que a prova produzida não afasta categoricamente a qualificadora descrita no art. 121, § 2º, inc. IV, do Código Penal e, embora o d. Magistrado a quo entenda que a ação imputada ao réu não dificultou a defesa do ofendido, tenho que a dúvida deverá ser resolvida pelo Conselho de Sentença, a quem compete a análise profunda do acervo probatório.



Dessa forma, entendo que razão assiste ao Parquet ao requerer o reconhecimento qualificadora do recurso que dificultou a defesa do ofendido, que não tem como ser categoricamente afastada em sede de pronúncia.



Ressalto, mais uma vez, que existindo dúvidas sobre o acusado ter ou não agido mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, deve ser mantida a mencionada qualificadora, que somente pode ser afastada quando manifestamente improcedente, o que não ocorre in casu.



Posto isto, não se verificando a total inadmissibilidade da qualificadora do recurso que dificultou a defesa do ofendido, creio que melhor será remeter o seu exame ao Júri Popular.



Como dito, havendo dúvidas acerca da caracterização de qualificadoras, estas devem ser dirimidas pelo Tribunal do Júri - Juiz natural da causa -, no momento próprio, até porque, esse é o entendimento já consolidado por este Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS por meio da SÚMULA 64:



"Súmula 64 - Deve-se deixar ao Tribunal do Júri a inteireza da acusação, razão pela qual não se permite decotar qualificadoras na fase de pronúncia, salvo quando manifestamente improcedentes".



Eis o posicionamento jurisprudencial:



"EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO - INCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DO OFENDIDO - POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO.

- O decote de qualificadora ainda na fase de pronúncia somente é cabível na hipótese de manifesta improcedência, porquanto não pode o Magistrado Sumariante retirar do Conselho de Sentença a possibilidade de decidir pela incidência da qualificadora. É esse o caso da qualificadora do uso de recurso que dificultou a defesa da vítima, que, segundo descrito na denúncia, pode estar caracterizado na possibilidade de a ofendida ter sido atingida de inopino, quando se encontrava de repouso em sua residência, não sendo tal qualificadora de manifesta improcedência.

- Recurso provido. (TJMG - Rec em Sentido Estrito 1.0433.17.013109-1/001, Relator (a): Des.(a) Corrêa Camargo, 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/04/2019, publicação da sumula em 02/05/2019)

Ademais, conforme explicitado alhures, em Plenário, inclusive com a possibilidade de colheita de outros elementos probatórios, é que deverão os Senhores Jurados deliberar sobre a pertinência ou não da mencionada qualificadora.



No mesmo sentido foi o parecer exarado pelo ÓRGÃO MINISTERIAL DE CÚPULA, in verbis:



"(...)

Neste espaço, portanto, quanto ao decote de qualificadoras em sede de sentença de pronúncia, temos os seguintes entendimentos:

"AS QUALIFICADORAS ARTICULADAS NA DENÚNCIA, MESMO QUE DUVIDOSAS, DEVEM SER INCLUÍDAS NA PRONÚNCIA, PARA QUE O TRIBUNAL DO JÚRI POSSA APRECIÁ-LAS EM OPORTUNIDADE PROPÍCIA, MEDIANTE PROVAS EXIBIDAS PELA ACUSAÇÃO E DEFESA. SÓ DEVEM SER EXCLUÍDAS DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA QUANDO FOREM MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTES" (RSE Nº 33.651-1, TJMG, EM 09/05/96).

"EM SEDE DE SENTENÇA DE PRONÚNCIA, ONDE VIGORA O PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE, TENDO A QUALIFICADORA APOIO RAZOÁVEL NA PROVA COLIGIDA NOS AUTOS, É DEVER DO MAGISTRADO MANTÊ-LA, A FIM DE QUE SEJA A MESMA APRECIADA SOBERANAMENTE PELO TRIBUNAL POPULAR DO JÚRI" (TJSC, JCAT 75/548).

"PENAL - PROCESSUAL - RECURSO ESPECIAL - PRONÚNCIA - QUALIFICADORAS - EXCLUSÃO - IMPOSSIBILIDADE - PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE - COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1- O TRIBUNAL REVISOR, SALVO CASOS EXCEPCIONAIS, NÃO PODE AFASTAR AS CIRCUNSTÂNCIAS QUALIFICADORAS PROPOSTAS NA DENÚNCIA E MANTIDAS PELA SENTENÇA DE PRONÚNCIA, POIS, HAVENDO INDÍCIOS DE SUA EXISTÊNCIA E INCERTEZA SOBRE AS CIRCUNSTANCIAS FATIGAS, DEVE PREVALECER O PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. 2. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO" (STJ, RESP 351597, DJU 04/08/2003, PG. 00356).

"ENTRETANTO, AS QUALIFICADORAS DEVEM SER AFASTADAS QUANDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTES E DESCABIDAS" (RT 421310).

"SOMENTE QUANDO IMPERTINENTES DEVEM SER SUBTRAÍDAS AO JÚRI, QUE É O JUIZ NATURAL DA CAUSA" (RT 366/119).

"SE A DENÚNCIA IMPUTA AO RÉU, CRIME DE HOMICWO QUALIFICADO, NA SENTENÇA DE PRONÚNCIA, O JUIZ MONOCRÁTICO SOMENTE PODE EXLUIR CIRCUNSTÂNCIA QUALIFICANTE SE ESTA, À LUZ DA PROVA CONDENSADA NO SUMÁRIO, FOR MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE, POIS HAVENDO INCETEZA SOBRE A SITUAÇÃO DO FATO, DEVE O TEMA SER RESERVADO AO TRIBUNAL DO JÚRI, QUE É O JUIZ NATURAL COMPETENTE PARA O JULGAMENTO DOS CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA, EX VI DO ART. 50, XXXVIII, DA CONSTITUIÇÃO" (STJ, HC 8292/GO).

"SE A QUALIFICADORA TIVER APOIO RAZOÁVEL NA PROVA DOS AUTOS, O JUIZ A INCLUIRÁ NA PRONÚNCIA, A FIM DE NÃO SUBTRAIR DO JÚRI O JULGAMENTO DO LITÍGIO EM TODOS OS SEUS ASPECTOS, NÃO CABENDO NA FASE DE PRONÚNCIA, SOLUCIONAR EM FAVOR DO RÉU, DÚVIDA QUE O POSSA FAVORECER, POR COMPETIR AO TRIBUNAL DO JÚRI A APRECIAÇÃO DO CASO" (TJSC, RT 516/360). (...) "(sic, f. 487/489).



Nesses termos, e em consonância com o parecer Ministerial, impõe-se a reforma da decisão primeva que decotou, em relação à vítima J.C.B., a qualificadora prevista no art. 121, § 2º, inc. IV, do Código Penal.



3 - Dispositivo:



Diante do exposto:



- NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO;



- DOU PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL, para pronunciar BRENO DA SILVA CRUZ como incurso nas sanções do art. 121, § 2º, incs. I e IV c/c art. 73 (vítima H. S. S.) e art. 121, § 2º, incs. I e IV c/c 14, inc. II (vítima J. C. B.), todos do Código Penal.



Custas na forma da Lei.



É como voto.



DES. FURTADO DE MENDONÇA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL."

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1282601230/rec-em-sentido-estrito-10713180005934001-vicosa/inteiro-teor-1282601284

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