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24 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
17/09/2021
Julgamento
14 de Setembro de 2021
Relator
Paula Cunha e Silva
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO MINISTERIAL - CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - AFASTAMENTO - RÉUS QUE SE DEDICAVAM À ATIVIDADE CRIMINOSA - ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - REGIME SEMIABERTO - FIXAÇÃO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS - INVIABILIDADE - AGRAVANTE DO ART. 61, II, J DO CÓDIGO PENAL - CRIME PRATICADO EM OCASIÃO DE CALAMIDADE PÚBLICA - PANDEMIA DA COVID-19 - DECOTE DE OFÍCIO. - Ausente prova da estabilidade e permanência entre os acusados para a prática reiterada do tráfico de drogas, não há como condená-los pelo crime contido no artigo 35 da Lei nº 11.343/06. - Comprovado nos autos que os acusados se dedicavam à atividade criminosa, vez que foi apreendida elevada quantidade e variedade de drogas, impossível a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. - Para o reconhecimento da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal é necessário que o agente tenha se valido da situação de calamidade pública para praticar o crime, o que não restou demonstrado no caso em tela. - Diante do quantum de pena, deve ser fixado o regime semiaberto para o cumprimento da pena, na forma do artigo 33, § 2º, b e § 3º, do Código Penal, regime mais socialmente recomendável no caso em tela. - Em razão do quantum final da pena, deve ser decotada a substituição por penas restritivas de direitos ou a concessão do benefício do sursis, já que ausentes os requisitos legais (artigos 44 e 77, ambos do Código Penal).

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0241.20.000789-6/001 - COMARCA DE ESMERALDAS - APELANTE (S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO (A)(S): DANILO CAROLINO DA SILVA, JOÃO CARLOS MOREIRA SILVA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DE OFÍCIO, DECOTAR A AGRAVANTE DO ARTIGO 61, II, J, DO CÓDIGO PENAL.

DESA. PAULA CUNHA E SILVA

RELATORA.





DESA. PAULA CUNHA E SILVA (RELATORA)



V O T O

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS em face da sentença de fls. 236/240, que, julgando parcialmente procedente a denúncia, condenou os acusados da seguinte forma:

- DANILO CAROLINO DA SILVA foi condenado nas sanções do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 c/c art. 61, incisos I e II, j, do Código penal às penas de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. Na ocasião, foi absolvido das imputações do art. 35, da Lei 11.343/06.

- JOÃO CARLOS MOREIRA DA SILVA foi condenado nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 c/c art. 61, incisos I e II, j, do Código penal às penas de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 666 (seiscentos e dezesseis) dias-multa à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade (fl. 239v). Na ocasião, foi absolvido das imputações do art. 35, da Lei 11.343/06.

A denúncia foi recebida em 15/07/2020 (fls. 195/195v).

A sentença foi publicada em 03/12/2020 (consulta ao andamento processual eletrônico).

Os acusados foram regularmente intimados, não manifestando interesse em recorrer da sentença (fls. 259/261, 266v/267 e 272).

Nas razões recursais de fls. 242/248v, o Ministério Público requer a condenação dos acusados nas sanções do art. 35, da Lei 11.343/06 e o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, do referido diploma legal, em virtude da elevada quantidade de droga apreendida, o que demonstra que os acusados se dedicavam a atividades criminosas.

Em contrarrazões a defesa pede o não provimento do recurso ministerial (fls. 262 e 263).

Em seu parecer de fls. 280/284, o d. Procurador de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do recurso ministerial.

É o relatório.



Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, conheço do recurso.

Inexistem preliminares, tampouco nulidades arguidas pelas partes ou que devam ser apreciadas de ofício.

Narra a denúncia, em síntese, que, no dia 8 de abril de 2020, por volta das 17h45, na residência da Rua José Alberto Labuono, nº 30, bloco 10, apto 201, bairro Conjunto Castelo Branco, em Esmeraldas/MG, os denunciados foram flagrados pela Polícia Militar guardando, para fins de mercancia, 165 (cento e sessenta e cinco) pinos de cocaína, 03 (três) pedras de crack, 03 (três) porções de cocaína, 01 (um) frasco de solução à base de amônia, bem como 02 (duas) balanças de precisão, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo apurado, após denúncias anônimas no sentido de que três indivíduos estavam embalando drogas para venda, policiais militares compareceram ao endereço indicado e, ao chamarem pelos moradores, visualizaram os denunciados evadindo pela janela do imóvel.

Dentro do apartamento, foram localizadas as drogas anteriormente descritas e, após denúncia anônima, os acusados foram localizados em outro apartamento e presos em flagrante delito.

Conforme visto, após regular instrução, DANILO CAROLINO DA SILVA foi condenado nas sanções do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 enquanto JOÃO CARLOS MOREIRA DA SILVA foi condenado nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, sendo ambos absolvidos quanto ao crime de associação ao tráfico de drogas, o que motivou a interposição do presente recurso pelo Ministério Público.

De plano, não merece ser acolhido o pleito de condenação dos réus pelo delito de associação ao tráfico de drogas.

Ora, para a configuração do crime tipificado no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, é necessária a comprovação inequívoca de que os acusados possuíam vínculo associativo estável e permanente para fins de praticar o tráfico de entorpecentes, não se tratando, portanto, de mero concurso de agentes, realizado de maneira eventual, o qual, como sabido, não foi erigido à categoria de delito autônomo na legislação pátria.

Ao contrário, aboliu-se a antiga causa de aumento de pena prevista no art. 18, III, da revogada Lei nº 6.368/76, podendo-se afirmar que a expressão "reiteradamente ou não" repetida no artigo 35 da Lei nº 11.343/06 (artigo 14 da Lei nº 6.368/76) apenas refere-se à possibilidade futura da prática contínua dos crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 daquele Codex.

Nesse sentido é a brilhante explicação de Rogério Sanches Cunha:

(...) Nem se diga que, agora, a mera união ocasional de duas ou mais pessoas passou a subsumir-se ao tipo penal em estudo. A uma, porque a redação do crime autônomo da associação para o tráfico (antigo art. 14, agora art. 35) não mudou sua redação. A duas, porque a cláusula "reiteradamente ou não" significa somente que a reunião deve visar a prática de crimes futuros (no espírito do art. 288 do CP), não dispensado, de modo algum, a estabilidade. A três, porque é do nosso sistema penal (sem exceções) punir o mero concurso de agentes como agravante, causa de aumento ou qualificadora de crime, jamais como tipo básico, um delito autônomo. (in Lei de Drogas Comentada. Coordenador Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 209) - Destaquei.



Sobre o tema, também se têm as lições de Guilherme de Souza Nucci, a saber:

"(...) Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76)é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum. Não existe a forma culposa. (...)" (in Leis penais e processuais penais comentadas, 4ª ed., rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 366) - Destaquei.



No presente caso, analisando os autos, verifico que não há prova de que os acusados estavam agindo com animus associativo estável e permanente para a prática do delito de tráfico de drogas.

Na Delegacia, os acusados João Carlos e Danilo negaram envolvimento com o tráfico de drogas, afirmando que eram apenas usuários de entorpecentes (fls. 05 e 06).

Em juízo, os denunciados perseveraram na tese de negativa de autoria (sistema audiovisual colacionado aos autos - mídia encartada em f. 200v).

Pelas declarações dos apelados, não há qualquer informação de que eles estavam praticando a mercancia ilícita com animus associativo, de maneira estável e duradoura.

Sob o crivo do contraditório, o policial militar Protasio Lopes Muniz afirmou que participou da abordagem aos acusados. Salientou que a polícia militar recebeu denúncia anônima sobre o tráfico de drogas em um apartamento, sendo que a polícia se dirigiu ao local indicado, arrecadou material ilícito descrito na fase extrajudicial e localizou os suspeitos em outro apartamento. Afirmou que não conhecia os acusados de outras abordagens (sistema audiovisual colacionado aos autos - mídia encartada em fl. 200v).

Em juízo, o policial militar Alex Vieira Batista salientou que participou da localização dos acusados e das drogas. Afirmou que recebeu denúncia anônima de que indivíduos estavam "dolando" e guardando drogas em um apartamento, motivo pelo qual foi realizada a operação e arrecadados os entorpecentes. Pontuou que logo que chegou ao local indicado visualizou os acusados tentando evadir, sendo que um terceiro autor conseguiu fugir. Afirmou que os denunciados utilizavam um apartamento inabitado para guardar as drogas. Disse que o acusado João era conhecido no meio policial, eis que, em outra ocasião, foi preso pela guarnição do depoente pelo envolvimento com o tráfico de drogas. Salientou que os acusados agiam de forma organizada e constantemente mudam de apartamento no mesmo condomínio. Destacou que não conhecia o denunciado Danilo de outras abordagens (sistema audiovisual colacionado aos autos - mídia encartada em f. 200v).

Na fase judicial, o policial militar Fábio Alessandro Ferreira se recordou que a equipe de inteligência recebeu informações dando conta de que alguns indivíduos estariam em um apartamento "dolando" drogas. Afirmou que os suspeitos evadiram pela janela, sendo capturados pelos policiais em outro apartamento. Disse que foram apreendidas as drogas no local indicado na denúncia. Pontuou que foram arrecadados pinos de cocaína, sendo que antes de ingressar no apartamento visualizou os acusados preparando a substância em pratos. Asseverou que o local já era conhecido pela polícia como ponto de venda de drogas. Ressaltou que o apartamento possuía poucos móveis e que o conjunto habitacional possui diversos apartamentos invadidos para o tráfico de drogas. Salientou que os acusados praticavam o crime de forma reiterada, constante (sistema audiovisual colacionado aos autos - mídia encartada em f. 200v).

In casu, conforme o auto de apreensão de fl. 20, foi apreendida elevada quantidade de droga, isto é, 165 (cento e sessenta e cinco) pinos de cocaína; 03 (três) porções também de cocaína e 03 (três) pedras de crack. Segundo os laudos de fls. 26/27, foram submetidos à perícia 55 (cinquenta e cinco) pinos contendo cocaína, com peso aproximado de 337g (trezentos e trinta e sete gramas) e as 03 (três) pedras de crack, com peso aproximado de 9g (nove gramas).

Ocorre que, a meu ver, as provas transcritas alhures não se mostram suficientes para comprovar que os acusados agiam com animus associativo estável e permanente.

O conjunto probatório é seguro para demonstrar que os acusados estavam agindo em conjunto e se dedicavam à atividade criminosa relacionada ao tráfico de entorpecentes, mas não que eles possuíam vínculo associativo duradouro para fins de traficar drogas.

Não há qualquer informação no feito, seja por prova testemunhal ou documental, acerca do tempo em que os acusados estariam, juntos, praticando o tráfico de drogas, não tendo sido realizadas diligências para a comprovação dos indícios existentes, como conversas com moradores da região ou interceptações telefônicas, por exemplo.

É sabido que, na seara penal, para a condenação de um indivíduo é necessária a existência de prova cabal e segura acerca de sua autoria, sendo certo que, havendo dúvidas, torna-se impossível o decreto condenatório, sob pena de, injustamente, condenar um inocente, mostrando-se a absolvição medida que se impõe, com base nos princípios do in dubio pro reo e da presunção de inocência.

Ressalvo que não estou a afirmar, de maneira absoluta, que os acusados não estavam associados para praticar o tráfico de drogas, mas, tão somente, que não há nos autos provas suficientes para a condenação.

Nesse sentido já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NO DELITO DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DA SUBSTÂNCIA, CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO E CULPABILIDADE DA AGENTE. ELEMENTOS IDÔNEOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. APLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DA RÉ EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. 3. Hipótese em que à mingua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que a Corte estadual não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o vínculo associativo estável e permanente entre a paciente e o corréu. Na falta de comprovação do vínculo subjetivo entre os agentes no cometimento do delito de associação para o tráfico, a absolvição dos pacientes é medida que se impõe. (...). (Ementa parcial - HC 524.610/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2019, DJe 15/10/2019) - Destaquei.



Outra não é a jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO - RECURSO MINISTERIAL - (1) TRÁFICO DE DROGAS - FORÇA PROBANTE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - VALIDADE DAS PROVAS INDICIÁRIAS - AUTORIA E MATERIALIDADE - CONDENAÇÃO - (2) ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - FRAGILIDADE DAS PROVAS DE ACUSAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE ÂNIMO ASSOCIATIVO - AUSÊNCIA DE ESTRUTURA PERENE, DOTADA DE HIERARQUIA E DIVISÃO DE TAREFAS - AUTORIA E MATERIALIDADE NÃO DEMONSTRADAS - ABSOLVIÇÃO. (...). 4. À ausência de vínculo associativo entre os Agentes, assim como de estrutura erigida para prática perene e duradoura do tráfico de drogas, dotada de hierarquia e divisão de tarefas, há de se manter absolvição da prática do Crime de Associação para o Tráfico. (Ementa Parcial - TJMG - Apelação Criminal 1.0024.16.060759-4/001, Relator (a): Des.(a) Octavio Augusto De Nigris Boccalini, 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 07/04/2020, publicação da sumula em 08/05/2020) - Destaquei.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FORNECIMENTO DE BEBIDA ALCOÓLICA A MENOR E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ABSOLVIÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 243 DA LEI 8.069/90 - POSSIBILIDADE - AUTORIA DUVIDOSA - MEROS INDÍCIOS - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO "IN DUBIO PRO REO" - ABSOLVIÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/06 - NECESSIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA A COMPROVAR COM SEGURANÇA QUE OS ENVOLVIDOS ESTIVESSEM ASSOCIADOS DE FORMA ESTÁVEL E PERMANENTE PARA A PRÁTICA DO TRÁFICO - RECURSO PROVIDO. - Não se colhendo da prova produzida em contraditório judicial a necessária certeza quanto à autoria do delito previsto no art. 243 da Lei 8.069/90, a absolvição se impõe, com base no princípio do in dubio pro reo. - Para uma condenação pelo crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, devem estar comprovadas a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade, bem como o "animus associativo", consistente no prévio ajuste para a formação de um vínculo associativo de fato. (TJMG - Apelação Criminal 1.0625.18.006753-4/001, Relator (a): Des.(a) Glauco Fernandes, 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 11/03/2020, publicação da sumula em 18/03/2020) - Destaquei.



Nesse contexto, não havendo comprovação nos autos de que os apelados estivessem associados com vínculo de estabilidade e permanência para a prática de tráfico de drogas, a manutenção da absolvição em relação à prática do delito previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06, é medida que se impõe, em respeito ao princípio do in dubio pro reo.

il. Promotora de Justiça pugnou, ainda, pelo decote da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Nesse particular, razão lhe assiste.

De plano, registro que o pedido está prejudicado em relação ao acusado João Carlos, eis que sequer fora beneficiado com a citada causa de diminuição (fl. 239), a qual fora aplicada apenas ao denunciado Danilo.

Pois bem. Diante da prova testemunhal, tem-se que foi apreendida e periciada elevada quantidade de droga, qual seja, 55 (cinquenta e cinco) pinos contendo cocaína, com peso aproximado de 337g (trezentos e trinta e sete gramas) e as 03 (três) pedras de crack, com peso aproximado de 9g (nove gramas) - fls. 26/27 e 177/180.

Ademais, foram arrecadados um binóculo quebrado, pratos contendo resquícios de cocaína, duas balanças de precisão, um aparelho celular e um frasco de solução a base de amônia, materiais tipicamente utilizados na preparação e venda de entorpecentes. Assim, não há dúvidas que os apelados se dedicam à atividade criminosa relacionada ao tráfico de entorpecentes.

Ora, é certo que a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 deve ser aplicada para os traficantes que ainda não se mostram envolvidos na criminalidade, o que não é o caso daqueles que são apreendidos com elevada quantidade de drogas e com apetrechos típicos do comércio ilícito de entorpecentes.

Sobre o tema, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LAD. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O TRÁFICO ERA PRATICADO NAS REFERIDAS INSTITUIÇÕES OU QUE OS ENTORPECENTES SE DESTINAVAM AOS SEUS FREQUENTADORES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. PRECEDENTES. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. VULTOSA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E PETRECHOS PARA A MERCANCIA - BALANÇA DE PRECISÃO, CADERNO DE ANOTAÇÕES SOBRE O TRÁFICO E EMBALAGENS. PACIENTE QUE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO - Para a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de que o tráfico se dava naquelas entidades ou que a mercancia se destinava a seus frequentadores, bastando apenas que o crime seja cometido em suas imediações, conforme comprovado pelo laudo pericial. Precedentes. - Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. - As instâncias de origem, com base nas provas dos autos, consubstanciada não apenas na elevada quantidade e reconhecida letalidade do entorpecente apreendido - 424 pinos de cocaína pesando 428,6 gramas, mas também diante da apreensão de uma balança de precisão, de um caderno com anotações sobre o tráfico e de várias embalagens, além de dinheiro -, entenderam que a paciente não se tratava de traficante eventual e que efetivamente se dedicava à atividade criminosa, de forma que não foram atendidas as diretrizes exigidas para o reconhecimento do privilégio. - O regime inicial fechado está justificado na gravidade concreta do delito, evidenciada pela maior reprovabilidade da conduta da paciente, diante da expressiva quantidade de droga apreendida, nos termos da jurisprudência pacificada desta Corte Superior. (...). - Agravo regimental não provido. (Ementa parcial - AgRg no HC 488.403/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 08/04/2019) - Destaquei.

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - PRELIMINAR - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - REJEIÇÃO - MÉRITO - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DESTINAÇÃO MERCANTIL EVIDENCIADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO - IMPOSSIBILIDADE - DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA - ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDA. (...). A grande quantidade da droga apreendida permite a conclusão de que o réu se dedicava a atividade criminosa, não fazendo jus, portanto, à minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06. (Ementa parcial - TJMG - Apelação Criminal 1.0400.18.005340-9/001, Relator (a): Des.(a) Paulo Cézar Dias, 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 10/03/2020, publicação da sumula em 20/03/2020) - Destaquei.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - INVESTIGAÇÕES REALIZADAS PELA POLÍCIA MILITAR - NULIDADE - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA NOS AUTOS DE DECISÃO AUTORIZANDO BUSCA E APREENSÃO - IRRELEVÂNCIA - SITUAÇÃO DE FLAGRANTE - PENA-BASE - REDUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - REINCIDÊNCIA - CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE NÃO COMPROVADA - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - RECONHECIMENTO - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - APREENSÃO DE ELEVADA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - REGIME PRISIONAL SEMIABERTO - POSSIBILIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - (...). - Inviável o reconhecimento do chamado "tráfico privilegiado", em razão da quantidade e variedade das drogas apreendidas, demonstrando sua dedicação a atividade criminosa. - Fixada a reprimenda corporal em patamar inferior a oito anos de reclusão e acima de quatro, tratando-se de réu primário, tendo em seu favor a maioria das circunstâncias judiciais, possível a fixação do regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena. (Ementa parcial - TJMG - Apelação Criminal 1.0699.18.006928-7/001, Relator (a): Des.(a) Beatriz Pinheiro Caires, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 05/03/2020, publicação da sumula em 13/03/2020) - Destaquei.

Sendo assim, pelos motivos expostos alhures, mister se faz o decote da minorante do tráfico privilegiado em relação ao acusado Danilo, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Lado outro, diante da ampla devolutividade do recurso, a meu ver, de ofício, deve ser decotada a agravante do art. 61, II, j, do CP.

Vejamos o disposto no referido artigo:



Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

II - ter o agente cometido o crime:

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; (destaquei)



Não há como negar a situação excepcional na qual o país se encontra em razão da pandemia da COVID-19, motivo pelo qual, em 20 de março de 2020, o Congresso Nacional decretou estado de calamidade pública em todo o território nacional, com efeito até 31 de dezembro de 2020 9 (Decreto Legislativo nº 06/2020).

Especificamente no Estado de Minas Gerais, a situação de calamidade pública foi decretada pela Resolução 5.529, em 25 de março de 2020.

Contudo, analisando os autos, não há qualquer demonstração de que os apelados se aproveitaram, de modo consciente e voluntário, da situação de pandemia para praticar o crime em questão.

O reconhecimento da agravante do art. 61, II, j, do CP não pode ocorrer de maneira indiscriminada, mas apenas quando evidenciado que a situação de calamidade pública ensejou na redução ou ausência de mecanismos de proteção da sociedade e o autor se vale dessa situação para agir, o que não ocorreu no caso em tela.

Sobre o tema, leciona Cleber Masson:

(...) Nessa alínea o Código Penal mais uma vez se utiliza da interpretação analógica ou intra legem.

Essa agravante genérica justifica-se pela insensibilidade moral do agente, que não observa os mais comezinhos postulados de fraternidade e de solidariedade humana e se aproveita de situações calamitosas ou de desgraça particular da vítima, que se encontra em posição de inferioridade, para praticar um crime.

Calamidade pública é o acidente generalizado, a tragédia que engloba um número indeterminado de pessoas. Exemplo: roubo cometido durante incêndio em uma universidade durante o período letivo. (...). (in Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) - vol. 1 - 13. ed. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019) - Destaquei.



E, ainda, Guilherme de Souza Nucci:



(...) 53. Situação de desgraça particular ou calamidade pública: mais uma vez o legislador pretende punir quem demonstra particular desprezo pela solidariedade e fraternidade, num autêntico sadismo moral, aproveitando-se de situações calamitosas para cometer o delito. (...) a) calamidade pública: que é a tragédia envolvendo muitas pessoas (...). Como espécies desses gêneros temos o incêndio, o naufrágio, a inundação, que podem ser ora calamidades públicas, ora desgraças particulares de alguém. Ex.: durante a inundação de um bairro, o agente resolve ingressar na casa para furtar, enquanto moradores buscam socorro. (in Código Penal Comentado - 20 ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2020 - p.401) - Destaquei.

Nesse sentido, para a aplicação da agravante do art. 61, II, j, do CP não basta apenas a ocorrência de calamidade pública, sendo necessário que o agente se valha da situação para cometer o crime, o que não restou evidenciado nestes autos.

Assim, in casu, incabível o reconhecimento da agravante do art. 61, II, j, do CP.

Passo, então, ao exame da pena imposta aos apelados em relação ao crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

- João Carlos Moreira Silva:

Na primeira fase da dosimetria, não houve debate no recurso ministerial para reapreciação das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP e elevação da reprimenda nesta etapa, de modo que mantenho a pena-base no mínimo legal, a saber, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa (fl. 239).

Na segunda fase, ausentes atenuantes e, de ofício, restou decotada a agravante do art. 61, II, j, do CP. Persistente, entretanto, a agravante da reincidência, eis que o acusado possui condenação com trânsito em julgado por fato anterior ao que está em análise (CAC de fls. 157/162), de modo que aumento a reprimenda em 1/6 (um sexto) concretizando a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Vale dizer que, ausente previsão legal específica, o aumento ou diminuição da pena na 2ª fase da dosimetria fica a critério do julgador, que procederá de maneira discricionária e motivada, de acordo com o caso concreto e os princípios da razoabilidade e individualização da pena, conforme ocorreu in casu.

Na terceira fase, à míngua de causas de aumento ou de diminuição, fica a reprimenda do acusado João Carlos concretizada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

No que tange ao regime de cumprimento da pena, inicialmente ressalvo que aos crimes hediondos e equiparados a hediondos não mais existe a obrigatoriedade de fixação do regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena, devendo a fixação ser realizada de acordo com cada caso concreto, nos termos do art. 33 do CP, respeitando-se, assim, o princípio da individualização da pena.

Nesse sentido decidiu o Excelso Supremo Tribunal Federal, no habeas corpus nº 111.840/ES, a saber:

EMENTA: Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que "[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado". Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (HC 111840, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013) - Destaquei.



In casu, tendo em vista as circunstâncias do caso e o quantum final da pena, mantenho o regime semiaberto para o cumprimento da reprimenda, por se mostrar socialmente recomendável e apto para o alcance da finalidade da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

Diante da pena final estabelecida, impossível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos ou a concessão do sursis, já que ausentes os requisitos legais (arts. 44 e 77, ambos do CP).

Deve ser mantida a denegação do direito de recorrer em liberdade, pelos fundamentos expostos na decisão recorrida, com observância, ademais, aos arts. 312 e 316, ambos do CPP.



- Danilo Carolino da Silva:

Na primeira fase da dosimetria, não houve debate no recurso ministerial para reapreciação das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP e elevação da reprimenda nesta etapa, de modo que mantenho a pena-base no mínimo legal, a saber, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa (fl. 238v).

Na segunda fase, apesar de mencionado o inciso da agravante da reincidência (art. 61, I, do CP)- fl. 238v, ao que parece, ocorreu um erro material na sentença, eis que o acusado é primário, conforme se verifica da CAC de fl. 151, e somente foi realizado o aumento por força de uma das agravantes, no caso, da calamidade pública (art. 61, II, j, do CP) fl. 238.

Como visto, de ofício, fora decotada a agravante do art. 61, II, j, do CP. Assim, inexistindo atenuantes ou agravantes, mantenho a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento e, acolhido o pedido do Ministério Público, restou afastada a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 aplicada na sentença ao réu Danilo (fl. 238v). Assim, redefino a pena do acusado em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Diante do novo quantum de pena e como a fixação do regime está relacionado à aplicação da reprimenda, em razão dos mesmos motivos expostos quando da análise do regime do corréu João Carlos, fixo o regime semiaberto, para o cumprimento da pena, na forma do art. 33, § 2º, b e § 3º, do CP, sendo certo esse é o regime mais socialmente recomendável no caso em tela.

Em razão do quantum final da pena, deve ser decotada a substituição por penas restritivas de direitos ou a concessão do benefício do sursis, já que ausentes os requisitos legais (arts. 44 e 77, ambos do CP).

Por fim, deve ser mantida a concessão do direito de recorrer em liberdade, pelos fundamentos expostos na decisão recorrida.

Com tais considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO apenas para afastar o privilégio do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 reconhecido em favor do apelado Danilo Carolino da Silva.

DE OFÍCIO, decoto a agravante da calamidade pública (art. 61, II, j, do CP) reconhecida em desfavor dos apelados, redefinindo as penas de João Carlos em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos; e do réu Danilo Carolino da Silva em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos , mantendo, no mais, a r. decisão recorrida.

Comunique-se o juízo a quo acerca do teor deste acórdão.

Custas na forma da sentença (fl. 239v).

É como voto.

DES. RUBENS GABRIEL SOARES (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. FURTADO DE MENDONÇA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DE OFÍCIO, DECOTARAM A AGRAVANTE DO ARTIGO 61, II, J, DO CÓDIGO PENAL."

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1282601238/apelacao-criminal-apr-10241200007896001-esmeraldas/inteiro-teor-1282601292

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