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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL
Publicação
24/09/2021
Julgamento
22 de Setembro de 2021
Relator
Alexandre Santiago
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Inteiro Teor



AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LEI 12.016/2009 - PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO - TUTELA DE URGÊNCIA - REQUISITOS - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO - ATO ADMINISTRATIVO - LEGITIMIDADE - MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - INAPLICÁVEL.

- A fundamentação sucinta não macula a decisão com nulidade, mas a ausência de fundamentação, o que não se verifica dos autos.

- O deferimento de medida liminar, em mandado de segurança, pressupõe a plausibilidade do direito alegado e o risco associado à demora no julgamento do pedido, nos termos do art. , III, da Lei nº 12.016/2009.

- Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, que será ilidida somente quando cabalmente demonstrada a suposta irregularidade.

- Para a aplicação da pena de litigância de má-fé prevista na norma processual, deve ser provado o dolo da parte no entravamento do trâmite processual.

AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0000.21.030428-3/001 - COMARCA DE CONTAGEM - AGRAVANTE (S): MUNICÍPIO DE CONTAGEM - AGRAVADO (A)(S): ALVES REIS IDIOMAS EIRELI - ME

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. ALEXANDRE SANTIAGO

RELATOR





DES. ALEXANDRE SANTIAGO (RELATOR)



V O T O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo MUNICÍPIO DE CONTAGEM contra a decisão de ordem 03-TJ, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Empresarial, de Fazenda Pública e Registros Públicos da Comarca de Contagem que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por ALVES REIS IDIOMAS EIRELI - ME, concedeu o pedido liminar para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário oriundo do procedimento administrativo n.º 31205/2018-02A até o julgamento final da ação mandamental.

Em suas razões (ordem 01-TJ), o agravante afirma que a decisão agravada é nula, pois contém fundamentação teórica, o que é vedado pelo art. 489 do CPC/15.

Entende não haver nulidade no processo administrativo, pois foi possibilitado ao contribuinte prazo de 10 dias para regularização dos débitos, bem como instaurado auto de infração, de modo que plenamente observados os princípios da ampla defesa e do contraditório.

Alega que, conquanto tenha impugnado a desconsideração do regime de caixa, de ofício, percebe-se que, em verdade, o regime de competência, para apuração da infração, só foi mantido em razão do descumprimento, pela impetrante, das determinações do art. 77 da Resolução nº 140 do CGSN, no que diz respeito à apresentação dos documentos solicitados.

Sustenta que a apuração da irregularidade ocorreu de forma detalhada no auto de infração, conforme planilha constante do PTA, embora também seja admitida a apuração da infração tributária por arbitragem.

Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, a reforma da decisão agravada, para manutenção dos efeitos do Processo Administrativo Tributário 31205/2018-02A.

Ausente preparo, eis que o agravante é isento, nos termos da Lei Estadual n.º 14.939/03, artigo 10, I.

Efeito suspensivo deferido à ordem 40-TJ.

Facultada a prestação de informações pelo juízo a quo, não houve manifestação do magistrado de primeiro grau.

Contraminuta tempestiva ao recurso à ordem 42-TJ, pugnando pelo desprovimento do agravo de instrumento e a condenação do agravante em litigância de má-fé.

Parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça à ordem 43-TJ, opinando pelo provimento recursal.

Manifestação da parte agravada à ordem 44-TJ, aduzindo que a apresentação da contraminuta ocorreu tempestivamente à ordem 42-TJ.

Cumpre ressaltar que, para os fins do exercício regular de cooperação previsto no inciso IV do art. 2º da Resolução nº. 945/2020, os presentes autos me foram encaminhados, pelo que passo a ser competente para a análise in casu.

É o relatório.



Decido.



Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Agravo de Instrumento.

O recorrente suscita preliminar de nulidade da decisão agravada por ausência de fundamentação.

Acerca do dever de fundamentação das decisões, a Constituição da Republica de 1988 estabelece, em seu artigo 93, IX, expressamente:



Art. 93. (...) omissis.

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;



Não se pode perder de vista que, hodiernamente, a exigência de motivação também encerra função política, uma vez que se reconhece que os destinatários do decisum não são somente os litigantes e o julgador competente para apreciar eventual recurso, mas qualquer do povo, viabilizando, assim, a aferição da imparcialidade do juiz, bem como da legalidade e justiça das decisões.

Sobre o tema, o Código de Processo Civil assim dispõe:



Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

(...)

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

(...)

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.



Nesta senda, atrelado ao dever de fundamentação, está o princípio da persuasão racional do magistrado, o qual regula a análise e valoração das provas existentes nos autos. Sobre o tema, elucidam os doutrinadores Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:



As normas sobre a justificação judicial tem duas funções essenciais. A uma, elas possibilitam a construção de um discurso jurídico a respeito da necessidade de justificação das decisões judiciais. Nesse espaço entra a teoria da motivação das decisões como direito ligado ao processo justo das partes. O endereço desse discurso é o caso concreto. A duas, viabilizam a organização de um discurso jurídico a respeito da teoria dos precedentes judiciais obrigatórios. Trata-se de discurso ligado à unidade - prospectiva e retrospectiva - do Direito no Estado Constitucional, cuja missão está em orientar condutas sociais e promover a igualdade, a segurança jurídica e a coerência do sistema. É um discurso que não está ligado ao caso concreto, mas visa à promoção da unidade do Direito como um todo, sendo necessariamente ultra partes. (Novo curso de processo civil: teoria do processo civil, volume 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 510)



Frise-se que a necessidade de fundamentação das decisões, sob pena de nulidade, é norma constitucional que, amparada no princípio da segurança jurídica, garante às partes proteção contra um julgado eivado de parcialidade, haja vista a imprescindibilidade de embasamento em preceitos legais.

Nesta esteira, não se pode confundir fundamentação sucinta com ausência dela, pois enquanto a primeira é permitida pelo ordenamento, a segunda é, explicitamente, rechaçada, sendo causa de nulidade.

Feitas essas considerações, impõe-se reproduzir aqui os fundamentos utilizados pelo d. Magistrado a quo na r. decisão objurgada:



"(...)

O Cerne do litígio perpassa acerca da nulidade do procedimento administrativo.

Mister salientar, que os atos administrativos de fiscalização são amparados pelo princípio da autoexecutoriedade da administração pública que, no exercício do seu poder de polícia, poderá culminar em sanções. Para isto, o ato administrativo não pode conter vícios, ou seja, deve seguir todas as etapas previstas para sua formação.

Arguida a presença de vícios, é cabível a intervenção judiciária para melhor apuração, garantindo, por óbvio, o direito ao contraditório e ampla defesa. Não obstante, a liminar não trará prejuízo ao fisco Estadual que, ao fim do litígio, não sendo garantido a segurança a Impetrante, poderá exigir o recolhimento do tributo em discussão (...)"



Em que pese a argumentação trazida pelo recorrente, tenho que a v. decisão esta devidamente fundamentada, mesmo que de forma sucinta, o que não importa sua anulação.

O MM. Juiz constou expressamente, de maneira clara e objetiva, os motivos ensejadores da concessão do pedido liminar à parte contrária, eis que entende ter havido nulidade do procedimento administrativo, visto que não seguiu as etapas necessárias ao seu prosseguimento, contendo, pois, vícios. Assim, não há que se falar em ausência de fundamentação.

Pelo exposto, rejeito a preliminar.



MÉRITO



Cinge-se a controvérsia na r. decisão que deferiu o pedido liminar do impetrante, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário oriundo do procedimento administrativo de nº 31205/2018-02A até a sentença do Mandado de Segurança.

A Lei nº 12.016/09 prevê em seu artigo 7º, III a possibilidade de concessão liminar da segurança quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida:



Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;

II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.



É cediço que, para que seja possível o deferimento da medida liminar, mister a presença dos seus requisitos, quais sejam, a fumaça do bom direito e o perigo da demora.

Segundo leciona Cássio Scarpinella Bueno:



O inciso III do art. 7º da Lei n. 12.016/2009 exige a concorrência de dois pressupostos para concessão da liminar em mandado de segurança 'fundamento relevante' e ineficácia da medida. Ambos devem existir para legitimar a concessão da medida. É insuficiente a verificação apenas de um deles. "O primeiro deles, 'fundamento relevante', deve ser aferido a partir do próprio procedimento célere e ágil do mandado de segurança, que, desde o seu 'modelo constitucional', pressupõe a existência de 'direito líquido e certo'. Ter direito líquido e certo significa a necessidade de apresentação de prova pré-constituída dos atos ou fatos alegados pelo impetrante diante da inexistência da fase instrutória no mandado de segurança, o 'fundamento relevante' deve significar altíssimo grau de probabilidade de que a versão dos fatos, tal qual narrada e comprovada pelo impetrante, não será desmentida pelas informações da autoridade coatora e pela manifestação dos demais litisconsortes.

(...)

A ineficácia da medida - usualmente referida pela expressão latina 'periculum in mora' - deve ser entendida como a necessidade da prestação da tutela jurisdicional antes do proferimento da sentença sob pena de comprometimento do resultado útil do mandado de segurança.

"Toda vez que o resultado do mandado de segurança, não obstante célere, ágil e expedito, mostrar-se incapaz de assegurar ao impetrante perspectiva de fruição integral, plena, e in natura do bem da vida por ele reclamado, o caso é de 'ineficácia da medida' e, pois, desde que diante de fundamento relevante, de concessão de medida liminar. É dizer, toda vez que o dano que o mandado de segurança quer evitar - para assegurar o exercício pleno do direito do impetrante - tender a ser consumar antes do proferimento da sentença, o caso é de ineficácia da medida. (Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Vol. 2 Tomo III. 2010. p. 61/62).



De igual modo, o posicionamento jurisprudencial:



Somente a eiva de ilegalidade ou abuso de poder, acrescida da demonstração do 'fumus boni iuris' e do 'periculum in mora', possibilitam a impetração de segurança contra ato judicial. Ausente qualquer desses requisitos, o mandado de segurança torna-se inviável. (RSTJ 74/181).



No esteio, o deferimento de medida liminar, em mandado de segurança, pressupõe a plausibilidade do direito alegado e o risco associado à demora no julgamento do pedido.

In casu, devida venia, não vislumbro a presença dos requisitos necessários ao deferimento da tutela.

Afirma o agravado, à ordem 04-TJ, que a concessão da medida liminar é necessária, haja vista ter havido descumprimentos à Resolução 140/2018 do Comitê Gestor do Simples Nacional e às normas constitucionais.

Alega que a auditora fiscal do município agravante não oportunizou a entrega da documentação presente no art. 77 da mencionada resolução antes do lançamento e que não foram respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Ocorre que, da análise do caderno processual, verifica-se a presença de documentos aptos a comprovar o contrário, não havendo como se aferir, nesse momento, a presença do fumus boni iuris.

No caso dos autos, na fase anterior à lavratura do auto de infração, a parte impetrante foi notificada para manifestar-se sobre as divergências nos valores de notas fiscais de serviço emitidas e os valores declarados ao Simples Nacional, no prazo de 10 (dez) dias, para fins de regularização das declarações e respectivo pagamento ou parcelamento, em 16/11/2018 (ordem 12-TJ).

Arguida sobre a divergência existente, a auditora identificou, por e-mail, qual a divergência deveria ser sanada (ordem 13-TJ).

A agravada, através do documento de ordem 14-TJ, teceu suas considerações sobre a divergência dos valores das notas fiscais e o do valor declarado ao Simples Nacional, justificando que as diferenças ocorreram devido aos descontos incondicionais concedidos no documento fiscal, pelo que considerava não crível a incidência de ISSQN sobre valor que não representava receita para ela.

Na sequência, a auditora fiscal respondeu que os descontos incondicionais deveriam ser deduzidos do valor das notas fiscais e, no caso, houve redução da base de cálculo. Por isso, requisitou cópias de algumas notas fiscais, em 30/11/2018.

Mantidas as divergências, foi instaurado o procedimento administrativo nº 31205/2018-02A, com a respectiva intimação da parte para apresentar impugnação, bem como para apresentar os documentos previstos no anexo IX e art. 77 da Resolução nº 140 do Comitê Gestor do Simples Nacional, referente aos anos de 2014 a 2017, para conclusão do parecer, em 07/03/2019 (ordem 17-TJ).

A título de esclarecimento, o art. 77 da mencionada Resolução dispõe que:



Art. 77. A optante pelo regime de caixa deverá manter registro dos valores a receber, no modelo constante do Anexo IX, no qual constarão, no mínimo, as seguintes informações, relativas a cada prestação de serviço ou operação com mercadorias a prazo: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. , inciso I e § 6º; art. 18, § 3º; art. 26, § 4º)

I - número e data de emissão de cada documento fiscal;

II - valor da operação ou prestação;

III - quantidade e valor de cada parcela, bem como a data dos respectivos vencimentos;

IV - data de recebimento e valor recebido;

V - saldo a receber; e

VI - créditos considerados não mais cobráveis.

§ 1º Na hipótese de haver mais de um documento fiscal referente a uma mesma prestação de serviço ou operação com mercadoria, estes deverão ser registrados conjuntamente. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. , inciso I e § 6º; art. 18, § 3º; art. 26, § 4º)

§ 2º A adoção do regime de caixa pela ME ou EPP não a desobriga de manter em boa ordem e guarda os documentos e livros previstos nesta Resolução, inclusive com a discriminação completa de toda a sua movimentação financeira e bancária, constante do Livro Caixa, observado o disposto no § 3º do art. 63. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. , inciso I e § 6º; art. 18, § 3º; art. 26, inciso II e § 4º)

§ 3º Fica dispensado o registro na forma prevista neste artigo em relação às prestações e operações realizadas por meio de administradoras de cartões, inclusive de crédito, desde que a ME ou a EPP anexe ao respectivo registro os extratos emitidos pelas administradoras relativos às vendas e aos créditos respectivos. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. , inciso I e § 6º; art. 18, § 3º; art. 26, § 4º)

§ 4º Aplica-se o disposto neste artigo para os valores decorrentes das prestações e operações realizadas por meio de cheques: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. , inciso I e § 6º; art. 18, § 3º; art. 26, § 4º)

I - quando emitidos para apresentação futura, mesmo quando houver parcela à vista;

II - quando emitidos para quitação da venda total, na ocorrência de cheques não honrados;

III - não liquidados no próprio mês.

§ 5º A ME ou a EPP deverá apresentar à administração tributária, quando solicitados, os documentos que comprovem a efetiva cobrança dos créditos considerados não mais cobráveis. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. , inciso I e § 6º; art. 18, § 3º; art. 26, § 4º)

§ 6º São considerados meios de cobrança: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, § 3º; art. 26, § 4º)

I - notificação extrajudicial;

II - protesto;

III - cobrança judicial; e

IV - registro do débito em cadastro de proteção ao crédito.



O artigo 78 da Resolução nº 140 do Comitê Gestor do Simples Nacional dispõe, ainda, que:



Art. 78. Na hipótese de descumprimento do disposto no art. 77, será desconsiderada, de ofício, a opção pelo regime de caixa, para os anos-calendário correspondentes ao período em que tenha ocorrido o descumprimento. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. , inciso I e § 6º; art. 18, § 3º; art. 26, § 4º)



Ato contínuo, a requerida pugnou pela dilação do prazo para apresentação dos documentos, o que foi concedida pela autoridade administrativa.

Sobreveio a apresentação dos dados solicitados, de onde se verifica, pela Réplica Fiscal, que foram combatidos todos os argumentos apresentados na impugnação, sobretudo aquele de que a apuração se deu por amostragem (ordem 18-TJ).

A respeito, no julgamento do recurso administrativo, o Conselho Tributário Administrativo de Contagem (CONTAC) também consignou, à fl. 06 da ordem 21-TJ:



(...)

2.2-Como bem observado pelo ilustre relator em primeira instância, em análise da planilha apresentada pelo fisco (fls. 09 e 010), os descontos incondicionais concedidos NÃO foram incluídos na base de cálculo do imposto devido. No entanto, ainda assim, restaram divergências entre os valores de serviços prestados declarados na DEISS (já deduzidos os descontos incondicionais) e os valores lançados na PGDAS como base de cálculo do ISSQN devido ao município de Contagem.

2.3- Tais diferenças é que motivaram a lavratura do presente auto de infração e demonstrativo das NF's tributadas (fls. 602 a 625 dos autos) comprova que o fisco analisou todas as notas fiscais de serviço emitidas e declaradas na DEISS, não havendo o que se falar em amostragem ou falta de clareza nos valores lançados. (...)



Sobre a aplicação dos artigos 77 e 78 da Resolução nº 140 do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), constou que, embora intimada, deixou a impugnante de apresentar a documentação completa exigida, o que inviabilizou a análise e, por conseguinte, tornou necessária a ratificação do lançamento conforme o regime de competência.

Portanto, verifica-se que a desconsideração do regime de caixa adotado pela microempresa se manteve apenas em razão do descumprimento do disposto no artigo 77 da referida resolução, de forma a manter o lançamento tributário em sua totalidade.

É cediço que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, que será ilidida somente quando cabalmente demonstrada a suposta irregularidade, todavia, in casu, parece não haver mácula nos atos administrativos praticados pelas autoridades envolvidas na presente lide, sobretudo considerando a observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório, bem como à resolução em voga.

Portanto, ausente a comprovação de fundamento relevante, não merece a medida liminar ser deferida à parte recorrida.

Por fim, no que tange à aplicação de multa por litigância de má-fé requerida pela empresa agravada em sede de contraminuta, entendo não ser a hipótese de cabimento.

A aplicação de multa por litigância de má-fé somente deve ocorrer quando restar comprovada nos autos a existência de comportamento malicioso e propositado da parte, objetivando dificultar o andamento do feito, consoante disposição do artigo 80 do CPC/15:



Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidente manifestamente infundado;

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.



Analisando detidamente os autos, chego à conclusão de que não há prova circunstancial de que tenha havido conduta lesiva por parte do agravante que justifique a aplicação da mencionada penalidade, já que a simples ventilação de tese defensiva consubstancia mero exercício regular do direito de defesa.

Por todo exposto, REJEITO A PRELIMINAR E DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para revogar a medida liminar e manter os efeitos do processo administrativo tributário de nº 31205/2018-02A.

Custas, ex legis.

Sem honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/09, bem como da Súmula 512 do STF.







DES. CAETANO LEVI LOPES - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. AFRÂNIO VILELA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO"

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1287169897/agravo-de-instrumento-cv-ai-10000210304283001-mg/inteiro-teor-1287169945

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