jusbrasil.com.br
18 de Maio de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 8 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL
Publicação
30/09/2021
Julgamento
28 de Setembro de 2021
Relator
Washington Ferreira
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor



EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE MONSENHOR PAULO. EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO Nº 001/2017. CARGO. TSN/FARMACÊUTICO. CLASSIFICAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DEMONSTRAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E POSSE. SENTENÇA MANTIDA.

I. Consoante orientação jurisprudencial, a classificação de candidato dentro do número de vagas previsto no edital gera direito líquido e certo quanto à sua nomeação (RE nº 598.099 - STF).

II. O direito subjetivo à nomeação deriva da aprovação dentro do número de vagas, ou da preterição na observância da ordem classificatória.

III. Considerando a classificação do impetrante dentro do número de vagas oferecidas no Edital nº 001/2017, a Administração Pública detém o dever de providenciar a sua convocação e nomeação mesmo que gere um custo para os cofres públicos municipais, já que há contratação precária para o mesmo cargo no qual o impetrante foi aprovado em primeiro lugar do certame.

AP CÍVEL/REM NECESSÁRIA Nº 1.0000.20.053013-7/002 - COMARCA DE VARGINHA - APELANTE (S): MUNICIPIO DE MONSENHOR PAULO - APELADO (A)(S): CARLOS ANDRE LEAL RESENDE

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REEXAME NECESSÁRIO, MANTER A SENTENÇA, E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO, POR MAIORIA.

DES. WASHINGTON FERREIRA

RELATOR





DES. WASHINGTON FERREIRA (RELATOR)



V O T O

Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Varginha/MG, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por CARLOS ANDRÉ LEAL RESENDE contra ato imputado à PREFEITA MUNICIPAL DE MONSENHOR PAULO, concedeu a segurança pretendida, para determinar que a autoridade coatora proceda à nomeação do impetrante para o cargo de TNS Farmacêutico, "convocando-o para apresentar a documentação necessária para investidura do cargo, no prazo de 48 horas, consoante extrai-se dos itens"10e 11 "do Edital, e uma vez cumpridos os requisitos, efetive a sua posse".

No mesmo ato sentencial, o ilustre Sentenciante fixou multa diária no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais) limitada em R$ 50.000,00 (quinhentos reais), em caso de descumprimento da ordem judicial, nos termos do art. 537 do CPC (Sentença - Ordem nº 52).

A Prefeita de Monsenhor Paulo suscita, em suas razões recursais, preliminar de litisconsórcio passivo, já que a servidora contratada a título precário deve figurar no polo passivo, já que suportará os efeitos da decisão. No mérito, alega que diante dos efeitos trágicos que a Pandemia de Covid-19 vem causando e irá causar com a diminuição de arrecadação, a fim de minimizar o impacto financeiro, foi montado um cronograma para a nomeação dos candidatos que passaram no concurso, com previsão de nomeação para novembro de 2020. Prossegue dizendo que o apelado sequer apresentou requerimento junto à Administração Pública. Diz que dentro do prazo de validade do concurso e com amparo no princípio da discricionariedade, compete à Administração escolher o melhor momento para nomear o candidato aprovado dentro do número de vagas. Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para que seja reformada a sentença e denegada à segurança (Ordem nº 62).

Apesar de devidamente intimado, o apelado deixou de apresentar contrarrazões (Ordem nº 66).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do ilustre i. Procurador de Justiça, Dr. Olintho Salgado de Paiva, opinou pelo desprovimento do recurso (Ordem nº 112).

É o relatório.

Atendidos os pressupostos de admissibilidade exigidos pela Lei Federal nº 12.016/09 e pelo CPC, conheço da remessa necessária e do recurso de apelação.

O presente feito envolve o direito do impetrante à nomeação e à posse, na condição de candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas previsto no edital de regência do concurso público, Edital nº 001/2017, para o cargo de TNS/Farmacêutico do Município de Monsenhor Paulo.

Alega, para tanto, que foi classificado em primeiro lugar para o cargo de TNS/Farmacêutico junto à Secretaria Municipal de Saúde de Monsenhor Paulo, mas até a impetração, a autoridade coatora não havia promovido a sua nomeação, sob a justificativa de que a municipalidade não detinha orçamento para acertar os encargos com a farmacêutica contratada a título precário desde o ano de 2016.

O MM. Juiz a quo deferiu a liminar para determinar a nomeação do impetrante para o cargo de TNS farmacêutico, convocando-o a apresentar a documentação necessária prevista nos itens 10 e 11 do edital e, uma vez cumpridos os requisitos, que fosse efetivada sua posse junto à Secretaria Municipal de Saúde de Monsenhor Paulo (Ordem nº 18).

Informações prestadas à Ordem nº 30.

Ao final, o ilustre Sentenciante concedeu a segurança determinando à autoridade coatora que nomeasse o impetrante para o cargo de TNS Farmacêutico, para o qual foi classificado em primeiro lugar no concurso regido pelo Edital nº 001/2017.

Essa é, portanto, a decisão sujeita à remessa necessária.

De início, aprecio a preliminar de litisconsórcio passivo necessário.

PRELIMINAR: Litisconsórcio passivo necessário

A autoridade coatora, ora apelante, manifestou-se pela necessidade de citação da contratada a título precário para o cargo de farmacêutico, por entender que é hipótese de litisconsórcio passivo necessário.

Nos termos do art. 114 do CPC, há litisconsórcio necessário quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica controvertida, o Julgador tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes.

No caso, não vislumbro a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art. 114 do CPC, porquanto, os elementos dos autos demonstram que a contratada que ocupa o cargo de Farmacêutico do Município de Monsenhor Paulo possui título precário com a municipalidade desde 2016. Cuida-se, portanto, de direito próprio, individual, postulado pelo impetrante, inexistindo entre ele e terceira pessoa contratada a título precário qualquer relação jurídica de direito material a caracterizar litisconsórcio passivo necessário.

Sem questões prejudiciais ou outras preliminares a serem analisadas, passo ao exame do mérito.

MÉRITO

O artigo 37, incisos I e II, da Constituição da Republica de 1988, exterioriza princípio, no sentido de que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos previstos legalmente, estendendo-se aos estrangeiros na forma da lei.

Já a investidura dependerá de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, tudo na forma estabelecida por lei, ressalvando-se as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

No que tange à aprovação em concursos públicos, especificamente, prevalecia a concepção de que não gerava direito à nomeação, mas apenas direito a não preterição. Adotava-se a orientação de que caberia ao Estado deixar de aproveitar os aprovados em concurso público, caso inexistente previsão em sentido contrário.

Esse enfoque vem sendo superado diante das contratações a título precário. Estas, muitas vezes, são realizadas para afastar a nomeação e a posse dos aprovados em concurso público, o que desfigura a própria força normativa do princípio constitucional da indispensabilidade de concurso público, ressalvadas, apenas, as situações expressas na Lei Maior.

Conforme jurisprudência do STF, consolidada quando do julgamento do RE nº 598.099, reconhecida a repercussão geral da matéria, o candidato aprovado entre as vagas previstas no edital do concurso público possui direito líquido e certo à nomeação. Vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...) III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. (...) V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ( RE 598099, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521) (Grifei).

Esta foi a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 161):

O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação.

Diante dessas considerações, conclui-se que a aprovação em concurso público gera para o candidato o direito subjetivo à nomeação, que se manifesta, segundo a construção jurisprudencial, quando: i) o candidato é classificado dentro do número de vagas previsto no Edital e não é convocado no prazo de validade do concurso; ii) na mesma condição de aprovação dentro do número de vagas e no prazo de validade do concurso, a ordem de classificação dos aprovados é desrespeitada ou; iii) as vagas previstas são preenchidas mediante designações precárias para o exercício das funções dos cargos públicos, configurando preterição arbitrária e injustificada.

HELY LOPES MEIRELLES, sobre as regras do concurso público, leciona que:

O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alcançam e se mantêm no poder leiloando cargos e empregos públicos.

[...]

A Administração é livre para estabelecer as bases do concurso e os critérios de julgamento, desde que o faça com igualdade para todos os candidatos, tendo, ainda, o poder de, a todo tempo, alterar as, condições e requisitos de admissão dos concorrentes, para melhor atendimento do interesse público. (in Direito Administrativo Brasileiro. 38. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 487/488).

O Instrumento Convocatório proporciona aos candidatos igualdade de ingresso em cargos ou empregos públicos e, ao mesmo tempo, possibilita à Administração Pública a escolha de servidores mais bem preparados física, intelectual e psicologicamente, priorizando, assim, um desempenho eficaz da máquina pública.

Pois bem.

Volvendo ao caso dos autos, cumpre salientar que, conforme o disposto no Edital de Concurso Público nº 001/2017, foi disponibilizada 01 (uma) vaga para o cargo de TNF/Farmacêutico junto à Secretaria Municipal de Saúde de Monsenhor Paulo.

De acordo com o documento de Ordem nº 10 - f.22, o impetrante foi aprovado em primeiro lugar do concurso para o cargo de TNS/Farmacêutico.

Nota-se mais. A Cláusula 13.1 do Edital nº 001/2017 dispõe que o prazo de validade do concurso é de dois anos a contar da data de sua homologação (17/12/2019), podendo ser prorrogado uma vez por igual período (Ordem nº 10).

É certo, por outro lado, que desde 2016 existe uma terceira pessoa, contratada a título precário pelo Município, ocupando o cargo no qual o impetrante foi aprovado em primeiro lugar do certame (Ordem nº 15).

Embora a contratação tenha ocorrido antes do próprio edital do concurso e não no prazo de validade do certame, tal fato, por si, não inviabiliza a nomeação do candidato aprovado dentro de número de vagas ofertado pelo Edital nº 001/2017.

Conquanto entenda que devam prevalecer, na espécie, os critérios de discricionariedade e conveniência que regem a Administração Pública, já que a nomeação e posse do impetrante/apelado pudessem ocorrer até 17/12/2021, a contratada a título precário ainda ocupa o cargo no qual o impetrante/apelado foi aprovado em primeiro lugar do certame. Vale dizer, assim, que a permanência de terceiro no cargo, caracteriza o comportamento tácito do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do concurso.

Nesse sentido, trago à colação a ementa da Ap Cível/Rem Necessária nº 1.0398.16.001279-3/002, de Relatoria do Des. Dárcio Lopardi Mendes , que integra a 4ª CÂMARA CÍVEL, com julgamento realizado em 14/05/2020 e publicação da sumula em 15/06/2020:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - MUNICÍPIO DE SENADOR CORTES - CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS - PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO - DIREITO SUBJETIVO À IMEDIATA NOMEAÇÃO - PRECEDENTES DO EGRÉGIO STF. A classificação de candidato dentro do número de vagas ofertadas pela Administração gera direito subjetivo à nomeação. A publicação do Edital é ato vinculado da Administração, tendo em vista que torna pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los. A Administração tem até o termino do prazo de validade do certame para promover a nomeação do candidato. Contudo, ainda que o prazo do certame não tenha expirado, há nos autos situação peculiar que confere à parte autora o direito á nomeação, qual seja, contratação de servidores a título precário, mesmo existindo candidatos aprovados dentro do número de vagas em concurso público. Se há necessidade de contratação e existe candidato aprovado dentro do numero de vagas, independentemente da vigência do prazo de validade do certame, o concorrente deve ser nomeado, não se mostrando razoável a contratação de servidor temporário.

Nem se alegue que a nomeação do impetrante/apelado importará em despesa extraordinária para os cofres públicos, pois, além de o Edital nº 001/2017 ter oferecido 01 (uma) vaga para o qual o candidato foi aprovado, existe uma pessoa contratada em caráter precário por mais de 05 (cinco) anos, sem observância das regras do concurso público, exercendo a mesma função, gerando despesa mensal para a Administração Municipal.

E mais. Apesar de não desconsiderar as dificuldades financeiras enfrentadas por inúmeros Municípios do Estado de Minas Gerais, sob o ponto de vista da legalidade, existe um dever do Chefe do Executivo em cumprir a previsão constante no Edital nº 001/2017 decorrente da força normativa do concurso público. Logo, entendo que os limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal não podem servir para legalizar o não cumprimento de direito do impetrante que foi aprovado dentro do número de vagas previsto no certame.

Vale, ainda, registrar que a abertura de concurso público deve ser precedida de estudo de impacto orçamentários decorrente das novas nomeações, o que, a princípio, foi considerado pelo Município de Monsenhor Paulo antes da abertura do edital.

Nesse sentido, é o entendimento do STJ:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELO EDITAL.

ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 22 DA LEI COMPLEMENTAR 101/2000. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO PARANÁ A QUE SE NEGA PROVIMENTO; 1. Os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de fundamento, porquanto a abertura de concurso público deve ser precedida de estudo de impacto orçamentário decorrente das novas contratações.

2. A aprovação em concurso público dento do número de vagas previstas no Edital convalida a mera expectativa em direito subjetivo do candidato a ser nomeado para o cargo a que concorreu e foi devidamente habilitado .

3. Agravo Interno do ESTADO DO PARANÁ a que se nega provimento.

( AgInt no AREsp 1181365/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/04/2019, DJe 22/04/2019)

Se não bastasse, há informações nos autos no sentido de que o Município de Monsenhor Paulo realizou perante o Ministério Público do Estado de Minas Gerais um Termo de Ajustamento de Conduta / TAC (autos nº 5007453-78.2016.8.13.0707), comprometendo-se a dar posse aos candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas no concurso regido pelo Edital nº 001/2017.

Cediço que não compete ao Poder Judiciário atuar como verdadeiro "Administrador Positivo", especialmente nas questões afetas à competência do Poder Executivo, sob pena de violação ao artigo , da CR/88, que trata do princípio da separação dos Poderes.

Com efeito, o direito subjetivo à nomeação deriva da aprovação dentro do número de vagas, ou da preterição na observância da ordem classificatória, o que se vislumbra no presente caso, assim como destacado pelo douto Juízo de primeiro grau.

Não merece reparo a sentença, portanto.

Ante o exposto, EM REEXAME NECESSÁRIO, MANTENHO A SENTENÇA, E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

Sem honorários, conforme o enunciado da Súmula nº 512, do STF, e a disposição contida no artigo 25, da Lei Federal nº 12.016/09.

Custas recursais pelo apelante, isento nos termos da Lei nº 14.939/09.

É como voto.

DES. MÁRCIO IDALMO SANTOS MIRANDA

VOTO DIVERGENTE DO 1.º VOGAL



Em sessão anterior desta Câmara, pedi vista dos presentes autos para melhor refletir sobre as questões neles devolvidas à apreciação deste Tribunal, após votar o eminente Relator, que nega provimento ao recurso manifestado pelo Município de Monsenhor Paulo e confirma a sentença recorrida, em reexame necessário.

Após detido exame de todo o processado, cheguei a entendimento que, com respeitosa vênia, diverge parcialmente daquele expresso no judicioso voto antecedente.

Não tenho discrepância quanto à rejeição, que faz o eminente Relator, da preliminar levantada pelo Apelante, de litisconsórcio passivo necessário.

Meu dissídio se refere ao mérito recursal.

Trata-se de recurso de Apelação interposto pelo Município de Monsenhor Paulo contra sentença - submetida também a reexame necessário - proferida pelo douto Juízo da Vara de Fazenda Pública da Comarca de Varginha (evento n.º 52 destes autos de Processo Judicial Eletrônico), que concedeu a ordem impetrada em autos de Mandado de Segurança ajuizado por Carlos André Leal Resende, ora recorrido, visando obter o reconhecimento de seu alegado direito de ser nomeado para o Cargo de TNS-Farmacêutico, em decorrência de sua aprovação, em primeiro lugar, no concurso público a que se refere o Edital n.º 001/2017, daquela municipalidade.

O eminente Relator confirma a sentença recorrida, pela qual concedida a ordem impetrada, por entender demonstrado o direito do Impetrante à pretendida nomeação.

Parece-me, contudo, ser caso de reforma do julgado, para ter lugar a denegação da ordem impetrada.

A jurisprudência do STF, consolidada no julgamento do RE n.º 598.099 (Tema n.º 161), processado sob a forma de recurso repetitivo, confere ao candidato, aprovado entre as vagas indicadas em edital de concurso público, o direito à nomeação, mas não retira da Administração Pública a escolha da melhor oportunidade para fazer o provimento.

Sendo assim, enquanto perdurar a validade do concurso público - incluída sua prorrogação - cabe à Administração escolher o melhor momento de prover no cargo os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital.

Na hipótese de a Administração Pública nomear outro candidato classificado em posição inferior ao de outro, melhor colocado - Súmula n.º 15 do STF - ou em caso de ele não ser nomeado no período de validade do certame, fica configurado, aí sim, o direito dele ao provimento judicial que imponha à Administração a nomeação.

Esse julgado, da Suprema Corte brasileira, foi publicado com a seguinte ementa:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE n.º 598.099, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, j. 10/08/2011, DJe de 30.09.2011)

No mesmo sentido, assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DO CANDIDATO DENTRO DAS VAGAS OFERECIDAS. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO.

RE 598.099/MS. SITUAÇÃO DE DISTINÇÃO. NOMEAÇÃO DE CONCORRENTE CLASSIFICADO EM POSIÇÃO INFERIOR. CONFIGURAÇÃO DE PRETERIÇÃO.

1. A rigor, em razão do precedente firmado com o julgamento do RE 598.099/MS, rel. o Ministro Gilmar Mendes, o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas oferecidas inicialmente tem direito público subjetivo de ser nomeado, mas não o de exigir o pronto provimento, cumprindo à Administração Pública a escolha do melhor momento para a prática do ato administrativo, dentro do prazo de validade do certame, em razão de critérios de oportunidade e conveniência.

2. No entanto, caracteriza-se preterição ao seu direito a ofensa à ordem de classificação, com a nomeação de concorrente listado em posição inferior, a autorizar a concessão de mandado de segurança para o provimento imediato. Inteligência da Súmula 15/STF.

3. Agravo interno provido."(Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Agravo Interno no Recurso Especial n.º 1672331/DF, 2.ª Turma, 04.05.21021, DJe 10.05.2021.)

"DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO EFETIVO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. INSTITUTOS DIVERSOS. PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO. DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes.

2. Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame.

3. Recurso ordinário não provido."(STJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, RMS n.º 61771/PR, 1.ª Turma, 18.08.2020, DJe 02.09.2020; destaques nossos.)

No presente caso, a Cláusula"13.1"do Edital n.º 001/2017 estabelece que o prazo de validade do concurso é de dois anos, a contar da data de sua homologação, que ocorreu em 17.12.2019 (evento n.º 31).

No mesmo Edital, é prevista a possibilidade de prorrogação do prazo de validade do concurso por 2 (dois) anos.

O prazo de validade do certame, assim, ainda não se esgotou.

Nas informações prestadas pela Autoridade Coatora, constata-se, inclusive, a existência de programação anterior, feita pelo Município, de nomeação do candidato em novembro de 2020 (evento n.º 62), a qual foi adiantada pelo provimento liminar (evento n.º 18).

De outro lado, quanto ao fundamento de ter havido contratação temporária para o desempenho das funções inerentes ao cargo público declarado vago em concurso público, verifica-se que a contratação administrativa ocorreu antes mesmo da realização do certame indicado na inicial, o que torna esse fato irrelevante, ao menos para se configurar a preterição do candidato e de seu direito à nomeação.

Por tais motivos e com redobrada vênia ao eminente Relator, dele divirjo, em parte, em seu judicioso voto, e o faço para, no tocante ao mérito recursal, dar provimento ao Apelo voluntário para, em reforma da respeitável sentença recorrida, denegar a ordem impetrada, o que também faço por meio do reexame necessário.

É como voto.



MÁRCIO IDALMO SANTOS MIRANDA

Desembargador - 1.º Vogal



DES. GERALDO AUGUSTO - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ARMANDO FREIRE

Com a vênia devida, compartilho da fundamentação e razões de decidir contidos no r. voto encaminhado pelo eminente Relator, confirmando a também r. decisão do digno Juízo de origem.



DES. ALBERTO VILAS BOAS

Na espécie em exame comungo da argumentação do e. Relator, com a devida venia do 2º Vogal.

Com efeito, a situação fática dos autos recomenda a nomeação da parte autora pela circunstância de ter sido aprovado em primeiro lugar para cargo público que está sendo ocupado, de forma precária, por terceira pessoa.

Não desconheço que a Administração pode aguardar o prazo de validade do concurso para efetivar a nomeação daquele que foi aprovado dentro do número de vagas oferecido, mas a hipótese dos autos abrange situação na qual já existe alguém contratado de forma temporária para exercer as mesmas atribuições do cargo para o qual o autor foi aprovado em certame público. Dessa forma, a necessidade por parte da Administração existe e não pode ser obviada pela contratação temporária.

Logo, a discricionariedade da Administração não mais existe e a única circunstância a justificar a recusa poderia ser a absoluta incapacidade de recursos orçamentários para honrar a nomeação, algo que, no entanto, não ficou caracterizado nos autos.

Sendo assim, acompanho o Relator.



SÚMULA:"EM REEXAME NECESSÁRIO, MANTIVERAM A SENTENÇA, E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, POR MAIORIA."

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1290627762/ap-civel-rem-necessaria-ac-10000200530137002-mg/inteiro-teor-1290627891

Informações relacionadas

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
Notíciashá 13 anos

STJ, por unânimidade, reitera que candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito e líquido e certo à nomeação

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul
Jurisprudênciaano passado

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação/Remessa Necessária: APL 0801771-48.2020.8.12.0008 MS 0801771-48.2020.8.12.0008

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF: 0712848-48.2020.8.07.0020 DF 0712848-48.2020.8.07.0020