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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
08/10/2021
Julgamento
5 de Outubro de 2021
Relator
Márcia Milanez
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, CORRUPÇÃO DE MENORES E LAVAGEM DE DINHEIRO - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - PRELIMINARES - AGUARDAR O JULGAMENTO DO RECURSO EM LIBERDADE - PEDIDO PREJUDICADO - INÉPCIA DA DENÚNCIA - VÍCIO INEXISTENTE - PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA E QUEBRA DE SIGILO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - IMPERTINÊNCIA - IRRELEVÂNCIA DA PERÍCIA TÉCNICA EM CADERNOS APREENDIDOS E QUEBRA DE SIGILO JUDICIALMENTE AUTORIZADA - PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO - POSSIBILIDADE EM RELAÇÃO AOS 2º, 3º E 4º APELANTES, QUANTO AO DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - IMPOSSIBILIDADE QUANTO AOS DEMAIS RÉUS E CRIMES - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - DECOTE DE MAJORANTES E REDUÇÃO DAS PENAS CORPORAIS E DE MULTA, ALTERAÇÃO DO REGIME E CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS E TRÁFICO PRIVILEGIADO - INVIABILIDADE - DOSIMETRIA ESCORREITA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DOS BENEFÍCIOS PRETENDIDOS - DETRAÇÃO A SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - PEDIDO PREJUDICADO - EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS SUSPENSA EM SENTENÇA - ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO. - Não há falar em inépcia da denúncia se a acusação observou estritamente os requisitos constantes do art. 41 do Código de Processo Penal, dela constando a exposição minuciosa dos fatos, bem como das condutas criminosas imputadas a cada acusado, em todas as suas circunstâncias, além da qualificação dos denunciados, a classificação dos crimes e o rol das testemunhas. Ademais, proferida a decisão condenatória, não se afigura pertinente apontar vícios na inicial acusatória. - Não há falar em ilegalidade da quebra de sigilo telefônico, tendo sido a medida autorizada judicialmente e de forma fundamentada. - Comprovadas a autoria e a materialidade dos crimes de organização criminosa, sequestro e cárcere privado, posse ilegal de arma de fogo, corrupção de menores e lavagem de dinheiro, ante a prova pericial e documental produzida, além da prova oral coligida sob o contraditório judicial, devem ser mantidas as condenações. - Não há falar na absolvição dos apelantes do crime de tráfico e associação para o tráfico, estando devidamente comprovada a existência de vínculo associativo estável e duradouro entre os corréus, para o comércio de entorpecentes ilícitos. - Sendo autônomos os tipos penais descritos no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 e no artigo , da Lei nº 12.850/13, e estando suficientemente comprovado nos autos que os agentes além de se associarem para o tráfico, também integravam organização criminosa voltada para a prática de outros delitos, é imperiosa a condenação por ambas as imputações. - Ausente prova da materialidade delitiva quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo, é de rigor a absolvição do 2º e 3º apelantes. - Diante da apreensão de munições no interior da residência do apelante, no decorrer do cumprimento de mandado de busca e apreensão, configurada está a prática do delito previsto no art. 12 da Lei 10.826/06, e não do art. 14 da mesma Lei, mais gravosa, diante do princípio da especialidade.

V.V.P: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DO DEFENSOR DATIVO - ARBITRAMENTO COM BASE NA TABELA DE HONORÁRIOS DA ORDEM DOS ADVOGADOS - NECESSIDADE. Os honorários advocatícios do Defensor Dativo devem ser fixados em conformidade com o que dispõem os arts. 272 da Constituição do Estado de Minas Gerais; 22, § 1º, da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) e 1º, § 1º, da Lei Estadual 13.166/99.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0144.17.004688-8/001 - COMARCA DE CARMO DO RIO CLARO - 1º APELANTE: JOÃO HUGO KENNEDY DE MENDONÇA - 2º APELANTE: JOSÉ FIGUEIREDO MENDONÇA - 3º APELANTE: DIEGO PRADO DA SILVA - 4º APELANTE: GUSTAVO SANTOS COSTA - 5º APELANTE: HUGO ANTÔNIO CARVALHO COELHO - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS DOS 2º, 3º E 4º APELANTES, VENCIDO, EM PARTE, O IL. DES. REVISOR.

DESA. MÁRCIA MILANEZ

RELATORA.





DESA. MÁRCIA MILANEZ (RELATORA)



V O T O

GUSTAVO SANTOS COSTA, v. Guerreiro ou Magnata, TAYRONE APARECIDO LIMA, JOSÉ FIGUEIREDO MENDONÇA, v. Zezinho ou Boneco Doido, DIEGO PRADO DA SILVA, v. Chicão ou Terrorista, JOÃO HUGO KENNEDY MENDONÇA, v. Psico, HUGO ANTÔNIO CARVALHO COELHO, v. Lampião, ADRIELLY CRISTINA DE SOUZA, LUIZ HENRIQUE DA SILVA LIMA, v. Muleta, Rick e Talibã, GILMAR ESTEVES, v. Bolacha, FERNANDO JÚNIOR GONÇALVES, v. Noronha, RAFAEL ANTÔNIO DA SILVA, v. Kiko, EDUARDO APARECIDO GONÇALVES, v. Dudu, NILTON CÉSAR DE JESUS, v. Negão, MATHEUS AUGUSTO DE OLIVEIRA, v. Sombra e HUGO SANTOS DOMINGOS, qualificados nos autos, foram denunciados pelo Ministério Público de Minas Gerais, nos seguintes termos:

GUSTAVO SANTOS COSTA, v. Guerreiro ou Magnata:

Art. 2º da Lei 12.850/13;

Artigos 148, § 1º, IV e 148, § 2º do CP;

Artigos 33 e 35, c/c 40, VI da Lei 11.343/06;

Art. 14 da Lei 10.826/03;

Art. 244-B do ECA;

Art. 158 do CP e

Art. 1º, §§ 1º e 4º da Lei 9.613/98.



TAYRONE APARECIDO LIMA:

Art. 2º da Lei 12.850/13;

Art. 148, § 1º, IV do CP;

Artigos 33 e 35, c/c 40, VI da Lei 11.343/06;

Art. 14 da Lei 10.826/03;

Art. 244-B do ECA;

Art. 158 do CP e

Art. 1º, §§ 1º e 4º da Lei 9.613/98.



JOSÉ FIGUEIREDO MENDONÇA, v. Zezinho ou Boneco Doido:

Art. 2º da Lei 12.850/13;

Art. 148, § 1º, IV do CP;

Artigos 33 e 35, c/c 40, VI da Lei 11.343/06;

Art. 14 da Lei 10.826/03;

Art. 244-B do ECA e

Art. 1º, §§ 1º e 4º da Lei 9.613/98.



DIEGO PRADO DA SILVA, v. Chicão ou Terrorista:

Art. 2º da Lei 12.850/13;

Art. 148, § 1º, IV do CP;

Artigos 33 e 35, c/c 40, VI da Lei 11.343/06;

Art. 14 da Lei 10.826/03, por duas vezes, uma na forma consumada e outra na forma tentada;

Art. 244-B do ECA e

Art. 1º, §§ 1º e 4º da Lei 9.613/98.



JOÃO HUGO KENNEDY MENDONÇA, v. Psico:

Art. 2º da Lei 12.850/13;

Art. 148, § 1º, IV do CP;

Artigos 33 e 35, c/c 40, VI da Lei 11.343/06 e

Art. 244-B do ECA.



HUGO ANTÔNIO CARVALHO COELHO, v. Lampião:

Art. 2º da Lei 12.850/13;

Art. 148, § 1º, IV do CP;

Artigos 33 e 35, c/c 40, VI da Lei 11.343/06;

Art. 244-B do ECA e

Art. 1º, §§ 1º e 4º da Lei 9.613/98.



ADRIELLY CRISTINA DE SOUZA:

Art. 2º da Lei 12.850/13, por duas vezes e

Artigos 33 e 35, c/c 40, VI da Lei 11.343/06.



LUIZ HENRIQUE DA SILVA LIMA, v. Muleta, Rick e Talibã:

Art. 2º da Lei 12.850/13;

Artigos 33 e 35, c/c 40, VI da Lei 11.343/06;

Art. 14 da Lei 10.826/03, c/c art. 14, II do CP;

Art. 1º, §§ 1º e 4º da Lei 9.613/98.



GILMAR ESTEVES, v. Bolacha, FERNANDO JÚNIOR GONÇALVES, v. Noronha, RAFAEL ANTÔNIO DA SILVA, v. Kiko e EDUARDO APARECIDO GONÇALVES, v. Dudu:

Art. 2º da Lei 12.850/13, por duas vezes e

Artigos 33 e 35, c/c 40, VI da Lei 11.343/06.



NILTON CÉSAR DE JESUS, v. Negão, MATHEUS AUGUSTO DE OLIVEIRA, v. Sombra e HUGO SANTOS DOMINGOS:

Art. 2º da Lei 12.850/13.



Sobre os fatos, consta da inicial que, em meados do mês de outubro de 2017, na residência localizada na rua Ananias Gomes, nº 82, em Carmo do Rio Claro, o denunciado GUSTAVO SANTOS COSTA possuía arma de fogo, sem autorização.

Em meados de 2017, na mesma cidade, os denunciados, sob a chefia e organização de GUSTAVO, associaram-se de forma armada para cometerem crimes, especialmente tráfico de drogas, ameaças e constrangimentos ilegais.

No dia 16/10/2017, GUSTAVO e HUGO ANTÔNIO, em concurso com terceiros não identificados, na residência situada na rua Ananias Gomes, nº 82, privaram L. C. F. de sua liberdade, resultando-lhe grave sofrimento mental.

No dia 24/10/2017, no mesmo local, sob os cuidados de GUSTAVO e TAYRONE, todos mantinham em depósito, com destinação mercantil, 49 pedras de crack, 08 porções de maconha e 08 porções de cocaína.

Os denunciados perpetravam o tráfico em meio ao público adolescente e ainda concorreram para a corrupção de A. L. S., com ela praticando a venda ilícita de drogas.

GUSTAVO e TAYRONE mantinham na residência duas munições calibre 38, enquanto JOSÉ FIGUEIREDO e DIEGO portavam, na atividade criminosa, armas de fogo de uso permitido, sem autorização.

Os denunciados concorreram para ocultar e dissimular a natureza, origem, localização e movimentação e propriedade de valores provenientes diretamente do tráfico de drogas.

A organização criminosa se desdobrava em outros bairros (Coração Eucarístico, Acampamento e Juatuba) com revendedores que prestavam conta diretamente a GUSTAVO, sendo TAYRONE, JOSÉ FIGUEIREDO e DIEGO os cobradores intermediários, e os demais ajudantes de ordem, conforme ocorrido em relação a B. K. A., cuja acusação se processa na ação penal 0030809-96.2017.8.13.0144, que cuida da apreensão, em setembro de 2017, de 61 porções de maconha e 16 de cocaína.

O denunciado TAYRONE, em meados de novembro de 2017, constrangeu B. K. A., mediante grave ameaça, consistente na morte de filhos e parentes, a entregar-lhe a quantia de R$1.500,00 em razão da apreensão ao entorpecente pela polícia a título de reparação financeira, em benefício de GUSTAVO.

Os denunciados GUSTAVO, TAYRONE, JOSÉ FIGUEIREDO, DIEGO e JOÃO HUGO, com o propósito de manter a polícia afastada dos bairros onde comercializavam drogas, especialmente no bairro Jacuba, em meados de outubro de 2017, munidos de armas de fogo, privaram os menores M. R. C., W. T. S. J e H. R. M de sua liberdade, impingindo-lhes sofrimento mental.

Os denunciados filiaram-se ao PCC, sendo que GUSTAVO arregimentou os demais para o bando, "batizando-os" e delegando a eles funções na organização criminosa.

Nos autos de nº 0144.17.004350-5 foram aprendidos cadernos com anotações de filiação e atas sobre o cotidiano da organização. Além disso, mediante autorização judicial, foram periciados os telefones celulares apreendidos, extraindo-se das informações como era a iniciação, apadrinhamento e apresentação à facção criminosa, com as funções dos integrantes do bando.

Os denunciados desempenhavam funções variadas.

GUSTAVO era o Jet de Carmo do Rio Claro, ou líder, com a referência do alcance - código de área de telefonia 35;

TAYRONE, JOSÉ FIGUEIREDO e DIEGO agiam como "disciplina", ou seja, eram responsáveis por manter a ordem no funcionamento das atividades de venda de entorpecentes, com a pacificação dos locais, a fim de que a polícia não fosse acionada, além de serem cobradores pela venda de drogas. Assim, armados com revólveres, após a realização das vendas, cobravam pelas dívidas acumuladas.

DIEGO ainda exercia a função de "salveiro", executava as ordens do comando, sendo em tudo assistido por sua amásia ADRIELY, encarregada também da ocultação de armamento, cobrança e disciplina no bairro Jacuba;

LUIZ HENRIQUE era responsável pela aquisição de armas de fogo ao lado de DIEGO; e juntamente com HUGO ANTÔNIO, FERNANDO, RAFAEL e EDUARDO, com os demais, desempenhavam as funções nomeadas como "sintonia", que se refere à assistência na venda de drogas (transporte, contato, vendas, repasses e ocultação).

NILTON CÉSAR e MATHEUS eram os "reservas".

HUGO SANTOS o responsável pela movimentação da facção no Município de Conceição da Aparecida, integrante da comarca de Carmo do Rio Claro.

A escrituração dos registros de "batizados", "disciplinas" e outras tantas intercorrências relacionadas ao bando eram de responsabilidade da menor A. L. S., que ainda era corrompida para a prática do tráfico, como preparo e acondicionamento de entorpecentes em embalagens fracionadas, prontas para o comércio; e ainda, realizava depósitos bancários, tão logo o dinheiro era arrecadado, em prol daqueles que se prestavam à lavagem do dinheiro.

GILMAR ESTEVES cumpria pena no presídio local e aproveitando-se do regime semiaberto, era responsável pela manutenção dos contatos dentro do estabelecimento prisional e de lá para o púbico externo, além da traficância, com fornecimento de maconha.

HUGO ANTÔNIO, valendo-se da posição privilegiada na facção, em razão da convivência anteriormente mantida com L. C. F., atraiu-a até a residência do denunciado GUSTAVO. Ali, conforme registram os cadernos de atas da facção, a menor foi submetida a julgamento pelos integrantes da organização criminosa, sendo mantida em cárcere privado por ao menos quatro horas, período em que presenciou homens armados e armamento disperso no imóvel.

E ainda, os denunciados GUSTAVO, TAYRONE, JOSÉ FIGUEIREDO, DIEGO, JOÃO HUGO e HUGO ANTÔNIO privaram a liberdade dos menores M. R. C., W. T. S. J. e H. R. M. com o intuito de discipliná-los. Assim, os denunciados referidos conduziram os menores até um matagal existente nas imediações do bairro Jacuba, onde, com armas e punho e apontadas para suas cabeças, passaram a constrangê-los, dizendo que iriam matá-los, em razão da presença da polícia no bairro, pela prática de ato infracional.

Por fim, consta da inicial que, arrecadado o dinheiro proveniente do tráfico, os denunciados se valiam de contas bancárias em nome de Bruno de Jesus Marinho, Nathan Santos Mendes e Lea da Cruz Fernandes para lavagem do dinheiro, convertendo-o em lícito (fls. 01/09d).

O feito foi desmembrado em relação aos réus TAYRONE APARECIDO LIMA, ADRIELLY CRISTINA DE SOUZA, GILMAR ESTEVES, EDUARDO APARECIDO GONÇALVES, RAFAEL ANTÔNIO DA SILVA, FERNANDO JÚNIOR GONÇALVES, NILTON CÉSAR DE JESUS, MATHEUS AUGUSTO DE OLIVEIRA E HUGO SANTOS DOMINGOS (fls. 662 e 672).

Concluída a instrução probatória, a il. Juíza a quo julgou parcialmente procedente o pedido contido na denúncia, para condenar:



1) GUSTAVO SANTOS COSTA, pela prática das condutas capituladas nos artigos 2º, §§ 2º e 4º, I, da Lei 12.850/13; artigo 148, § 1º, VI e § 2º, do CP; artigos 33 e 35, da Lei 11.343/06; art. 14, da lei 10.826/03, art. 244-B, do ECA e art. 1º, §§ 1º e , da Lei 9.613/98, ao cumprimento da pena total de 25 (vinte e cinco) anos, 08 (oito) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, regime fechado, bem como ao pagamento de 1306 (mil trezentos e seis) dias-multa, à razão mínima, absolvendo-o quanto ao crime do art. 158, do CP, e quanto à causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de Tóxicos;



2) JOSÉ FIGUEIREDO MENDONÇA e DIEGO PRADO DA SILVA, pela prática das condutas tipificadas no art. 2º, §§ 2º e 4º, I, da lei 12.850/13; art. 148, § 1º, IV, do CP; artigos 33 e 35, da Lei 11.343/06 e art. 14, da Lei 10.826/03, cada um ao cumprimento da pena total de 20 (vinte) anos, 09 (nove) meses e 08 (oito) dias de reclusão, regime fechado e ao pagamento de 1332 (mil trezentos e trinta e dois) dias-multa, à razão mínima, absolvendo-os quanto aos demais crimes;



3) JOÃO HUGO KENNEDY MENDONÇA e HUGO ANTÔNIO CARVALHO COELHO, pela prática das condutas tipificadas no art. 2º, §§ 2º e 4º, I, da Lei 12.850/13 e art. 148, o primeiro no § 1º, IV, e o segundo no § 2º, do CP, absolvendo-os quanto aos demais crimes, sendo aquele submetido ao cumprimento da pena total de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 13 (treze) dias de reclusão, regime semiaberto, e ao pagamento de 14 (catorze) dias-multa, à razão mínima, e este último, à sanção de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, regime semiaberto, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, à razão mínima;



4) LUIZ HENRIQUE DA SILVA LIMA, pela prática da conduta tipificada no art. 2º, §§ 2º e 4º, I, da Lei 12.850/13, ao cumprimento de 04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 13 (treze) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, à razão mínima, absolvendo-o quanto aos demais delitos.



Inconformados, apelaram os réus JOÃO HUGO (fl. 2309), JOSÉ FIGUEIREDO (fl. 2317), HUGO ANTÔNIO (fl. 2320), DIEGO (fl. 2367) e GUSTAVO (fl. 2378), sendo acolhidos os embargos de declaração opostos pela acusação, para corrigir os erros materiais constantes da sentença (fl. 2319).

Em razões acostadas às fls. 2337/2346, a defesa de JOÃO HUGO requer a absolvição de ambos os crimes por insuficiência probatória. Aduz, em suma, que os policiais que conduziram as investigações não foram ouvidos em juízo e as testemunhas sequer o conheciam, não havendo comprovação de sua participação nos fatos, sendo o acusado trabalhador, com carteira registrada. Afirma ainda que não foi realizada perícia técnica nos cadernos que pertenciam à facção criminosa, para elucidar quem realizou as anotações, não estando claro onde foram localizados os referidos cadernos. Salienta, ademais, que há nomes no caderno de pessoas que não foram denunciadas, sendo alguns indivíduos selecionados pelo Ministério Público, o que não foi apreciado pela Magistrada. Destaca que a denúncia não descreve ou especifica os fatos criminosos atribuídos ao acusado. Quanto às majorantes, aduz que não foram apreendidas armas em poder do réu e que a menor, namorada do acusado Gustavo, contava com mais de 16 anos de idade e tinha plena consciência de seus atos, sendo certo que ela não teve qualquer contato com o acusado. Afirma que a suposta vítima W. não apontou o réu como autor do crime de sequestro, não havendo provas do dolo ou mesmo que o recorrente privou a vítima de sua liberdade, mediante violência e grave ameaça. Pediu a isenção das custas processuais.

A defesa de GUSTAVO, em razões de fls. 2378/2407 requer, inicialmente, os benefícios da assistência judiciária gratuita. Preliminarmente, requer a nulidade das provas obtidas por meio da extração de dados e de conversas privadas registradas em correios eletrônicos e redes sociais, sem a prévia autorização judicial. Argui ainda a nulidade do feito, por ausência de perícia grafotécnica nos cadernos que continham anotações. Ainda em preliminar, requer seja concedido o direito de aguardar em liberdade o julgamento do recurso, diante da ausência de fundamentação da sentença neste tópico, em ofensa ao art. 93, IX da CR/88. No mérito, requer a absolvição por fragilidade probatória quanto à autoria dos crimes pelos quais foi condenado. Alternativamente, requer redução das penas, a incidência do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos no máximo de 2/3, com a substituição da pena corporal por sanções restritivas de direitos, promovendo-se a detração penal, com a alteração do regime prisional, pedindo, por fim, a readequação da pena de multa, diante das parcas condições financeiras do réu.

A defesa de JOSÉ FIGUEIREDO, em razões de fls. 2435/2474 argui, preliminarmente, a nulidade do feito por: a) inépcia da denúncia, por ausência de descrição da conduta delitiva, ao deixar a acusação de mencionar a legislação complementar a que se referem os crimes do art. 14 da Lei 10.823/06, art. da Lei 12.850/13, artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06 e art. 40, VI da Lei de Tóxicos, que são normas penais em branco; b) inépcia da denúncia, que é genérica e não individualizou a conduta de cada acusado, não especificando de que modo o réu teria contribuído para a prática criminosa; c) cerceamento de defesa em razão do desmembramento do feito, pois foram os acusados impedidos de fazer perguntas aos demais corréus; d) cerceamento de defesa por ausência do réu na sala de audiência, o que lhe acarretou prejuízo, diante da impossibilidade de sanar as contradições nos depoimentos das testemunhas; e) ilicitude da prova, ante a quebra do sigilo telefônico sem autorização judicial, em ofensa às normas constitucionais, devendo ser desentranhadas dos autos, bem como as provas ela derivadas, pela teoria dos frutos da árvore envenenada. No mérito, requer a absolvição por ausência de prova da materialidade dos crimes de tráfico, associação e porte de munição, por serem os laudos toxicológicos e de eficiência apócrifos ou ainda por ausência de provas da autoria. Requer ainda a absolvição do crime de porte de munição por atipicidade da conduta, ante a ausência de apreensão da arma de fogo. Alternativamente, requer a desclassificação do crime do art. 14, da Lei 10.826/03 para o previsto no art. 12 da mesma lei, uma vez que as munições foram localizadas na residência do corréu, a absolvição quanto ao crime do art. 148, do CP por insuficiência probatória, a desclassificação do crime de tráfico para o previsto no art. 28, da Lei 11.343/06, o reconhecimento da atipicidade da conduta quanto ao crime do art. , da Lei 12.850/13.

A defesa de HUGO ANTÔNIO, em razões acostadas às fls. 2475/2504 argui, preliminarmente, a nulidade do feito por: a) inépcia da denúncia, por ausência de descrição da conduta delitiva, ao deixar de mencionar a legislação complementar a que se refere o art. , da Lei 12.850/13; b) inépcia da denúncia, por ausência de individualização da conduta de cada réu; c) cerceamento de defesa em razão do desmembramento do feito, pois foram os acusados impedidos de fazer perguntas aos demais corréus; d) cerceamento de defesa, por ausência do réu na sala de audiência, o que lhe acarretou prejuízo, diante da impossibilidade de sanar as contradições nos depoimentos das testemunhas; e) ilicitude da prova, ante a quebra do sigilo telefônico sem autorização judicial, em ofensa às normas constitucionais, devendo ser desentranhadas dos autos, bem como as provas ela derivadas, pela teoria dos frutos da árvore envenenada. No mérito, requer a absolvição do crime do art. 148, § 2º, do CP, por ausência de provas, o reconhecimento da atipicidade da conduta prevista no art. da Lei 12.850/13 ou o decote da causa de aumento prevista nos §§ 2º e 4º, do art. 2º da Lei 10.850/13.

A defesa de DIEGO, em razões de fls. 2522/2531, requer a absolvição de todos os crimes. Aduz o defensor, em suma que não há prova da materialidade do crime de porte de arma, constituindo bis in idem considerar este mesmo fato como majorante do crime organização criminosa. Afirma, ademais, que não há nos autos elementos da associação, tampouco do dolo, não tendo o acusado aderido à conduta criminosa, sendo precárias as provas, devendo ser absolvido do crime de cárcere privado, que não contou com qualquer envolvimento do acusado. Requer ainda a absolvição do crime de tráfico e associação, pois nada de ilícito foi apreendido em seu poder, sendo mero usuário. Alternativamente, requer a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei de Tóxicos, pedindo o defensor, por fim, a isenção das custas e o arbitramento de seus honorários.

Em contrarrazões recursais, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento dos apelos (fls. 2544/2596v).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento dos apelos com a rejeição das preliminares de nulidade (fls. 2636/2656).

É o relatório, resumido e no que interessa.

Conheço dos recursos, presentes em todos os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.



1) PRELIMINARES



1.1) Aguardar o julgamento do recurso em liberdade



O apelante GUSTAVO pretende, inicialmente, aguardar em liberdade o julgamento do recurso, aduzindo que a sentença não está devidamente fundamentada neste tópico, o que afronta o art. 93, IX da CR/88.

Sem razão, contudo.

Trata-se de questão arguida pela via inadequada, vez que neste momento de julgamento da apelação defensiva, o exame do pedido revela-se inoportuno. Na verdade, se o direito invocado se cingia justamente à possibilidade de aguardar em liberdade o julgamento do recurso, a pretensão fica prejudicada com a realização deste julgamento.

Mesmo que assim não fosse, inexiste o direito pleiteado.

Esta Corte já sedimentou o entendimento no sentido de que "Réu que se encontrava preso ao tempo da sentença condenatória deve, de regra, permanecer preso, salvo se a liberdade provisória (art. 594 CPP) for devidamente justificada", raciocínio compartilhado pela jurisprudência pátria majoritária, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:



"não se concede o direito de recorrer em liberdade a réu que permaneceu preso durante a instrução do processo, pois a manutenção da segregação constitui um dos efeitos da respectiva condenação, mormente quando persistem os motivos ensejadores da custódia cautelar." (HC 245.975/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 7.12.2012).



De qualquer forma, não vislumbro que, in casu, o acusado GUSTAVO faça jus ao direito de aguardar em liberdade o julgamento do recurso, mesmo porque permaneceu preso durante toda a instrução criminal, sendo certo que a d. Magistrada fundamentou a contento o indeferimento do pedido de liberdade provisória, observando fielmente o disposto no art. 93, IX da CR/88:



"(...) Todos os réus encontram-se presos preventivamente, e entendo que subsistem os fundamentos que levaram às suas decretações de prisão preventiva. Isso porque, as circunstâncias do fato criminoso denotam risco concreto à ordem pública, em decorrência de que os acusados integram organização criminosa que utilizaram armas de fogo nos demais delitos acima descritos, constando, também, segundo relatos em juízo de testemunhas militares que: a) há membros do bando como José Francisco que é visto ostensivamente portando armas nos bairros desta cidade; b) os réus impingem bastante medo nos cidadãos desta comuna, ao argumento de que dominam território pois integrantes da facção criminosa Primeiro Comando da Capital. (...)." (fl. 2291v).



Portanto, a decisão está devidamente fundamentada em fatos concretos que justificam a manutenção dos réus no cárcere e desautorizam a soltura do apelante, pelo que rejeito a pretensão de GUSTAVO de aguardar em liberdade o julgamento do apelo.



1.2) Inépcia da denúncia



Os apelantes JOSÉ FIGUEIREDO e HUGO ANTÔNIO arguem preliminar de inépcia da denúncia, por ausência de descrição da conduta delitiva, ao deixar a acusação de mencionar a legislação complementar a que se referem os crimes do art. 14 da Lei 10.823/06, art. da Lei 12.850/13, artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06 e art. 40, VI da Lei de Tóxicos, que são normas penais em branco. Aduzem, assim como o apelante JOÃO HUGO, que a inicial é genérica e não individualizou a conduta de cada acusado, não especificando de que modo os réus teriam contribuído para a prática criminosa.

Razão não lhes assiste.

Doutrina e jurisprudência pátrias vêm admitindo a narrativa fática da denúncia em termos mais genéricos, quando, pelas peculiaridades do fato imputado, restar dificultada a individualização das condutas (no caso de concurso de agentes) ou a pormenorização das circunstâncias do contexto delituoso. Neste sentido, já se decidiu, mutatis mutandis:



"Falta de narração circunstanciada da conduta de cada acusado e falta de definição atinente à condição de autor ou de partícipe do paciente. (...) A indefinição da condição de autor ou de partícipe não prejudica a defesa do acusado, que, afinal, se defende do fato imputado. Denegação da ordem." (TRF 5ª REg. - HC - j. 13.03.97 - Rel. Vladimir Carvalho - JSTJ 102/574).



"Inépcia da denúncia: a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem se orientando no sentido de que é admitida a narração genérica dos fatos, sem discriminação da conduta específica de cada denunciado (CPP, art. 41), quando se trata de crime multitudinário, eis que só a instrução pode esclarecer quem concorreu, participou ou ficou alheio à ação ilícita ou ao resultado com ela obtido." (STF - HC 73.208-9 - Rel. Maurício Corrêa - DJU 07.02.97 - p. 1337).



No caso, trata-se de denúncia contra 16 pessoas, estando descrito adequadamente como cada um dos agentes contribuía para a organização criminosa (fls. 01/09d) atendendo a peça todos os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal.

Especialmente em relação a JOSÉ FIGUEIREDO e JOÃO HUGO, consta da inicial que eles, juntamente com GUSTAVO, DIEGO e TAYRONE, com o propósito de manter a polícia afastada dos bairros onde comercializavam drogas, especialmente no bairro Jacuba, em meados de outubro de 2017, munidos de armas de fogo, privaram os menores M. R. C., W. T. S. J e H. R. M de sua liberdade, impingindo-lhes sofrimento mental. Assim, os denunciados referidos conduziram os menores até um matagal existente nas imediações do bairro Jacuba, onde, com armas e punho e apontadas para suas cabeças, passaram a constrangê-los, dizendo que iriam matá-los, em razão da presença da polícia no bairro, pela prática de ato infracional.

Consta ainda que JOSÉ FIGUEIREDO portava, na atividade criminosa, armas de fogo de uso permitido, sem autorização. No dia 24/10/2017, no mesmo local, sob os cuidados de GUSTAVO e TAYRONE, todos mantinham em depósito, com destinação mercantil, 49 pedras de crack, 08 porções de maconha e 08 porções de cocaína.

E mais, juntamente com DIEGO e TAYRONE, JOSÉ FIGUEIREDO era cobrador intermediário da organização criminosa, tendo todos eles concorrido para ocultar e dissimular a natureza, origem, localização e movimentação e propriedade de valores provenientes diretamente do tráfico de drogas, que era perpetrado em meio ao público adolescente e ainda concorreram para a corrupção de A. L. S., com ela praticando a venda ilícita de drogas.

Os denunciados filiaram-se ao PCC, sendo que GUSTAVO arregimentou os demais para o bando, "batizando-os" e delegando-lhes funções na organização criminosa. Os denunciados desempenhavam funções variadas. JOSÉ FIGUEIREDO agia como "disciplina", ou seja, era um dos responsáveis por manter a ordem no funcionamento das atividades de venda de entorpecentes, com a pacificação dos locais, a fim de que a polícia não fosse acionada, além de ser cobrador pela venda de drogas. Assim, armado com revólveres, após a realização das vendas, cobrava pelas dívidas acumuladas.

Quanto a HUGO ANTÔNIO, consta que no dia 16/10/2017, em concurso com o denunciado GUSTAVO e com terceiros não identificados, na residência situada na rua Ananias Gomes, nº 82, privaram L. C. F. de sua liberdade, resultando-lhe grave sofrimento mental.

Consta ainda que HUGO ANTÔNIO, FERNANDO, RAFAEL e EDUARDO, com os demais, desempenhavam as funções nomeadas como "sintonia", que se refere à assistência na venda de drogas (transporte, contato, vendas, repasses e ocultação). E que HUGO ANTÔNIO, valendo-se da posição privilegiada na facção, em razão da convivência anteriormente mantida com L. C. F., atraiu-a até a residência do denunciado GUSTAVO. Ali, conforme registram os cadernos de atas da facção, a menor foi submetida a julgamento pelos integrantes da organização criminosa, sendo mantida em cárcere privado por ao menos quatro horas, período em que presenciou homens armados e armamento disperso no imóvel.

Portanto, as condutas atribuídas a cada um dos acusados restaram bem delineadas nos autos, sendo certo que todos eles sabiam exatamente do que se defender.

De qualquer modo, a acusação observou estritamente os requisitos constantes do art. 41 do Código de Processo Penal, dela constando a exposição minuciosa dos fatos, bem como da conduta criminosa imputada a cada um dos réus, em todas as suas circunstâncias. Verifica-se, ainda, que se encontram presentes a qualificação dos denunciados, a classificação dos crimes e o rol das testemunhas. Além disto, e o que é mais importante, constata-se, sem margem de dúvidas, que a narrativa constante da denúncia permitiu o pleno exercício de defesa por parte dos réus. Por fim, vê-se ainda que as imputações constituem, em tese, crimes.

Noutro norte, é cediço que a tipicidade dos delitos dos artigos 14, da Lei 10.823/06 e 33, da Lei 11.343/06 enseja complementação por ato específico, cuidando-se de normas penais em branco, vez que os conceitos de "arma" e "droga" não são determinados na Legislação Criminal. E, de fato, a denúncia não mencionou, expressamente, qual seria o complemento do tipo penal descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/06, tampouco do art. 14 do Estatuto do Desarmamento.

Contudo, a peça de ingresso veio lastreada em Inquérito Policial, dele constando que as substâncias foram analisadas à luz do disposto na Portaria Federal 344/98 do Ministério da Saúde, que é justamente o complemento do tipo penal em exame (fls. 126/129).

Ademais, em que pese não tenha sido indicada expressamente a norma regulamentar que contemplaria as normas penais em branco relativas ao Estatuto do Desarmamento, restou perfeitamente claro na denúncia que os denunciados JOSÉ FIGUEIREDO e HUGO ANTÔNIO portavam armas de fogo de uso permitido, estando a conduta atribuída a ambos plenamente delineada.

Vale lembrar que cumpre à acusação a descrição dos fatos criminosos e à defesa defender-se da imputação. A perfeita adequação típica legal deve ser aferida pelo Juízo e não pelas partes.

O Código de Processo Penal prevê expressamente que o réu se defende dos fatos narrados na denúncia, e não da classificação jurídica, razão pela qual não prospera o argumento de inépcia da denúncia, visto que, da leitura dos fatos narrados na inicial, foi amplamente possibilitado aos réus o direito ao contraditório e à ampla defesa, não sendo necessária a menção a alguma norma regulamentar.

Nesse sentido:



"APELAÇÃO CRIME. DENÚNCIA POR POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POR POSSE ILEGAL E ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (ART. 12, CAPUT, E ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, AMBOS DA LEI 10.826/03). RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. ESMO CONTEXTO FÁTICO. APLICAÇÃO DA PENA DO DELITO MAIS GRAVE. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA, EM RAZÃO DE NÃO CONTER NORMA REGULAMENTAR DE NORMA PENAL EM BRANCO. DESCABIMENTO.EXORDIAL QUE POSSUI OS REQUISITOS DO ARTIGO 41 DO CPP E NARRA OS FATOS DE MANEIRA A POSSIBILITAR O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA DO RÉU. DECLARADA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE, POR CONTA DE O LAUDO PERICIAL SER INCABÍVEL. INOCORRÊNCIA.PROCEDIMENTO REGULAR. RECURSO DESPROVIDO. É apta a denúncia que narra os fatos de maneira que o acusado possa se defender, sendo prescindível a qualificação jurídica." (TJPR - 2ª C. Criminal - AC - 1187324-0 - Curitiba - Rel.: José Maurício Pinto de Almeida - Unânime - J. 30.10.2014).

Ademais, ainda que se trate de normas penais em branco, o conteúdo proibitivo das regras previstas nos artigos 14 da Lei 10.826/2003 e 33 da Lei de Tóxicos é esgotado pelos elementos constitutivos do tipo penal, tratando-se a regulamentação especial apenas de informação técnica, que não se mostra imprescindível para a compreensão da conduta proibida.

Por fim, cumpre lembrar que, proferida a decisão condenatória, não se afigura pertinente apontar vícios na inicial acusatória. Afinal, a sentença foi proferida com base na narrativa constante da denúncia e, assim sendo, qualquer insatisfação quanto ao reconhecimento dos fatos ali apontados somente enseja o ataque contra a decisão final do Juiz Monocrático:



"Quando existe condenação penal motivada por denúncia apresentada pelo Ministério Público, a eventual inépcia da peça acusatória já não mais poderá ser alegada. Em tal situação, impõe-se questionar, se for caso, a própria decisão condenatória, e não mais a denúncia que a motivou." (JSTF 170/368).



"A inépcia da denúncia, assim como irregularidades no decreto de prisão preventiva, não pode ser alegada depois de prolatada a sentença, uma vez que, já existente a condenação, esta é que deverá ser atacada." (RT 737/530).



Portanto, a tese de inépcia da denúncia já foi exaustivamente debatida nos autos, estando preclusa após a prolação da sentença.



1.3) Desmembramento do feito



Arguem os apelantes JOSÉ FIGUEIREDO e HUGO ANTÔNIO a nulidade do feito, aduzindo que o desmembramento procedido cerceou a defesa de todos os acusados, que foram impedidos de questionar os demais réus, durante a instrução.

Razão não lhes assiste.

Nos termos do art. 80 do Código de Processo Penal, o desmembramento do processo é ato discricionário do Juiz.

No caso, o desmembramento foi justificado por estar o denunciado Tayrone foragido e ainda para preservar a eficiência do procedimento (fl. 662). Ou seja, a medida foi adotada em observância aos princípios da instrumentalidade e da efetividade do processo, dos quais decorre a necessidade de se conferir agilidade aos atos instrutórios, máxime porque se trata de procedimento com réus presos.

Ademais, consoante ressaltado pelo il. Representante do Ministério Público em suas contrarrazões, "os causídicos que atuaram em sua defesa poderiam ter participado daqueles atos, quanto poderiam ter arrolado como suas testemunhas aqueles que lhes aprouvessem", sendo certo que os apelantes "não foram capazes de relacionar um só questionamento importante que pretendiam ter realizado na defesa." (fl. 2550).

Não há falar, assim, em nulidade.



1.4) Ausência dos réus na audiência de instrução



Arguem os apelantes JOSÉ FIGUEIREDO e HUGO ANTÔNIO a nulidade do feito, por cerceamento de defesa, uma vez que os réus não compareceram à audiência de instrução, porque não tinha veículo para transportá-los, o que acarretou prejuízo, diante da impossibilidade de sanar as contradições nos depoimentos das testemunhas, bem como de serem reconhecidos e interagirem com o defensor.

Sem razão, contudo.

A ausência do réu, ainda que preso, à audiência de instrução não constitui nulidade absoluta, e sim relativa. Exige-se, portanto, que a parte suscite a nulidade na primeira oportunidade, e ainda que demonstre a existência de prejuízo concreto.

No caso, inobstante conste da ata de audiência que o defensor protestou quanto à ausência dos acusados na assentada (fl. 754), não demonstrou o prejuízo, não sendo as apontadas contradições nos depoimentos das testemunhas, especialmente porque o defensor se fazia presente e teve a oportunidade de inquiri-las, para sanar as divergências apontadas.

Ademais, a ausência dos réus foi devidamente justificada pelo Diretor do presídio de Alfenas onde os recorrentes estavam custodiados, em razão da ausência de viaturas para realizar todas as demandas de apresentações solicitadas.

A respeito da inexistência de nulidade na hipótese de o réu não comparecer à audiência de instrução, confira-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:



"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO SEM A PRESENÇA DO ACUSADO. RÉU PRESO. NULIDADE RELATIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A ausência do réu preso na audiência de oitiva de testemunhas não acarreta, por si só, a constatação de pecha no trâmite processual, porquanto tratar-se de nulidade relativa (RHC 63.722/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 22/04/2016). 2. Não foi demonstrado o eventual prejuízo, havendo nos autos a informação de que a defesa técnica estava presente aos atos, garantido a ampla defesa do recorrente. 3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentido de que o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal reclama efetiva demonstração de prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief, o que não se verifica, in casu. 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1260563/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 29/08/2018).

"(...) AUSÊNCIA DO ACUSADO PRESO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO REALIZADA NO JUÍZO DEPRECADO. NULIDADE RELATIVA. FALTA DE IMPUGNAÇÃO OPORTUNA. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZOS À DEFESA. MÁCULA INEXISTENTE. 1. Consolidou-se nesta Corte Superior de Justiça e no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que, embora o réu tenha direito a participar da produção da prova oral, a sua ausência é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da arguição oportuna, bem como da demonstração do efetivo prejuízo por ele suportado. 2. De acordo com o artigo 571, inciso II, do Código de Processo Penal, as nulidades ocorridas no decorrer da ação penal devem ser arguidas até as alegações finais, sob pena de preclusão. 3. Na hipótese em apreço, verifica-se que em momento algum no curso do feito a defesa se insurgiu contra o fato de as testemunhas de acusação haverem sido ouvidas por meio de carta precatória sem a presença do paciente, suscitando a mácula em questão apenas por ocasião da impetração de habeas corpus na origem, o que revela a preclusão do exame do tema. 4. Os patronos constituídos pelo paciente estavam presentes na audiência realizada no juízo deprecado, não tendo questionado a ausência do réu na ocasião, sendo certo, outrossim, que o ora impetrante não demonstrou, em momento algum, os prejuízos por ele suportados, notadamente em que medida a sua intervenção poderia alterar os questionamentos feitos ou o conteúdo dos depoimentos prestados, o que afasta a coação ilegal suscitada na impetração. 5. Habeas corpus não conhecido." (HC 451.174/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 15/08/2018)



No mesmo sentido, este Tribunal vem decidindo:



"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - SUMÁRIO DA CULPA - PRELIMINARES DE NULIDADE - REQUISIÇÃO DO RÉU PRESO PARA COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO - NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - PRECLUSÃO VERIFICADA - RÉU PRONUNCIADO - MÉRITO - TRIBUNAL DO JÚRI - HOMICÍDIO QUALIFICADO - VEREDICTO - VERSÃO PLAUSÍVEL - SOBERANIA DOS JULGAMENTOS - CONDENAÇÃO MANTIDA - UTILIZAÇÃO DE UMA DAS QUALIFICADORAS COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - POSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

1." A ausência do réu preso na audiência de oitiva de testemunhas não acarreta, por si só, a constatação de pecha no trâmite processual, porquanto tratar-se de nulidade relativa "(AgRg no REsp 1260563/RJ, DJe 29/08/2018). 2." Não configura nulidade (por ofensa ao princípio da ampla defesa), a nomeação, pelo Julgador, de defensor dativo para oferecer alegações finais em favor do réu, na hipótese de o defensor constituído, devidamente intimado para tanto, permanecer inerte "(RHC 26.252/DF, DJe 02/12/2011). 3. Optando os jurados por uma das versões existentes no processo, bastante razoável, não há que se falar em decisão manifestamente contrária à prova dos autos. 4. Em virtude do princípio da soberania dos veredictos, se a vertente acolhida pelo conselho de sentença encontra respaldo nas provas coletadas, não se realiza novo Júri. 5."Havendo mais de uma qualificadora do delito, é possível que uma delas seja utilizada como tal e as demais sejam consideradas como circunstâncias desfavoráveis, seja para agravar a pena na segunda etapa da dosimetria, seja para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo"(AgRg no AREsp 809.662/GO, DJe 01/06/2018)." (TJMG - Apelação Criminal 1.0114.04.043947-2/002, Relator (a): Des.(a) Beatriz Pinheiro Caires, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 07/02/2019, publicação da sumula em 18/02/2019).



Ressalto, por fim, que a d. Magistrada indeferiu, de maneira fundamentada, o pedido de adiamento da audiência, concluindo que o fato de não haver a possibilidade de transportar os réus até a comarca de Carmo do Rio Claro tem o mesmo resultado de não poderem ouvir o que disseram as vítimas e testemunhas, conforme prevê o art. 217 do CPP.



1.5) Ausência de perícia técnica nos cadernos apreendidos e quebra do sigilo telefônico sem autorização judicial



Aduzem os apelantes JOÃO HUGO, JOSÉ FIGUEIREDO, HUGO ANTÔNIO e GUSTAVO que devem ser anuladas as provas obtidas ilicitamente e as provas delas derivadas, nos termos do art. 157 do Código de Processo Penal.

Afirmam os defensores que a quebra do sigilo telefônico dos recorrentes se deu sem a devida autorização judicial e que não foi realizada perícia grafotécnica nos cadernos que pertenciam à facção criminosa, para elucidar quem promoveu as anotações, não estando claro onde o material foi apreendido.

Segundo consta das cópias juntadas pelo Ministério Público às fls. 2597/2605, após o cumprimento do mandado de busca e apreensão expedido nos autos de nº 0144.17.004350-5, a Autoridade Policial solicitou a quebra do sigilo dos dados telefônicos dos celulares apreendidos, sendo o pedido atendido pela il. Sentenciante, e os referidos autos desapensados e arquivados (fl. 331).

De qualquer modo, não vislumbro, in casu, qualquer irregularidade na extração de informações dos aparelhos apreendidos.

A Constituição Federal/88 assegura, em seu art. , inciso XII, a garantia da inviolabilidade das comunicações, nos seguintes termos:



"XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal."



Não se pode confundir o acesso a mensagens registradas no aparelho celular, com as hipóteses de interceptação telefônica e quebra de sigilo de dados de comunicações. Isso porque, nos termos constitucionalmente resguardados, a interceptação ou quebra de sigilo de dados pressupõem que os interlocutores desconheçam a captação das informações por terceiros. Tal circunstância é completamente diversa da apreensão e análise dos produtos relacionados com o crime pela autoridade policial, conforme autoriza o CPP, em seu art. , incisos II e III.

Neste sentido, a jurisprudência deste e. TJMG é tranquila:



"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE MUNIÇÃO - PRELIMINAR - ILICITUDE DAS PROVAS - VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - INOCORRÊNCIA - CRIME PERMANENTE - VIOLAÇÃO DE INFORMAÇÕES SIGILOSAS SEM AUTORIZAÇÃO - ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS ATRAVÉS DO APLICATIVO WHATSAPP - INOCORRÊNCIA - PRELIMINARES REJEITADAS. 01. Sendo o delito imputado ao apelante, de natureza permanente, é desnecessária a apresentação de ordem judicial de busca e apreensão, já que a simples conduta de ter em depósito substância entorpecente configura hipótese de flagrância delitiva, autorizando, portanto, a ação policial. 02. O acesso aos dados constantes em aparelho celular apreendido pelos agentes de polícia não caracteriza hipótese de intercepção telefônica, prevista no art. , inciso XII, da Constituição Federal/88, não ensejando, portanto, afronta à garantia da inviolabilidade das comunicações. MÉRITO - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA EVIDENCIADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - POSSE DE ARMA DE FOGO - ABSOLVIÇÃO - ATIPICIDADE DO FATO - IMPOSSIBILIDADE - CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO - CONDUTA TÍPICA - APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - NÃO CABIMENTO - CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA - NÃO CABIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 01. Se o conjunto probatório dos autos se mostra irrefutável quanto à prática do delito de tráfico de drogas, perpetrado pelo agente, encontrando respaldo nas provas circunstancial e testemunhal, não há como se acolher o pleito absolutório. 02. Possuir arma de fogo é crime de mera conduta e de perigo abstrato, ou seja, independe da ocorrência de qualquer dano efetivo para a sociedade. Logo, para a consumação do delito é prescindível a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (incolumidade pública), mas sim a simples realização de quaisquer dos verbos descritos no tipo penal incriminador. 03. Não há falar-se em aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 se resta comprovado nos autos à dedicação do réu às atividades criminosas. 04. Para o crime de tráfico de entorpecentes, o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser o fechado, em observância à disposição contida no art. , § 1º, da Lei n.º 8.072/90, modificada pela Lei n.º 11.464/07. 05. Impossível a concessão da substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, diante da ausência dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal." (TJMG - Apelação Criminal 1.0059.16.000661-1/001, Relator (a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 18/07/2017, publicação da sumula em 28/07/2017).



Ainda que assim não se entenda, ou seja, que se acolha a orientação, frise-se não vinculante, oriunda do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a obtenção de conversas mantidas pelo programa whatsapp, sem a devida autorização judicial, revela-se ilegal" (RHC 75.055/DF j. 21/03/2017), a hipótese dos autos mostra-se distinta, mesmo porque houve autorização prévia para acesso ao conteúdo dos celulares apreendidos (fl. 2.602). Neste sentido:



"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - PRELIMINARES DE NULIDADE - INOCORRÊNCIA - MÉRITO - LATROCÍNIO CONSUMADO E LATROCÍNIOS TENTADOS - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL - CONDENAÇÃO MANTIDA - REDUÇÃO DA PENA-BASE - VIABILIDADE - RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL PRÓPRIO DE CRIMES - CABIMENTO - CUSTAS - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO EM FAVOR DO AGENTE HIPOSSUFICIENTE.

- Não há que se falar em nulidade do processo em razão da apreensão do aparelho celular do agente e posterior exame do conteúdo de dados e mensagens constantes do aplicativo"Whatsapp", se houver elementos que evidenciam a prática ilícita.

- Não há cerceamento de defesa quando o d. Juízo indefere, fundamentadamente, pedido defensivo de realização de diligência, sobretudo quando a medida se revelar desnecessária ao deslinde da questão posta em apuração.

- Comprovadas a materialidade e a autoria dos delitos, em especial, pela prova testemunhal e pericial, resta descabido o pleito absolutório.

- O quantum da pena-base deverá quedar-se entre o mínimo e máximo cominado para o crime, e será definido conforme a análise das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, cabendo ao Juiz, dentro da discricionariedade conferida pela lei e em atenção aos dados do processo, o exame dessas circunstâncias.

- Sendo desfavorável apenas uma das oito circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, razoável a exasperação da pena-base em patamar próximo do mínimo legal.

- Aplicável a regra do concurso formal próprio de crimes, prevista no art. 70, primeira parte, do CP, quando o acervo probante demonstrar que o agente, mediante um único desígnio, praticou mais de um delito.

- O julgamento da Arguição de Constitucionalidade de nº 1.0647.08.088304-2/002 pelo Órgão Especial deste e. Tribunal considerou inconstitucional o art. 10, II, da Lei Estadual nº 14.939/03 em virtude do vício de inicia tiva, sendo, portanto, imperativa a aplicação da regra da Lei 1.060/50 (com as alterações procedidas pela Lei 13.105/2015 - NCC) aos comprovadamente hipossuficientes financeiramente." (TJMG - Apelação Criminal 1.0470.18.002599-6/001, Relator (a): Des.(a) Cássio Salomé, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 21/07/2021, publicação da sumula em 23/07/2021).



Lado outro, a ausência de perícia grafotécnica nos cadernos apreendidos na residência de GUSTAVO não contaminou a prova, sendo absolutamente despiciendo averiguar quem foi o autor das anotações, tratando-se de importante meio de prova pelo conteúdo de suas informações.

Na verdade, por meio dos cadernos, pode-se constatar a ligação dos apelantes com a facção criminosa PCC, a qualificação, a função de cada um de seis membros, bem como a atuação de cada um deles no bando.

Deste modo, não há falar em ilicitude das provas.



1.6) Indisponibilidade da ação penal



O apelante JOÃO HUGO afirma que há no caderno apreendido nomes de pessoas que não foram denunciadas, sendo alguns indivíduos selecionados pelo Ministério Público, ou seja, afirma que houve ofensa ao princípio da indisponibilidade da ação penal.

Ocorre que o mencionado princípio não obriga o Ministério Público a oferecer denúncia em desfavor de pessoa que, até aquele momento, sequer havia sido identificada.

Ainda que haja suspeita de quem sejam as demais pessoas citadas no mencionado caderno, o órgão acusatório não é obrigado a denunciar todos os agentes supostamente envolvidos em um ilícito, competindo-lhe analisar se existem indícios suficientes de autoria, bem como materialidade, para que a ação penal seja iniciada.

Somente quando forma a opinio delicti o representante Ministerial pode ou não oferecer denúncia em desfavor dos supostos envolvidos no ilícito em apuração.

Vale dizer, se o órgão acusatório não encontra, nos autos do inquérito, elementos capazes de subsidiar o oferecimento da denúncia contra um suposto envolvido - no caso dos autos pessoas não identificadas -, cumpre-lhe deixar de oferecê-la, por ausência de justa causa para o exercício da ação penal (art. 395, III do CPP).

Rejeito, assim todas as preliminares arguidas e examino o mérito dos recursos em conjunto, dada a unidade de contexto fático, não obstante haja diversidade de pedidos, que serão oportunamente pormenorizados, analisando cada crime separadamente.



2) MÉRITO

2.1) Organização criminosa - Lei 12.850/2013



Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.

Considera-se organização criminosa "a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional." (art. 1º, § 1º).

Os apelantes foram condenados pela prática delitiva capitulada no art. 2º, §§ 2º e 4º, I da Lei 12.850/13, que dispõe:



"Art. 2º - Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

(...)

§ 2º - As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo.

(...)

§ 4º - A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços):

I - se há participação de criança ou adolescente;"

Segundo consta da denúncia, os apelantes integravam uma organização criminosa ligada ao PCC, que se dedicava ao tráfico de drogas, posse de armas e munições, cárcere privado, corrupção de menores, extorsão e lavagem de dinheiro.

De início, ressalto que o recorrente GUSTAVO se insurgiu de forma genérica quanto à condenação por este delito. Quanto aos demais apelantes, a defesa de JOÃO HUGO requer a absolvição, aduzindo, em suma, que os policiais que conduziram as investigações não foram ouvidos em juízo e as testemunhas sequer o conheciam, não havendo comprovação de sua participação nos fatos, sendo o acusado trabalhador, com carteira registrada. A defesa de JOSÉ FIGUEIREDO e HUGO ANTÔNIO requer o reconhecimento da atipicidade da conduta prevista no art. 2º da Lei 12.850/13. Por sua vez, a defesa de DIEGO afirma que não há nos autos elementos da associação, tampouco do dolo, não tendo o acusado aderido à conduta criminosa, sendo precárias as provas produzidas em seu desfavor.

Sem razão, contudo.

No dia 24/10/2017, em cumprimento a mandados de busca e apreensão, policiais civis e militares apreenderam em vários endereços drogas, balanças de precisão, armas, munições, rádio comunicadores e cadernos contendo anotações acerca do funcionamento da organização.

O material evidenciou que todos os apelantes se filiaram à organização criminosa, extraindo-se das anotações como era a rotina do bando, a função exercida por cada um de seus integrantes, as qualificações dos afiliados, os integrantes do PCC em outras cidades, os padrinhos, batismos e a contabilidade resultante da venda de drogas, constituindo importante elemento probatório pelo seu conteúdo, pouco importando quem foi o subscritor das informações ali contidas.

GUSTAVO era o líder do grupo, enquanto os demais exerciam as funções de "disciplina", que são aqueles que mantem a ordem no funcionamento do tráfico e pacificação dos locais, "sintonia", que são aqueles que decidem as providências a serem tomadas caso haja transgressão das normas criadas pela organização e "salveiro", executores das ordens do comando.

As informações contidas nos cadernos apreendidos, cujas cópias estão encartadas às fls. 251/268 e 347/435, demonstram, à saciedade, que os apelantes se associaram à organização criminosa, sendo certo que os membros cobravam uma taxa mensal dos "irmãos", especificando ainda a quantia que seria destinada para a compra de armas e drogas.

Por sua vez, a apreensão dos celulares que foram submetidos a exame pericial, revelou a associação entre os apelantes para distribuição de drogas na cidade de Carmo do Rio Claro, posse de munição e armas, lavagem de dinheiro, sequestro e cárcere privado, destacando-se que no celular de GUSTAVO foram localizados o estatuto da facção criminosa, o dicionário disciplinar e várias mensagens de texto sobre ocorrências que envolviam membros da facção, a exemplo de DIEGO, v. "Chicão" ou "Terrorista", JOSÉ FIGUEIREDO, v. "Boneco Doido" e JOÃO HUGO, v. "Psico" (fls. 857/960), que se referiam a GUSTAVO como "padrinho".

A perícia destacou as conversas entre GUSTAVO e DIEGO, envolvendo a compra e repasse de entorpecentes (fls. 872v e 873), a listagem de vários integrantes do bando que foram expulsos, 'por estarem fora de sintonia', bem como de facções inimigas e das cidades que estão em sintonia no estado, além de fotografias de armas de fogo.

Em conversa datada de 13/10/2017, relativa ao desaparecimento de drogas pertencentes ao bando, o nome de DIEGO "Terrorista" é citado (fl. 872v). Há registros ainda de mensagens envolvendo o corréu que teve o processo desmembrado Rafael, v. Kiko, que estava descumprindo as regras da facção criminosa, e a atuação do grupo no bairro Jacuba, sendo citados os nomes de DIEGO e JOSÉ FIGUEIREDO, o "Boneco Doido' (fls. 919/920).

No aparelho celular de DIEGO foram localizadas conversas e imagens relacionadas ao PCC, além das fichas de cadastro dos membros (fls. 2099/2113). No celular de JOSÉ FIGUEIREDO havia mensagens envolvendo recolhimento de dinheiro proveniente do tráfico, sendo localizados os nomes dos demais integrantes do bando na agenda do aparelho. Apurou-se ainda que HUGO ANTÔNIO, v." Lampião ", ocupava, juntamente com os demais, os cargos de maior importância na organização criminosa. No aparelho de LUIZ HENRIQUE, contatou-se que, dias antes do cumprimento do mandado de busca e apreensão, ele ofereceu a seu primo, GUSTAVO, uma arma de fogo, ficando evidenciado o seu vínculo com o bando, na aquisição de armamento.

Se não bastasse, a prova oral também demonstrou a existência da organização criminosa e o vínculo entre os apelantes, a exemplo da informante Ana Luiza de Souza, namorada de GUSTAVO que, no curso do inquérito policial, contou o seguinte:

"(...) Interrogada pela Autoridade Policial na presença de seu pai JOSÉ SOARES DE SOUZA a informante passou a dizer que está com 17 anos de idade, e há aproximadamente um ano namora com GUSTAVO conhecido como GUERREIRO, mas não pensa em manter uma vida com ele, já que está quase formando, e quer fazer faculdade de Engenharia Civil; QUE usa maconha; QUE nesta data a informante passou a noite no local, quando aproximadamente às 6h a polícia esteve no local arrombou a porta; QUE quando notou que era a polícia a informante pegou a droga de GUSTAVO e escondeu em sua calcinha; QUE então a polícia entrou e fez a prisão de GUSTAVO; QUE a informante foi levada ao banheiro juntamente com uma Investigadora de Polícia, e como viu que seria pega, já retirou a droga e entregou para ela; QUE a droga estava numa sacola que continha várias drogas, mas não sabe o quê; QUE a informante presenciava GUSTAVO a vender as drogas, mas não o ajudava; QUE a venda ocorria naquela casa em que houve a busca domiciliar, e na praça da MATRIZ; QUE não sabe de onde vinham as drogas; QUE vendia maconha a R$10,00, mas não sabe a quanto vendia a porção de crack nem cocaína; QUE a informante fazia anotações e ajudava GUSTAVO com a contabilidade da droga no sentido de anotar; QUE na casa, quando a polícia chegou, também estava o primo de GUSTAVO, chamado TAYRONE, o qual estava no local havia um mês; QUE a informante também ajudava GUSTAVO a cadastrar pessoas na cidade de Carmo do Rio Claro que quisessem se tornar disciplinas nos bairros, para evitar brigas e bagunça; QUE disse que a cidade está bagunçada; QUE, porém GUSTAVO não está sendo o chefe, mas as pessoas que chegam até ele e dizem que querem ser os disciplinas; QUE é a informante que tem ajudado a escrever as informações em um caderno, caderno este que está com seu nome escrito na primeira folha após a capa; QUE GUSTAVO foi batizado por uma facção criminosa, mas a informante não sabe o nome, não sabe se foi PCC ou Comando Vermelho, ou outra qualquer; QUE no dia 20/10/2017 a informante foi sozinha até a casa de LAIS CRISTINA FIGUEIREDO, perto de uma academia chamada ESQUADRA, e começou a conversar com ela; QUE em determinado momento seu telefone tocou, e era GUSTAVO; QUE GUSTAVO pediu para a informante repassar o telefone para LAIS, e ambos conversaram; QUE não sabe o que foi conversado; QE LAIS disse para a informante que iria entrar para por roupa na sua filha, e então sairia; QUE porém ela não saiu, e de repente a polícia chegou ao local, quanto então a informante foi entrevistada e liberada."(fls. 07/08).



Em juízo, retratou-se dizendo que as declarações já estavam escritas quando chegou para depor, sendo que assinou o depoimento por ter sido ameaçada de ser transferida para outro estado. (fls. 772/773).

Contudo, a retratação não convence e não pode ser aceita, não havendo sequer indícios de que ela tenha assinado o documento já preenchido, mormente porque, na oportunidade, ela estava acompanhada de seu pai.

Portanto, as provas dos autos evidenciam, com a certeza necessária para a prolação do decreto condenatório, que os apelantes integravam organização criminosa, com a participação de adolescente e utilizando armas de fogo, pelo que não há falar em absolvição ou em atipicidade da conduta, tampouco em decote das majorantes.

2.2) Tráfico e associação para o tráfico



A materialidade delitiva restou comprovada por meio do APFD (fls. 02/06), BO (fls. 09/13), laudos preliminares (fls. 43/46) e exames definitivos (fls. 124/129).

Neste ponto, cumpre frisar que, ao contrário do que afirma a defesa do apelante JOSÉ FIGUEIREDO, constam dos laudos definitivos de fls. 124/129 a assinatura digital do responsável pela perícia, bem como a identificação por códigos de barras e a autenticação pela Autoridade Policial, sendo os laudos, portanto, válidos e aptos à comprovação da materialidade delitiva.

Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. OFENSA AO PRINCÍPIO DO COLEGIADO. DECISÃO MONOCRÁTICA. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS TURMAS CRIMINAIS DESTA CORTE. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 155, CAPUT, 158 E 386, INCISO II, TODOS DO CPP. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO SEM ASSINATURA. MERA IRREGULARIDADE. PRECEDENTES. I - A prolação de decisão monocrática pelo ministro relator está autorizada não apenas pelo RISTJ, mas também pelo CPC, e, ainda, nos termos do enunciado da Súmula n. 568/STJ. Nada obstante, como é cediço, os temas decididos monocraticamente sempre poderão ser levados ao colegiado, por meio do controle recursal, o qual foi efetivamente utilizado no caso dos autos, com a interposição do presente agravo regimental. II - A jurisprudência desta Corte é reiterada de que a simples falta de assinatura do perito criminal no laudo definitivo constitui mera irregularidade e não tem o condão de anular o exame toxicológico, sobretudo, na espécie, em que o perito oficial está devidamente identificado com seu nome e número de registro no documento e houve o resultado positivo para as substâncias ilícitas analisadas.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1800441/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 14/05/2019)"- grifo nosso.



Assim, dúvida nenhuma há quanto à materialidade delitiva.

A autoria, conquanto negada pelos condenados GUSTAVO, JOSÉ FIGUEIREDO e DIEGO, também não consente dúvidas.

Os entorpecentes apreendidos na residência de GUSTAVO e em poder da menor B. K. A. pertenciam a todos do bando, sendo irrelevante que nada tenha sido localizado com JOSÉ FIGUEIREDO e DIEGO.

As conversas extraídas do celular de GUSTAVO são claras quanto à aquisição e venda de entorpecentes, conforme se constata no laudo pericial, especialmente às fls. 873, 912v, 936v, 938, 949/949v e 957.

O policial militar Ivan detalhou como funcionava a associação entre os réus (fl. 766), de forma estável e permanente, para o tráfico de drogas, senão vejamos:



"(...) que confirma seu depoimento de f. 02, que lhe foi lido nesta audiência; que os cadernos apreendidos são os ora apresentados nesta audiência; que na hora da busca e apreensão Ana Luiza que acabou de sair da audiência foi a mesma apreendida no momento dos fatos; que Ana Luiza quando da chegada da PM colocou drogas dentro de um cesto de roupa suja, não recorda se foi o depoente quem achou os cadernos; que os cadernos foram encontrados em um quarto e que é policial aqui em Carmo há 20 anos; que conhece Zezinho, vulgo boneco doido que já foi preso e era alvo de constante denúncia de vender drogas na cidade, já foi preso e faz parte da quadrilha de Gustavo; que conhece Diego Prado tem envolvimento com drogas, roubo e já foi preso pelo depoente; que conhece João Hugo, e tem os mesmos envolvimentos ilícitos como tráfico, roubo; que não tem conhecimento de perseguições por parte da polícia em face de João Hugo; que não tem conhecimento de resistência por parte de João Hugo à abordagem policial que gerasse uso de força moderada; que conhece Hugo Antônio que já foi preso na prática de roubo e é alvo de constante denúncia e, salvo engano, já foi processado por tráfico de drogas; que quanto a Gustavo, vulgo Guerreiro, era tido como líder da quadrilha que traficava na cidade e seu objetivo era aliciar maiores pessoas possíveis, e segundo sabe aqueles que recusava sofriam agressões físicas e ameaças; que segundo soube os envolvidos neste processo pegaram um usuário de droga conhecido por Paulo Henrique, levaram para a região da Ponte Torta dizendo que ia lhe matar e este desvencilhou e conseguiu fugir da quadrilha, e o fato não foi registrado por medo da família; que quem confidenciou foi a própria vítima e não quer nenhum tipo de providência; que conhece Bruna Kaline dos meios policiais como no envolvimento de tráfico de drogas, e segundo consta é associada à turma de Gustavo; que sabe disso porque coordenou uma operação em que arrecadou grande número de drogas na casa de Bruna, no valor de R$2.000,00, sendo que ela foi ameaçada pela turma de Gustavo de morte acaso não houvesse pagamento, tudo segundo informações de rua, provinda de moradores do bairro Coração Eucarístico, segundo informações do dia a dia; que no aludido bairro, segundo sabe quem dominava o tráfico de drogas é Gustavo, e um primo dele, de apelido "Muleta", trabalha para ele, e é deficiente; assim como dois irmãos conhecidos por "Irmãos Farinha" e trabalham a mando de Gustavo; que poucos dias após os fatos a equipe policial do depoente visualizou, em atitude suspeita, Ana Luiza, Tyrone, João Hugo e sua namorada, comercializando drogas no alto do bairro São Benedito, mas não foi encontrada materialidade no caso; que se a pessoa que se diz vítima não quiser que se tomem providências, o depoente realmente não toma providências, até em respeito à integridade da pessoa; que não foi apreendido nada ilícito na casa de João Hugo; que não se recorda quem fez a busca pessoal em Ana Luiza; que foram através de ligações, inclusive de vizinhos, que a notícia chegou até a polícia; que o depoente não participou da apreensão da moto de João Hugo, e não tem relação com os boletos de multa inerentes ao veículo; que o tráfico de drogas, após prisão do grupo réu, reduziu em CRC em 90% (...) que quando da suspeita de tráfico acima descrito realizou busca somente nos homens e não achou nada; que encontrou 02 munições na casa de Gustavo; que coordenou a operação na casa de Gustavo e as demais foram pulverizadas; que não fez diligência na casa de Luiz Henrique; que não tem conhecimento nenhum que a polícia tem perseguido Ana Claudia e nem que tenha passado em frente à casa dela; que sabe quem mora com Gustavo é a avó dele; que da equipe do depoente a avó de Gustavo não sofreu nenhuma abordagem; que não participou das outras buscas nas casas dos outros réus e não se recorda de terem sido encontradas armas ou munições; que segundo sabe, Tenente Clemente não é amigo íntimo de L.; que inclusive já procurou o depoente para fazer denúncias (...)"(fls. 766/767v) - grifos nossos.



Tais declarações encontram-se em consonância com os relatos do Tenente Clemente Alves de Jesus Filho, tanto em fase policial como em juízo (fls. 03 e 768/769).

Cumpre destacar ainda que GUSTAVO contratou a menor B. K. A. para vender entorpecentes, sendo que ela recebia um percentual sobre o que vendia. Na busca realizada na residência da menor, os policiais apreenderam mais de 200 gramas de maconha (fls. 701/706), fato que foi noticiado a GUSTAVO, por meio de mensagem de texto (fl. 958v).

Certo é que, diante do conjunto probatório, a condenação dos apelantes era a única solução que se impunha.

A apreensão dos entorpecentes, inclusive na residência do réu apontado como líder da organização criminosa, em cumprimento de mandado de busca e apreensão, aliada à natureza e quantidade dos entorpecentes, bem como às circunstâncias da apreensão, demonstram indubitavelmente que os apelantes estavam em posse dos entorpecentes para fins mercantis.

Vale lembrar que, para a caracterização do delito capitulado no art. 33 da Lei 11.343/06, a lei não exige que o agente seja flagrado no ato da venda da droga ou do fornecimento da substância entorpecente a terceira pessoa.

No caso, não somente há vasta e inequívoca prova da associação dos acusados para a prática da traficância, sobretudo em razão das conversas por meio mensagens no celular e dos registros de operações do grupo em caderno, como também foram efetivamente flagrados em posse de drogas, sendo apreendidos também inúmeros apetrechos típicos desta prática ilícita.

Os depoimentos colhidos, alinhados às provas documentais e periciais, tornam manifesta a existência de vínculo associativo estável e duradouro entre os denunciados (também integrantes do PCC), para a prática do tráfico de drogas.

Neste ponto, cumpre apontar que não caracteriza bis in idem a condenação por crime da Lei 12.850/13 e do art. 35 da Lei 11.343/06.

Os crimes de organização criminosa e de associação para o tráfico são independentes e atingem bens jurídicos distintos. Em outras palavras, a associação para o tráfico de drogas visa o comércio de entorpecentes somente, enquanto a Lei 12.850/13 visa punir aqueles que se organizam para praticar quaisquer tipos de infrações penais. Além disso, os crimes diferenciam-se em relação ao bem jurídico tutelado, eis que na Lei 12.850/13 protege-se a paz pública, ou seja, o sentimento coletivo de segurança e de confiança na ordem e proteção. Por sua vez, a Lei de Drogas tutela a saúde pública.

Ademais, pela simples análise dos preceitos secundários dos tipos em questão, verifica-se que o legislador quis conferir tratamento distinto para aqueles que se associam para o tráfico de drogas, daqueles que constituem organização criminosa para a prática de delitos diversos, punindo mais severamente os primeiros.

"Art. 35, Lei 11.343/06: Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa."

"Art. , Lei 12.850/13: Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas."



A jurisprudência dominante sedimentou que tais delitos não se confundem e, em se tratando de grupo criminoso que, além de traficar, comete outros delitos, imperiosa é a condenação pelas duas condutas.

Sobre o tema, confira-se julgado do Superior Tribunal de Justiça:



"PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO DE ADIAMENTO DE JULGAMENTO. RÉU DEFENDIDO POR MAIS DE UM PATRONO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO IMPEDIMENTO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ANÁLISE DOS PONTOS ESSENCIAIS AVENTADOS PELA DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. BIS IN IDEM. IMPUTAÇÃO DE AMBOS OS DELITOS AO MESMO FATO. VIA INADEQUADA PARA O EXAME. INÉPCIA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

1. Inexistência de nulidade decorrente do indeferimento do pedido de adiamento de sessão de julgamento, pela impossibilidade de comparecimento do defensor, quando defendido por mais de um patrono.

2. Sabe-se que não está o Magistrado obrigado a rebater, pormenorizadamente, todas as questões trazidas pela parte, configurando-se a negativa de prestação jurisdicional somente nos casos em que o Tribunal de origem deixa de emitir posicionamento acerca de matéria essencial (REsp 1259899, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJ de 7/4/2014), o que não se evidencia na presente hipótese.

3. Sendo autônomos os tipos penais descritos nos arts. 35, caput, cumulado com o art. 40, I e V, da Lei n. 11.343/06 e no artigo , caput, da Lei n. 12.850/13, correta a denúncia pela prática de ambas as imputações.

4. Não se afigura possível, na via estreita do habeas corpus, avaliar a extensão das investigações realizadas, bem como os fatos delituosos e bem jurídicos envolvidos, com precisão, para aferir se houve ou não bis in idem.

5. Segundo a inicial acusatória, foi constatado, por meio de interceptação de comunicação de dados telefônicos, que a recorrente era responsável pelo controle da parte financeira de um dos denunciados integrantes da organização criminosa de tráfico internacional de entorpecentes, para fins de pagamento de propina de policiais, e que com isso restou demonstrada a participação da investigada na organização criminosa.

6. Revolver se não há dolo, ou ausência de outros elementos de prova a ensejar a atipicidade dos fatos, de forma diversa da concluída pelas instâncias ordinárias, demanda reexame fático-probatório, vedado na via estreita do writ.

7. Recurso improvido.

(RHC 80.688/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 13/03/2017)"- grifo nosso.

No mesmo sentido, é a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:



"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - ABSOLVIÇÃO - DESCABIMENTO - DECOTE DAS MAJORANTES - INVIABILIDADE - REDUÇÃO DAS PENAS - POSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE. 1. Demonstrado que os acusados estavam associados entre si e com uma menor para a prática do tráfico ilícito de entorpecentes, havendo ainda apreensão de imensa quantidade de drogas, impõe-se a manutenção da solução condenatória quanto aos crimes do art. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06. 2. Existindo provas nos autos de que dois dos acusados integravam uma organização criminosa em âmbito nacional, devem ser mantidas suas condenações nas sanções do art. 2º da Lei 12.850/13, não havendo que se falar em "bis in idem" pela condenação também em relação ao crime de associação para o tráfico, pois relacionados os ilícitos a condutas distintas, em relação a grupos criminosos igualmente diferentes. 3. Ficando comprovado que os crimes eram praticados com a participação de uma adolescente e que ocorria entre Estados da Federação, inviável o decote das majorantes correspondentes. 4. Tendo as penas-base sido fixadas de forma criteriosa, levando-se em conta elementos concretos extraídos dos autos, não há que se falar em sua redução. 5. Nos termos da Súmula 443 do STJ, em aplicação analógica, para a escolha da fração de majoração das sanções na terceira fase da dosimetria deve-se levar em conta a qualidade das majorantes reconhecidas e não a quantidade. 6. Em que pese a primariedade e bons antecedentes dos acusados, estando eles associados para a prática do tráfico de drogas e com dedicação à atividade delitiva, não há lugar para aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06."(TJMG - Apelação Criminal 1.0518.14.007284-5/001, Relator (a): Des.(a) Paulo Calmon Nogueira da Gama, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 01/09/2016, publicação da sumula em 09/09/2016) - grifo nosso.

"EMENTA: APELAÇÃO - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DA LEI Nº 12.850/13 - RECURSO MINISTERIAL: CRIME DO ART. 2º, § 2º E § 4º, INCISO I, DA LEI Nº 12.850/13 - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CRIME FORMAL - CONDENAÇÃO - NECESSIDADE. RECURSOS DEFENSIVOS: ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, LEI 11.343/06)- IMPOSSIBILIDADE - VÍNCULO E ESTABILIDADE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO - REDUÇÃO DAS PENAS - DECOTE DAS CAUSAS DE AUMENTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - DESCABIMENTO. 1- A organização criminosa, crime previsto na Lei 12.850/13 é a associação de 4 ou mais pessoas estruturalmente ordenadas e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

2- A prova da existência de associação não ocasional destinada à distribuição de drogas, com estabilidade, organização e divisão de tarefas, ampara a condenação dos agentes pelo crime de associação para o tráfico.

3 - Fixadas as reprimendas em observância às regras dos art. 68 e 59 do CP, inviável se falar em reforma.

4- Havendo a previsão legal na legislação especial antidrogas e inegável que o contexto da apreensão das armas é o mesmo da prática do tráfico de drogas, deve ser reconhecida a incidência da causa de aumento do art. 40, inciso IV, da Lei 11.343/06.

5- O envolvimento de menores no tráfico de drogas é causa de aumento de pena, nos termos do art. 40, VI, da Lei 11.343/06.

6- A fixação do regime inicialmente fechado e a ausência de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos encontram-se justificadas pelo quantum total de reprimenda imposta e gravidade das condutas dos agentes."(TJMG - Apelação Criminal 1.0431.15.001225-7/001, Relator (a): Des.(a) Octavio Augusto De Nigris Boccalini, 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 29/11/2016, publicação da sumula em 24/01/2017).



In casu, a prova mencionada e todos os elementos carreados aos autos não deixam dúvidas de que o grupo liderado por GUSTAVO, além de integrar o PCC, tinha como objetivo dominar o comércio de drogas na região de Carmo de Rio Claro.

Neste contexto, correta a condenação dos réus nos termos da exordial acusatória, pelo que rejeito os pedidos de absolvição.

Pelos mesmos fundamentos, não há falar em desclassificação do crime de tráfico para a forma menos gravosa, formulado pela defesa dos recorrentes. No caso, além de não estar comprovado o dolo específico do consumo pessoal exclusivo, as provas coligidas são contundentes em delinear a finalidade mercantil dos entorpecentes apreendidos em posse dos apelantes, no dia e local dos fatos, conforme visto. O aventado uso constitui uma forma de tergiversar a responsabilidade pelo delito perpetrado, uma vez satisfatoriamente demonstrado que os recorrentes traficavam entorpecentes e se associaram, de forma estável e duradoura, para a prática do narcotráfico.



2.2.1) Causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 - tráfico privilegiado



No que tange à minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, postula a defesa de GUSTAVO o seu reconhecimento e aplicação.

Sem razão.

O apelante GUSTAVO não somente participava da associação voltada para a prática do tráfico, como também a liderava - além de ser integrante de uma das maiores, senão a maior, organização criminosa atuante no território nacional, o PCC. Não bastasse, foi condenado também pela prática dos delitos de sequestro majorado, tráfico, posse irregular de arma de fogo, corrupção de menores e lavagem de dinheiro, sendo-lhe imposta uma pena total de mais de vinte e cinco anos de reclusão, em regime fechado.

Com tais considerações, afigura-se absolutamente impertinente a aplicação do privilégio pretendido, pelo evidente não preenchimento dos requisitos para a sua concessão (não integrar organização criminosa e nem se dedicar a atividades criminosas), o que dispensa maiores considerações.

2.3) Porte ilegal de arma de fogo e munições

Insurgem-se as defesas contra a r. decisão que condenou os acusados GUSTAVO, JOSÉ FIGUEIREDO e DIEGO pela prática do delito previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/03.

A defesa de GUSTAVO postula a absolvição do réu, de forma genérica, por insuficiência probatória. Por sua vez, a defesa de JOSÉ FIGUEIREDO requer a absolvição do apelante do crime de porte de munição por atipicidade da conduta, ante a ausência de apreensão da arma de fogo. Alternativamente, requer a desclassificação do crime do art. 14 da Lei 10.826/03 para o previsto no art. 12 da mesma lei, uma vez que as munições foram localizadas na residência do corréu. Por derradeiro, a defesa de DIEGO, em suma, sustenta que não há prova da materialidade do crime de porte de arma, constituindo bis in idem considerar este mesmo fato como majorante do crime organização criminosa. Os demais réus não foram condenados pela prática deste delito.

A materialidade delitiva restou comprovada por meio do auto de prisão em flagrante delito (fls. 02/06), boletim de ocorrência (fls. 09/13), auto de apreensão (fls. 18/19) e laudo de eficiência e prestabilidade de armas de fogo e munições (fl. 2031).

De início, vale repisar que o laudo pericial de eficiência e prestabilidade de armas de fogo e munições (fl. 2.031 dos autos), assinado digitalmente, é plenamente válido.

Afinal, o laudo foi apresentado em papel timbrado pelo Posto de Perícia Integrada de Alfenas (pertencente à Polícia Civil de Minas Gerais), dele constando ainda identificação do número de requisição e dos autos de origem, bem como do (a) perito (a) responsável pelo exame dos cartuchos.

Há, inclusive, código de barras numerado e individualizado, localizado na parte inferior direita do laudo. E na parte superior esquerda (fl. 2.031) consta que se trata de documento" conforme o original extraído do Sistema PCnet na data de 03/08/18 ", acompanhado de assinatura e carimbo da Autoridade Policial responsável, não sendo, portanto, minimamente razoável supor - sem qualquer embasamento probatório em sentido diverso - que o laudo pericial não seja válido, ou que a Autoridade Policial tenha encaminhado perícias inexistentes.

Não há, portanto, qualquer vício a macular o documento de fl. 2.031.

De igual modo, não há que se falar em absolvição dos réus por atipicidade da conduta, sob a alegação de que a munição foi apreendida desacompanhada de arma de fogo, o que, segundo a jurisprudência colacionada, não representaria risco algum para a coletividade.

Em que pese seja possível, em determinadas situações, concluir que a munição sem arma não possua potencial lesivo de modo a ofender o bem jurídico tutelado (segurança e incolumidade públicas), não verifico ser esse o caso dos autos, em que a posse da munição, por óbvio, relaciona-se à prática do tráfico de drogas e outros delitos pelos apelantes, que integram organização criminosa.

Portanto, não há que se falar que a conduta não ofereceria qualquer risco ao bem jurídico tutelado. Trata-se de crime de perigo abstrato, em que o risco ao bem tutelado é presumido pela mera prática do comportamento proscrito. Isto porque, além de a norma penal buscar evitar a circulação ilegal de armas e munições, não se olvida que ambas possam ser acionadas em qualquer momento que o agente ou mesmo outrem tenham acesso a uma arma de fogo.

Ademais, o crime em questão se configura tão somente pela prática da ação proscrita, sem exigência de um resultado naturalístico para se aperfeiçoar, sendo que a simples perpetração do comportamento narrado no tipo penal implica a ofensa ao bem jurídico tutelado (ou seja, a própria lei presume a ofensa à incolumidade pública). Neste sentido:



"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - CRIME DE MERA CONDUTA E PERIGO ABSTRATO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 12, DA LEI Nº 10.826/2003 - NÃO CABIMENTO - ARMA ENCONTRADA EM VIA PÚBLICA - ABOLITIO CRIMINIS TEMPORALIS - INAPLICABILIDADE - NÃO PROVIDO. - Sendo o acervo probatório coligido aos autos suficiente a apontar o réu como o autor do crime em voga, mormente pelos depoimentos dos milicianos condutores do flagrante, a manutenção da condenação é medida que se impõe. - O delito de porte ilegal de armas é crime de mera conduta, sendo suficiente para sua configuração o agente trazer consigo arma de fogo sem autorização necessária. - O crime de porte ilegal de armas é de perigo abstrato, eis que a probabilidade de vir a ocorrer algum tipo de dano, pelo mau uso da arma, acessório ou munição é presumida pelo tipo penal, não havendo necessidade de prova da ofensividade ao bem jurídico tutelado."(Apelação Criminal 1.0024.12.196231-0/001 - Relator (a): Des.(a) Jaubert Carneiro Jaques - Data de Julgamento: 25/03/2014 - Data da publicação da súmula: 02/04/2014).

"Ementa: PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO -ATIPICIDADE - AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LESIVIDADE - IMPOSSIBILIDADE - CRIME DE PERIGO ABSTRATO -CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - PENA-BASE - REDUÇÃO - REGIME PRISIONAL - ABRANDAMENTO. 1. Não há como se reconhecer a atipicidade da conduta de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, em via pública, pois se tratando de crime de mera conduta e de perigo abstrato, mostra-se desnecessária a demonstração de efetivo perigo de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, sendo sua conduta idônea o suficiente para reduzir o nível de segurança da coletividade, evidenciando um comportamento de insurreição contra as regras estabelecidas para o controle de armas de fogo."(Apelação Criminal 1.0702.09.567330-8/001 - Relator (a): Des.(a) Antônio Armando dos Anjos - Data de Julgamento: 09/02/2010 - Data da publicação da súmula: 30/03/2010).

"Ementa: ART. 10, 'CAPUT', DA LEI FEDERAL 9.437/97 - ABSOLVIÇÃO - FRAGILIDADE PROBATÓRIA - IMPROCEDÊNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE COMRPOVADAS. Afastado resta o pleito absolutório baseado na ausência de provas hábeis a sustentar o decreto condenatório, se a materialidade delitiva resta inconteste e a autoria emerge clara pela confissão do réu, corroborada ainda por outros depoimentos testemunhais. PRETENSA ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE OFENSIVIDADE E LESIVIDADE - CRIME DE PERIGO ABSTRATO. O porte ou posse ilegal de arma expõe crime de mera conduta e de perigo abstrato, que não exige a ocorrência de nenhum resultado naturalístico para sua configuração, de modo que a só constatação já expõe lesão à objetividade jurídica tutelada pela norma que é a incolumidade pública."(Apelação Criminal 1.0701.01.003079-2/001 - Relator (a): Des.(a) Judimar Biber - Data de Julgamento: 28/04/2009 - Data da publicação da súmula: 27/05/2009) - todos os grifos nossos.



De igual modo, decidiu o Col. Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do acórdão assim ementado:



"HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. (...) O delito de porte ilegal de arma é considerado como de perigo abstrato, não sendo obrigatória a existência de um resultado naturalístico para que haja sua consumação. 3. A mera conduta de trazer consigo arma de fogo é suficiente para que a conduta seja considerada típica. 4. Ordem denegada. (HC 201.714/MT, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, j. em 04/10/2011, DJe 13/10/2011)"- grifo nosso.



Não há que se falar, portanto, em atipicidade por ausência de ofensividade da conduta, razão pela qual não merece prosperar o pleito absolutório.

Em relação à autoria delitiva, restou comprovada somente em relação ao acusado GUSTAVO.

Explico.

Prestando declarações em juízo, o policial militar Ivan Junior da Silva, corroborando suas declarações anteriores (fl. 02), declarou que em buscas na residência do réu GUSTAVO foram apreendidas 02 (duas) munições calibre .38, conforme autos de apreensão às fls. 18/20 e laudo pericial (fl. 2.031).

No mesmo sentido, o testemunho da policial militar Clemente Alves de Jesus filho, às fls. 768/769 dos autos.

Não há dúvida, portanto, que o réu GUSTAVO mantinha em sua residência, sob sua guarda, munições eficientes, sendo inafastável a condenação que lhe fora imposta.

No que diz respeito aos demais apelantes JOSÉ FIGUEIREDO e DIEGO, a prova reunida não é segura em comprovar a imputação contida na exordial, em que pese as pertinentes ponderações da d. Juíza Sentenciante e dos il. membros do Parquet.

É que, embora haja relatos no sentido de que os apelantes realmente fizeram uso de armas de fogo para a prática de delitos diversos, não vislumbro a presença de elementos de prova suficientes para concluir pela ocorrência do crime previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/03.

In casu, os adolescentes M. R. De C. (fls. 685/686 e 774/774v) e W. T. S. J. (fls. 688/689 e 777/777v), ouvidos em fase policial e em juízo, narraram que os apelantes JOSÉ FIGUEIREDO e DIEGO, agentes do cárcere privado/sequestro do qual foram vítimas, juntos de outros corréus, valeram-se de arma de fogo para executar o crime. Nada obstante, o Parquet, em contrarrazões recursais, menciona negociação de armas de fogo realizada pelo réu DIEGO, conforme conversas de fls. 890v/891, além da fotografia de fl. 90, que também aponta à existência de um artefato.

Permissa venia, embora tais provas sejam relevantes para conlcuir pelo uso de armas de fogo na execução de crimes pela organização criminosa, não prestam para subsidiar uma condenação por porte ilegal de arma de fogo, a qual requer inequívoca comprovação da materialidade delitiva. Deste modo, as armas de fogo mencionadas pelos menores, e também aquelas referenciadas nas fotografias e conversas supracitadas, não foram apreendidas, tampouco periciadas.

Na verdade, foram apreendidos somente 02 (dois) cartuchos calibre .38 em posse do réu GUSTAVO, na residência dele, nada havendo nos autos a indicar que fossem de propriedade também dos demais apelantes ou, ainda, que estivessem em posse compartilhada.

Como é cediço, em crimes previstos no Estatuto do Desarmamento, afigura-se imprescindível para o reconhecimento da materialidade a submissão das armas ou munições apreendidas a exame de eficiência e prestabilidade, para demonstrar que são eficientes para ofender a integridade física de alguém.

Trata-se de providência essencial, não podendo ser suprida a prova por qualquer outro meio, nem mesmo pela confissão do réu. A prova pericial é, pois, fundamental para a aferição da potencialidade lesiva da arma e das munições, já que deve ser comprovado, no mínimo, que os artefatos estejam aptos a ferir terceiros.

No caso, o uso de material bélico pela organização criminosa, inclusive pelos ora apelantes JOSÉ FIGUEIREDO e DIEGO, é incontroverso, o que é suficiente para que incorram nas causas de aumento de pena correlatas. No entanto, para configurar a prática do delito previsto no Estatuto do Desarmamento, imprescindível a apreensão e perícia dos artefatos, o que não ocorreu.

Pelo exposto, a absolvição do crime de porte ilegal de arma de fogo e munições é medida que se impõe, porém somente em relação aos apelantes JOSÉ FIGUEIREDO e DIEGO. Quanto ao acusado GUSTAVO, conforme exposto, a autoria é certa, e também a condenação.

Nesta oportunidade, vale ressaltar que não constitui bis in idem a condenação do réu pela prática do crime previsto no Estatuto do Desarmamento e, ao mesmo tempo, o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. , § 2º da Lei 12.850/13.

Isto pois há previsão legal específica para a incidência da referida majorante, sendo que o emprego de arma de fogo não constitui circunstância inerente à organização criminosa. No caso em concreto, a organização poderia constituir-se com ou sem o emprego de arma de fogo; sendo o último caso verificado, nada impede que seja reconhecida a referida majorante, inclusive, em desfavor de todos os condenados, em razão da acentuada reprovabilidade da conduta. Por outro lado, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é autônomo e distinto do delito de organização criminosa, além de que tutelam bens jurídicos diversos.

Isto implica dizer que, não somente a organização criminosa - da qual o réu GUSTAVO faz parte - empregava armas de fogo em sua atuação, como também algumas munições foram efetivamente apreendidas em posse dele, em sua residência, o que constitui infração penal autônoma e não deve ser ignorada.

No entanto, entendo que a conduta praticada pelo apelante melhor de adequa ao tipo penal do art. 12 da Lei nº 10.826/03.

É que há perfeito juízo de adequação entre a conduta praticada pelo réu e o tipo penal do art. 12 da Lei 10.826/03, vez que mantinha ele sob a sua posse, no interior de sua própria residência, munições, em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Inexiste razão, portanto, para que seja imputada a prática de conduta mais gravosa ao apelante, sendo que ele não carregava consigo as munições quando da apreensão. Portanto, deve ser operada a desclassificação da imputação para o crime previsto no art. 12 da Lei 10.826/03, com as consequentes modificações na pena, a serem realizadas em momento oportuno.

2.4) Sequestro e cárcere privado



2.4.1) Vítima L. C. F. (art. 148, § 2º do Código Penal)

Em relação a esta imputação, foram condenados somente os acusados GUSTAVO e HUGO ANTÔNIO.

Postulam as defesas a absolvição dos réus, por insuficiência probatória. Em suma, aduzem que a versão apresentada pela vítima L. é fantasiosa e que fora motivada por vingança. Ademais, sustentam que a vítima teve oportunidade para fugir, contudo, não o fez. Ao final, pedem ainda o afastamento da majorante do art. 148, § 2º do Código Penal.

Razão não lhes assiste.

A materialidade e autoria delitivas, ao contrário do aduzido pelas il. Defesas, restaram suficientemente delineadas no caderno processual.

Prestando declarações em juízo, a vítima L. C. F. relatou que teve relacionamento anterior com HUGO, com quem tem uma filha em comum. Na oportunidade, esclareceu com detalhes que determinado dia encontrou com o réu na praça São Benedito, oportunidade em que ele disse que, se pudesse," daria um fim "nela. Asseverou que ele a chamou para comparecer ao local conhecido como Rua Nova, pois havia alguém com quem devia conversar. Em seguida, disse que chegou ao local e HUGO entrou na casa, enquanto ela permaneceu do lado de fora, do outro lado da rua. Alegou que então HUGO a chamou para entrar e a trancou, logo depois, dentro da casa. Neste momento, L. disse que se sentou e pediu para ir embora, pois precisava cuidar da filha doente, contudo, HUGO lhe disse que ela iria conversar com alguém superior a ele. Ato contínuo, apareceu um indivíduo com aproximadamente 1,75m de altura, com tatuagem de diamante na sobrancelha e diversas outras, com uma arma na mão, sendo que ficava colocando e tirando balas no cano do artefato.

Segundo a vítima, o indivíduo, que foi identificado como sendo o réu GUSTAVO, disse a ela que deveria fazer o que HUGO quisesse, e que tudo seria ali resolvido, porque eram integrantes do PCC, inclusive, começaram a começar em códigos. Em seguida, GUSTAVO disse que iria dar um sumiço na vítima, tendo ido até um quarto, o qual continha armas jogadas em uma cama, e também uma mulher, com as características de Ana Luiza, que anotou vários dados dela. Relatou ainda que um terceiro interlocutor lhe disse que não era para envolver a polícia, pois ela estava sendo ameaçada de morte. Posteriormente, GUSTAVO ameaçou também a filha da vítima. Acrescentou que, logo após, todos no recinto começaram a fazer uso de drogas, e que havia cerca de cinco homens ali, sendo que um deles carregava uma arma de fogo na cintura. Alegou ainda que chegou ao local às 19 horas e saiu somente às 23 horas. Por derradeiro, informou que um dia antes de depor na Delegacia, HUGO a encontrou na rua e lhe disse que seus dias estariam" contados ", e o que foi prometido na reunião seria cumprido (declarações às fls. 682/684).

Neste ínterim, conquanto a douta defesa tente elidir qualquer credibilidade dos depoimentos da ofendida, não há nos autos qualquer mínimo indício a sustentar a tese de que estaria agindo por vingança ao arquitetar tamanha acusação contra os réus, ou mesmo que teria algum benefício ao fazê-lo. Afinal, já se sabe que HUGO, seu ex-companheiro, é integrante do PCC, talvez a mais relevante organização criminosa atuante em território nacional. Certamente, razão alguma haveria para que L. C., que não apresenta qualquer deficiência cognitiva, deliberadamente formulasse uma falsa acusação em desfavor de membros do PCC, sendo um deles HUGO.

Nada obstante, seus relatos convergem para os elementos do arcabouço probatório. É que há menção dos fatos inclusive no caderno apreendido na residência de GUSTAVO, subscritos por Ana Luiza (fls. 264/265).

Como se tal não bastasse, em fase policial a menor A. A. H. P. relatou que, no dia 20 de outubro de 2017, o réu GUSTAVO ordenou que a declarante fosse, junto com Ana Luiza, à casa de L. C., para buscá-la, a fim de que realizassem uma reunião para resolver o conflito entre a vítima e HUGO (fls. 64/65).

Portanto, ressai evidente que os apelantes HUGO ANTÔNIO e GUSTAVO, no dia dos fatos, privaram a liberdade da ofendida, que foi também ameaçada pelo seu ex-companheiro, em mais de uma oportunidade.

O fato de que a vítima permaneceu ao lado de fora da residência, por aproximadamente quarenta minutos, conforme alegam as defesas, em nada prejudica a credibilidade de seu relato. Ora, a vítima sequer havia adentrado o local e foi ordenada que ali permanecesse até que fosse chamada, já tendo sido ameaçada em outras oportunidades. Por óbvio, a vítima certamente se sentiu atemorizada, sendo mesmo improvável que tentasse deixar o local, mesmo porque estava sob ameaças.

Escorreita, ainda, a incidência da majorante prevista no art. 148, § 2º do Código Penal. A vítima foi acometida de grave sofrimento moral, sobretudo por ter sua filha envolvida nas ameaças (algumas delas feitas, inclusive, um dia antes de prestar depoimento em delegacia), e também porque move acusações contra membros do PCC, o que lhe inflige constante medo de represálias. Neste sentido, constam as ameaças contidas em mensagens enviadas ao celular da vítima, encaminhadas pelo Tenente Clemente Alves (fl. 692), conforme imagens de fls. 693/698.

Nestes termos, mantenho a condenação, tal como proferida.

2.4.2) Vítimas M. R. C., W. T. S. J. e H. R. M. (art. 148, § 1º, inciso IV do Código Penal)

Os denunciados GUSTAVO, JOSÉ FIGUEIREDO, DIEGO e JOÃO HUGO privaram a liberdade dos menores M. R. C., W. T. S. J. e H. R. M. com o intuito de discipliná-los. Ao que consta, os referidos denunciados conduziram os menores até um matagal existente nas imediações do bairro Jacuba, onde, com armas em punho e apontadas para suas cabeças, passaram a constrangê-los, dizendo que iriam matá-los, em razão da presença da polícia no bairro, pela prática de ato infracional.

Insurgem-se contra a condenação as defesas dos réus, ao argumento de insuficiência probatória. Em síntese, a defesa de JOÃO HUGO aduz que a suposta vítima Wagner não apontou o réu como autor do crime de sequestro, não havendo provas do dolo ou mesmo que o recorrente privou a vítima de sua liberdade, mediante violência e grave ameaça. As defesas dos réus JOSÉ FIGUEIREDO, DIEGO e GUSTAVO, por sua vez, aduzem que não há elementos suficientes para concluir pela participação deles na prática delitiva.

Sem razão.

A materialidade e autoria delitivas não consentem dúvidas.

Em juízo, sob o crivo do contraditório, os adolescentes prestaram depoimento - M. R. C. às fls. 774/774v, H. R. M. às fls. 776/776v e W. T. S. J. às fls. 777/777v, oportunidade em que confirmaram seus relatos anteriores (fls. 685/686, 690/691 e 688/689, respectivamente).

Segundo narraram os três menores, em ocasião anterior, em conjunto com um indivíduo imputável de nome André, praticaram um roubo na" Lanchonete do Dentinho ", o que levou a Polícia Militar a comparecer ao bairro Jacuba. Assim, os menores relataram que foram abordados por GUSTAVO, Ana Luiza (namorada de Gustavo), DIEGO (v. Chicão), JOSÉ FIGUEIREDO (v. Zezinho), JOÃO HUGO (v. Psico) e Ana Alice (namorada de João Hugo). Em seguida, os acusados, armados, conduziram os três a um matagal próximo à quadra de Jacuba. Lá, os agentes informaram aos menores que eram membros do PCC, e que a prática de crimes por parte deles estava atraindo policiais à região e, consequentemente, prejudicando a venda de drogas pelo grupo.

Em suas declarações em juízo, além de reconhecerem os agentes - que eram liderados por Gustavo (cada um a seu modo, de acordo com o que puderam visualizar), os menores informaram, de forma uníssona e consistente, que foram ameaçados. Nesta esteira, relataram que após serem conduzidos ao matagal, sob a mira de armas de fogo, foram orientados a obedecer aos apelantes, caso contrário, iriam morrer. Posteriormente, foram liberados somente em razão da aproximação de veículo da polícia.

Não há dúvida, portanto, que os menores foram privados de sua liberdade, sob constante ameaça, para que não" atrapalhassem "a atuação da organização criminosa no bairro.

Considerando que as vítimas eram menores de idade à época dos fatos (fls. 687, 688 e 690), correta a incidência da majorante prevista no art. 148, § 1º, inciso IV do Código Penal.

2.5) Corrupção de menores

Compulsando os autos, entendo que também é acertada a condenação do réu GUSTAVO nas iras do art. 244-B da Lei nº 8.069/90. Neste ponto, a defesa postula, de forma genérica, a absolvição do acusado, por insuficiência probatória.

Sem razão, contudo.

O envolvimento da infante A. L. S. no crime é patente nos autos, consoante todo o exposto. A adolescente era namorada de GUSTAVO e participava ativamente na organização criminosa, sendo a subscritora das anotações contidas nos cadernos apreendidos na residência de seu companheiro (fls. 251/268 e 347/435).

Nada bastasse, a menor foi também reconhecida pelas vítimas de sequestro/cárcere privado e, no dia da apreensão dos entorpecentes, foi flagrada no local, tentando esconder parte das drogas em um cesto, conforme relato policial.

Como se sabe, a apuração do delito em questão independe de um suposto desvirtuamento moral preexistente da menor, pois a jurisprudência pátria já consolidou o entendimento no sentido de que crime previsto no art. 244-B do ECA tem caráter formal.

Em que pese não seja exigida prova da efetiva corrupção da menor envolvida, o que tornaria inócua e absolutamente destituída de finalidade a norma supramencionada, a participação ativa da adolescente no seio da organização criminosa (conforme acima demonstrado), por si só, comprova tal circunstância.

Quanto à questão da comprovação da idade da adolescente, compartilho do entendimento de que não apenas a certidão de nascimento ou um documento de identificação civil (RG ou CNH, por exemplo) servem para comprovar a menoridade penal do inimputável envolvido no delito. Outros documentos também se prestam a tal mister, desde que esclareçam a data de nascimento do menor de forma indubitável.

A questão central refere-se à determinação de que provas poderiam ser concebidas como"documentos hábeis", nos termos da Súmula 74 do Superior Tribunal de Justiça, para a comprovação da idade de um menor envolvido no crime juntamente com o imputável.

Neste ponto, entendo que, se a lei impôs uma relativa restrição probatória no que concerne à comprovação de estado de pessoa (art. 155, parágrafo único, do Código de Processo Penal), tal norma implica a conclusão de que, para tal tópico, não vige a regra geral da liberdade probatória. Noutras palavras, nem todo elemento probante pode ser utilizado para comprovar o estado de pessoa (no que se insere sua idade). Assim, não basta, por exemplo, que o menor afirme possuir menos de dezoito anos de idade para que se conceba como comprovada sua inimputabilidade. A Súmula nº 74 do Superior Tribunal de Justiça vem apenas para referendar tal conclusão.

Todavia, esta ponderação não conduz necessariamente à rigidez excessiva na conceituação de documento hábil para fins de comprovação da idade de uma pessoa. Como o parágrafo único do art. 155 do Código de Processo Penal diz que devem ser observadas as"restrições estabelecidas na lei civil", concebo que qualquer documento de identificação civil satisfaz a exigência legal.

Neste ponto, o auto de prisão em flagrante (fls. 07/08) é um documento público e, na medida em que remete aos dados da identificação da pessoa, pode-se concluir que os agentes públicos, com a fé pública que detém, registraram tais informações a partir dos documentos de identificação civil apresentados pelas pessoas mencionadas.

Portanto, há comprovação da menoridade da adolescente A. L. S., que contava com 17 (dezessete) anos de idade à época dos fatos, pois nasceu em 05 de janeiro de 2000.

Ademais, se assim não fosse, estaria respondendo nesta presente ação penal, como imputável.

Por fim, neste caso, em razão da maior abrangência das condutas do apelante, não se reconhece a majorante do art. 40, IV da Lei 11.343/06. Isto porque o envolvimento da menor não se limitou ao crime de tráfico, se estendendo a diversos outros crimes praticados no âmbito da organização criminosa, o que atrai a condenação pela prática de corrupção de menores, e não a incidência da referida causa de aumento de pena.

Pelo exposto, considerando a inequívoca comprovação participação do réu GUSTAVO na organização criminosa e outros crimes, em unidade de ações e desígnios com a menor A. L. S., sua companheira, correta a condenação, nos termos da sentença.



2.6) Lavagem de dinheiro



Inicialmente, sobre as imputações do delito de lavagem de dinheiro, dispõe o art. 1º da Lei nº 9.613/98, com a redação dada pela Lei nº 12.689/12:

"Art. 1o - Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa.

§ 1o - Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal:

I - os converte em ativos lícitos;

II - os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere;

III - importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.

§ 2o Incorre, ainda, na mesma pena quem:

I - utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal;

II - participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei.

§ 3º A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal.

§ 4o A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa (...)".



Nos termos da sentença de fls. 2.269/2.292, somente o réu GUSTAVO foi condenado pela prática deste delito. Em suas razões recursais, a defesa de GUSTAVO, sem tecer quaisquer considerações aprofundadas, requereu a absolvição do apelante, de forma genérica.

Mais uma vez, razão não lhe assiste.

A materialidade e autoria restaram suficientemente comprovadas nos autos, sobretudo pelas mensagens extraídas do celular de GUSTAVO (fls. 864v/865) e comprovantes de depósito de fls. 96/97.

Segundo se apurou, o acusado GUSTAVO e sua companheira, a então adolescente A. L. S., ocultaram e dissimularam a natureza, origem, localização, movimentação e propriedade de valores provenientes diretamente do tráfico de drogas. Para tanto, valiam-se de transferências bancárias para contas de" laranjas ", a fim de afastar os valores o tanto quanto possível de sua origem espúria.

Neste sentido, constam dos autos trocas de mensagens em aplicativo no celular entre o apelante e a adolescente, na qual dialogam a respeito de operações bancárias, sendo inclusive encaminhadas fotografias de comprovantes de depósito (fls. 864/865 e 96/97). As mensagens foram extraídas do celular de GUSTAVO mediante autorização judicial, e estão inseridas no mesmo contexto fático-probatório daquelas que revelaram a existência da organização criminosa, com estável e permanente relação entre seus membros, para a prática de traficância e outros delitos.

Deste modo, não resta dúvida de que o apelante GUSTAVO, por meio de operações bancárias, valendo-se de" laranjas ", dissimulou a origem ilícita dos proveitos do tráfico e outros crimes, incorrendo, assim, na prática do delito de lavagem de dinheiro, previsto no art. 1º da Lei nº 9.613/98, majorado por estar inserido no contexto da atividade de organização criminosa (§ 4º do dispositivo).



2.7) Dosimetria e redimensionamento da pena



Por fim, passo a apreciar os questionamentos acerca da dosimetria e, na mesma oportunidade, promover as alterações necessárias.

A defesa de GUSTAVO requer redução das penas, a incidência do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos no máximo de 2/3, com a substituição da pena corporal por sanções restritivas de direitos, promovendo-se a detração penal, com a alteração do regime prisional e, por fim, a readequação da pena de multa, diante das parcas condições financeiras do réu.

Compulsando os autos, verifico que não há alteração alguma a ser feita nas penas fixadas pelo juízo a quo.

Inicialmente, conforme exposto anteriormente no item 2.2 deste voto, o acusado não faz jus ao privilégio do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06.

No que tange ao pedido de redução da pena formulado pela defesa de GUSTAVO, analisando a dosimetria operada na sentença, observo que a Magistrada sentenciante estipulou as reprimendas de modo devidamente fundamentado, em observância às diretrizes legais dos arts. 59 e 68 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06, também em atenção às peculiaridades do caso concreto, atendendo aos escopos de reprovação e prevenção pelas gravíssimas condutas proscritas perpetradas.

Em verdade, todas as sanções - em relação a todos os réus - foram fixadas em patamares próximos ao mínimo legal. No caso, quanto ao apelante GUSTAVO, justifica-se o aumento das penas na primeira fase, em razão da sua conduta social deturpada, pautada na imposição de medo e autoridade na comunidade local, a fim de assegurar o sucesso das atividades da organização criminosa que liderava na região.

Nesta oportunidade, consigno que em suas razões recursais de fls. 2.378/2.407, a defesa de GUSTAVO não somente cita o nome de réus que não são parte neste processo (a título de exemplo, às fls. 2.400 e 2.404), como também transcreve trechos de sentença proferida em feito diverso (como em fls. 2.395 e 2.396).

Certo que é que, a despeito do inconformismo defensivo, fundamentado ou não, não há alteração alguma a ser feita nas reprimendas, que foram todas apreciadas de forma razoável e ponderada, somente atingindo elevados patamares, ao final da dosimetria, em razão da grande quantidade de crimes pelos quais foram (alguns deles) condenados.

No tocante ao réu GUSTAVO, tendo em vista o quantum apurado, rejeito o pedido de readequação do regime prisional e mantenho o fechado, nos termos do art. 33, § 2º, 'a' do Código Penal. Incabível a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos ou a concessão do sursis, eis que não se encontram preenchidos os requisitos legais de tais benesses (art. 44 e art. 77, ambos do Código Penal), o que não comporta maiores considerações. Em relação aos demais réus, de igual modo, mantenho os regimes prisionais a eles fixados, por inexistir qualquer alteração a ser feita de ofício.

No que tange ao pedido da defesa de GUSTAVO de incidência da detração da pena para a modificação do regime prisional, razão não lhe assiste. Primeiramente, destaque-se que o regime fechado é impositivo no caso em tela, diante do quantum da pena corporal, bastante superior a oito anos de reclusão. Além disto, trata-se de pretensão a ser apreciada pelo juízo de execução, nos termos do art. 66, III, c da Lei de Execução Penal, que possui melhores condições de averiguar a satisfação dos requisitos para o alcance de regime menos gravoso pelo acusado. O exame de tal pretensão, neste momento, revela-se, portanto, inadequado.

Por fim, quanto ao pedido de redução da pena de multa, formulado também pela defesa de GUSTAVO, consigno que sua quantidade guardou proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, inexistindo qualquer alteração a ser feita. Ademais, registro que o valor do dia-multa já fora fixado em seu mínimo legal, qual seja 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, nos termos do art. 49 do Código Penal. Registro que a análise das condições de quitação da sanção pecuniária é de competência do juízo de execução, o qual poderá, se entender pertinente, parcelar o pagamento.

Feitas essas considerações e superados os pedidos defensivos, passo à reestruturação das reprimendas relativas aos réus GUSTAVO, JOSÉ FIGUEIREDO e DIEGO. Quanto ao primeiro, porque desclassificada a imputação de porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei 10.826/03) para posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei 10.826/03) e, quanto aos demais, em razão da absolvição desta mesma imputação.



GUSTAVO SANTOS COSTA

Em relação ao delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, previsto no art. 12 da Lei 10.826/06, na primeira fase, nos moldes pontuados pela Magistrada a quo, reconheço como desfavorável apenas a conduta social, pelos fundamentos já expostos, pelo que fixo a pena-base em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção, além do pagamento de 11 (onze) dias-multa, à razão unitária mínima, patamar em que fica concretizada, à míngua de outras causas de oscilação da pena.

Mantidas as demais sanções em relação aos outros delitos pelos quais fora condenado, e promovendo a operação decorrente do concurso material reconhecido entre todos eles, totalizo a reprimenda definitivamente em 23 (vinte e três) anos, 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção, além do pagamento de 1.305 (um mil, trezentos e cinco) dias-multa, à razão mínima, indeferidos quaisquer benefícios.



JOSÉ FIGUEIREDO MENDONÇA

Promovo o decote da sanção correspondente à condenação pela prática do delito previsto no art. 14 da Lei 10.826/03, pelo qual foi absolvido. Assim, após a soma das sanções em razão do concurso material de crimes, fica o apelante definitivamente condenado a cumprir, em regime inicial fechado, a pena de 18 (dezoito) anos, 02 (dois) meses e 08 (oito) dias de reclusão, além do pagamento de 1.320 (um mil, trezentos e vinte) dias-multa, à razão mínima, indeferidos quaisquer benefícios.



DIEGO PRADO DA SILVA

De igual modo, decoto o quantum correspondente à condenação pela prática do delito previsto no art. 14 da Lei 10.826/03, pelo qual foi absolvido e, reconhecido o concurso material de crimes, fica o apelante definitivamente condenado a cumprir, em regime inicial fechado, a pena de 18 (dezoito) anos, 02 (dois) meses e 08 (oito) dias de reclusão, além do pagamento de 1.320 (um mil, trezentos e vinte) dias-multa, à razão mínima, indeferidos quaisquer benefícios.

Ficam mantidas as demais disposições da sentença.



Ante o exposto, CONHEÇO DOS RECURSOS, REJEITO AS PRELIMINARES SUSCITADAS E, NO MÉRITO, DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS DOS 2º, 3º E 4º APELANTES, tão somente para absolver os dois primeiros da imputação do art. 14 da Lei 10.826/03 e desclassificar a conduta do último para aquela contida no art. 12 da mesma Lei, promovendo as alterações necessárias nas penas, nos termos deste voto.

No que concerne aos honorários do defensor do réu DIEGO PRADO DA SILVA, considerando a rescisão do termo de cooperação mútua anteriormente firmado entre a OAB/MG, AGE, SEF e TJMG, observando ainda que os valores estabelecidos na tabela da OAB/MG são um parâmetro meramente referencial e não absoluto, considerando, por fim, que o valor dos honorários devidos ao defensor dativo deve ser arbitrado consoante apreciação equitativa do juiz, com base no grau de zelo profissional, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido, conforme dispõe o Código de Processo Civil, fixo ao defensor dativo deste acusado, Dr. Alex Marques Alves de Lima, por sua atuação neste recurso, os honorários em R$1.000,00 (mil reais), a serem pagos em consonância com as providências de praxe.

Suspensa a exigibilidade das custas, conforme determinado em sentença (fl. 2.292), pelo que ficam prejudicados os pedidos defensivos neste sentido. De qualquer modo, trata-se de matéria que deve ser suscitada perante o Juízo da Execução.

É como voto.



DES. RUBENS GABRIEL SOARES (REVISOR)

Divirjo parcialmente do Voto condutor, apenas no que se refere ao quantum dos honorários advocatícios arbitrados em favor do Defensor Dativo.

Inicialmente, registre-se que houve a rescisão, pela classe dos advogados, do Termo de Cooperação mútua assinado entre este Tribunal, a Advocacia Geral do Estado (AGE), a Secretaria de Estado da Fazenda (SEF) e a OAB/MG.

Assim, os honorários advocatícios dos Defensores Dativos ao serem arbitrados devem observar os arts. 272 da Constituição do Estado de Minas Gerais; 22, § 1º, da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) e 1º, § 1º, da Lei Estadual 13.166/99 que estabelecem, respectivamente:



"Art. 272 - O advogado que não for Defensor Público, quando nomeado para defender réu pobre, em processo civil ou criminal, terá os honorários fixados pelo Juiz, no ato da nomeação, segundo tabela organizada pelo Conselho da OAB/MG, os quais serão pagos pelo Estado, na forma que a lei estabelecer".

"Art. 22 - A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

§ 1º - O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço tem o direito aos honorários fixados pelo Juiz, segundo a tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado".

"Art. 1º - O advogado que não for Defensor Público, quando nomeado para defender réu pobre em processo civil ou criminal, terá os honorários pagos pelo Estado, na forma estabelecida nesta Lei.

§ 1º - Os honorários a que se refere este art. serão fixados pelo Juiz na sentença, de acordo com tabela elaborada pelo Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de Minas Gerais - OAB-MG".



Conforme se depreende dos dispositivos acima, os honorários advocatícios dos defensores dativos devem ser arbitrados tomando por base os valores consignados na tabela confeccionada pela Ordem dos Advogados.

Nesse sentido, os seguintes arestos deste EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



"APELAÇÃO CRIMINAL - LESÃO CORPORAL QUALIFICADA - CONDENAÇÃO - MANUTENÇÃO - LEGÍTIMA DEFESA NÃO CONFIGURADA - PENA-BASE - REDUÇÃO - NECESSIDADE - FIXAÇÃO EM QUANTIDADE DESPROPORCIONAL NO JUÍZO DE ORIGEM - ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS À DEFENSORA DATIVA - POSSIBILIDADE - ATUAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. Ausentes os requisitos da excludente de ilicitude da legítima defesa e devidamente comprovada a lesão, a manutenção da condenação é medida de rigor. A fixação da pena-base deve ocorrer de forma proporcional à quantidade de circunstâncias negativamente valoradas. São devidos honorários advocatícios ao defensor dativo, nos termos do art. 1º da Lei Estadual nº 13.166/1999, arbitrados conforme Tabela elaborada pela OAB/MG (Resolução CP/01/08, do Conselho Seccional daquele órgão)"(TJMG - Apelação Criminal 1.0180.15.001897-6/001, Relator (a): Des. (a) Alexandre Victor de Carvalho, 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/10/2016, publicação da sumula em 14/10/2016).

"APELAÇÃO CRIMINAL - DELITO DE LESÃO CORPORAL - AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTROVERSAS - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA - NÃO OCORRÊNCIA - ELEVAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - POSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. - Não transcorrido o prazo prescricional de quatro anos previsto no art. 109, inciso V, do Código Penal entre os marcos interruptivos, descabe cogitar-se em extinção da punibilidade do acusado. - Os honorários advocatícios do Defensor Dativo podem ser fixados com base na tabela da OAB/MG"(TJMG - Apelação Criminal 1.0684.07.001969-1/002, Relator (a): Des. (a) Adilson Lamounier, 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/10/2016, publicação da sumula em 14/10/2016).



Em consulta ao site da Ordem dos Advogados do Brasil - seção Minas Gerais (http://www.oabmg.org.br), constatei que o valor mínimo relativo à interposição de recurso é de três mil reais (R$ 3.000,00), consoante se extrai do art. 19, a, Seção III, da Tabela elaborada por meio da Resolução nº CP/01/15, do Conselho Seccional da OAB/MG.

Assim, atento ao grau de zelo profissional, natureza e importância da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido (art. 2º da CP/01/15 c/c os arts. da Lei Penal Adjetiva e 85, § 2º, do Código de Processo Civil), fixo o valor de três mil reais (R$ 3.000,00) a título de honorários para o Defensor, em razão do oferecimento das razões recursais.

Por fim, registro não desconhecer os termos das teses firmadas por este Egrégio SODALÍCIO no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 1.0000.16.032808-4/002, as quais, embora demostrem em qual sentido será a inclinação desta Instância Revisora no desate da questão atinente ao arbitramento de honorários do defensor dativo, não possuem, ainda, efeitos vinculantes.

É que não se verifica o trânsito em julgado da decisão colegiada tomada no IRDR nº 1.0000.16.032808-4/002, havendo informação (obtida por meio de consulta ao respectivo andamento processual) de que foram interpostos Embargos de Declaração em face do aludido julgado, além de Recursos Extraordinários (gênero) direcionados às Instâncias Superiores.

Logo, até que se estabilize a quaestio juris em comento, entende-se que a melhor solução para o caso é recorrer aos parâmetros delineados pela própria tabela de honorários confeccionada pela OAB/MG, nos termos da fundamentação já exposta anteriormente.

Ante o exposto, DIVIRJO EM PARTE da ilustre Relatora, especificamente no que se refere ao quantum dos honorários advocatícios arbitrados, para fixá-los no valor de três mil reais (R$ 3.000,00), consoante fundamentação exposta alhures.

É como voto, data venia.

DES. FURTADO DE MENDONÇA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"REJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS DO 2º, 3º E 4º APELANTES, VENCIDO, EM PARTE, O IL. DES. REVISOR"

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1295658255/apelacao-criminal-apr-10144170046888001-carmo-do-rio-claro/inteiro-teor-1295658315

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