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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL
Publicação
14/10/2021
Julgamento
14 de Outubro de 2021
Relator
Áurea Brasil
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Inteiro Teor



EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - PRELIMINAR - NULIDADE DO DECISUM AGRAVADO - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - REJEITADA - MÉRITO - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - ICMS - REDIRECIONAMENTO DA COBRANÇA PARA OS SÓCIOS-ADMINISTRADORES - INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATOS CONTRÁRIOS À LEI - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA INFIRMAR A CONCLUSÃO DA FAZENDA ESTADUAL EM REGULAR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - AUTUAÇÃO FISCAL - SAÍDAS DE MERCADORIAS DESACOBERTADAS DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL, ANTE IRREGULARIDADE CONTÁBIL CONSTATADA - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE DA AÇÃO FISCAL - HIGIDEZ FORMAL DO PTA NÃO QUESTIONADA - REJEIÇÃO DAS ALEGAÇÕES DE DEFESA PELO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - NATUREZA EMINENTEMENTE TÉCNICA DAS MATÉRIAS IMPUGNADAS - INDISPENSABILIDADE DE PROVA PERICIAL - ART. 300 DO CPC - PROBABILIDADE DO DIREITO - AUSÊNCIA - EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL - APARENTE LEGALIDADE DA MEDIDA - MULTAS ISOLADA E DE REVALIDAÇÃO - EFEITO CONFISCATÓRIO - INEXISTÊNCIA - INDEFERIMENTO DA MEDIDA URGENTE

1. Inexiste nulidade do decisum quando, embora concisa a fundamentação, o julgador externa coerente e claramente suas razões de decidir, amparando-se, sobretudo, na ausência dos requisitos necessários para concessão da liminar pleiteada.

2. Nos termos do art. 151, inciso V, do CTN, suspende a exigibilidade do crédito tributário a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada em ação judicial diversa de mandado de segurança.

3. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC).

4. Constatado que a responsabilidade dos sócios restou definida no processo administrativo tributário que precedeu ao lançamento do crédito tributário, a ausência da prática de ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, é questão que necessariamente demanda dilação probatória.

5. A constituição do crédito tributário pelo lançamento, de competência privativa da autoridade administrativa (CTN, art. 142), é ato que goza de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo ao autuado desconstituir, de maneira cabal, as informações nela contidas.

6. Ausência de probabilidade do direito vindicado, ante a natureza eminentemente técnica das alegações deduzidas pelos autores - que, por dependerem de prova pericial, não se prestam, a princípio, a desconstituírem a presunção de legitimidade da atuação fiscal -, e considerando-se, ainda, a fundamentada decisão proferida pelo Conselho de Contribuintes no bojo de PTA formalmente hígido, com enfrentamento de todas as questões ora repisadas em juízo.

7. Partindo da premissa de que a autuação fiscal foi legítima, impunha-se mesmo a exclusão da empresa contribuinte do regime do Simples Nacional, não servindo a mera alegação de periculum in mora para afastar a cogência da legislação tributária de regência.

8. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, assim como suas duas Turmas, têm posicionamento firmado no sentido de que a incidência de multas punitivas que, isoladamente, não extrapolem 100% (cem por cento) do valor do tributo não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição da Republica.

9. Não se verificando quaisquer elementos a corroborar o alegado efeito confiscatório das penalidades, não há de se falar em violação aos princípios da razoabilidade e do não-confisco.

10. Inexistindo notícia da lavratura da respectiva CDA, tampouco do ajuizamento de execução fiscal em face dos devedores, não se constata o indispensável perigo de dano imediato a justificar o deferimento da medida urgente pleiteada.

11. Recurso não provido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV N. 1.0000.21.105671-8/001 - COMARCA DE PASSOS - AGRAVANTES: ALAN HENRIQUE COSTA DE ANDRADE, PLÍNIO COSTA DE ANDRADE E RAMON PATRIK COSTA DE ANDRADE - AGRAVADO: ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DESEMBARGADORA ÁUREA BRASIL

RELATORA





DESEMBARGADORA ÁUREA BRASIL (RELATORA)



V O T O

Trata-se de agravo de instrumento interposto por RAMON PATRIK COSTA DE ANDRADE, ALAN HENRIQUE COSTA DE ANDRADE e PLÍNIO COSTA DE ANDRADE em face da r. decisão à Ordem 36 (JPe-Themis), proferida nos autos da ação anulatória ao lançamento fiscal por eles ajuizada contra o ESTADO DE MINAS GERAIS, a qual indeferiu o pedido de tutela de urgência, formulado com vistas a suspender a exigência do débito tributário questionado.

Em suas razões recursais (Ordem 1), os agravante alegam que: a) têm lavrado contra si um auto de infração que os incluiu na sujeição passiva de crédito tributário no valor total de R$ 489.418,33, pelo fato de serem os sócios-administradores da empresa contribuinte no período fiscalizado e responderem pelos atos praticados; b) após esgotarem a via administrativa, ajuizaram a ação de origem para que sejam apreciadas as matérias não analisadas pelo Conselho de Contribuintes; c) foram veiculadas razões para a configuração do fumus boni iuris (infringência ao art. 135 do CTN na apuração da sujeição passiva tributária; impossibilidade de presunção do órgão fiscalizador quanto a fatos geradores do ICMS; desenquadramento da empresa contribuinte do Simples Nacional; caráter confiscatório das multas aplicadas em duplicidade; e imutabilidade jurídica do lançamento fiscal e aplicabilidade do art. 146 do CTN), demonstrando que o lançamento está amparado em ação fiscal que apresenta inconsistências, falhas e vícios; d) "evidente, por outro flanco, a iminência da exação fiscal, com seus consectários - a saber, inscrição em cadastro de inadimplentes, certidão positiva de débito fiscal, inscrição do débito em dívida ativa, ajuizamento da execução fiscal -", o que caracteriza o periculum in mora; e) ocorre que seus argumentos foram ignorados pelo juízo de primeira instância, que proferiu uma decisão despida de qualquer fundamentação; f) "mesmo no caso de se reconhecer a nulidade da decisão agravada, em decorrência do efeito devolutivo do presente recurso, como autorizada pela doutrina, seja aplicada a teoria da causa madura, e este E. Tribunal decida a questão"; g) o crédito tributário objurgado é resultado da atividade fiscalizadora do Estado de Minas Gerais que deixou de levar a termo diligências necessárias para apuração cabal da ocorrência do critério material da Regra Matriz de Incidência do ICMS-Mercadorias; h) logo, trata-se de lançamento fiscal controvertido pelos sujeitos passivos, com elementos suficientes para lastrear a alegação de que o procedimento administrativo de constituição do tributo está amparado em ação fiscal que apresenta nulidade de pleno direito; i) a tutela de urgência é totalmente reversível, sendo possível restabelecer a qualquer momento a exigibilidade do crédito tributário; j) presentes os requisitos do art. 300 do CPC e não havendo qualquer risco de prejuízo à Fazenda Estadual, deve-se determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o que foi olvidado pela decisão recorrida.

Com tais considerações, requerem o provimento do recurso, para deferir a tutela provisória de urgência requerida na ação de origem, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário objurgado.

Sem preparo, havendo pedido de justiça gratuita.

No despacho à Ordem 39, determinei aos agravantes que demonstrassem documentalmente o alegado estado de miserabilidade, vindo os recorrentes a comprovar o pagamento das custas recursais, desistindo, assim, do pedido de justiça gratuita (Ordens 41 a 43).

Em decisão proferida à Ordem 45, indeferi o pedido de tutela liminar recursal, recebendo o agravo de instrumento tão-somente em seu efeito devolutivo.

Certificada a regularidade do pagamento do preparo pela CORAC à Ordem 46.

Embora regularmente intimado, o agravado não apresentou contraminuta (cf. Termo de Comunicação sem Manifestação n. 1056726-08.2021.8.13.0000/001-016, exarado nos autos eletrônicos pelo próprio Sistema JPe-Themis).

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.

I- PRELIMINAR

Prefacialmente, os agravantes sustentam que a r. decisão de primeiro grau não foi devidamente fundamentada, pois não analisou toda a situação fática exposta na petição inicial, ou seja, não atendeu os requisitos constitucionais.

Com a devida vênia, a preliminar não merece acolhida, pois o decisum monocrático, apesar de sucinto, foi assertivo quanto à fundamentação, ao afirmar que não restou demonstrado o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, indispensável à concessão da tutela de urgência. Asseverou, ademais, se encontrarem "ausentes documentos aptos a comprovar suas alegações" (pág. 2, Ordem 36).

Denota-se, assim, que o decisum, embora conciso, não é desprovido de fundamentação, porquanto expõe, dentro das limitações inerentes à análise da medida urgente, as razões determinantes à rejeição da pretensão dos recorrentes.

Na esteira da jurisprudência do c. STJ, fundamentação sucinta não se confunde com ausência de fundamentação. A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. ARESTO QUE APRESENTA DUPLA FUNDAMENTAÇÃO. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ATRAÇÃO DA SÚMULA 126/STJ.

1. Não se vislumbra na hipótese vertente que o v. acórdão recorrido padeça de qualquer dos vícios descritos nos arts. 489, § 1º, e 1.022, II, do CPC/2015. Com efeito, o órgão julgador apreciou, com coerência, clareza e devida fundamentação, as teses suscitadas pelo jurisdicionado. A propósito, observa-se que o Tribunal a quo se manifestou expressamente acerca dos temas necessários à integral solução da lide, não sendo legítimo confundir fundamentação deficiente com fundamentação sucinta, porém suficiente, mormente quando contrária aos interesses da parte.

2. "Não se insurgindo o recorrente contra todos os fundamentos que conferem sustentação jurídica ao aresto impugnado, impõe-se a aplicação da Súmula 283 do STF." (AgInt no REsp 1467589/PR, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 4/12/2019).

3. O Tribunal de origem amparou-se em fundamentos constitucional (art. 5º, XXIV) e infraconstitucional, qualquer um deles apto a manter inalterado o acórdão recorrido. Portanto, a ausência de interposição de recurso extraordinário atrai a incidência da Súmula 126/STJ.

4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1.523.368/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 10.02.2020, DJe 13.02.2020). (Destaques meus).

A decisão, portanto, encontra-se fundamentada, não se verificando a nulidade aduzida pelos agravantes.

Isso posto, rejeito a preliminar.

II- MÉRITO

A pretensão recursal consubstancia-se na suspensão da exigibilidade de crédito tributário, consistente em ICMS não recolhido e multas isoladas e de revalidação no importe total de R$ 489.418,33 (quatrocentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e dezoito reais e trinta e três centavos).

Segundo os agravantes, seria premente a necessidade de suspensão da exigibilidade do crédito, caso contrário poderá haver a negativação de seus nomes em cadastros de inadimplentes, inscrição do débito em dívida ativa e ajuizamento de execução fiscal.

A r. decisão agravada indeferiu o pedido de tutela de urgência, formulado com vistas a suspender a exigibilidade do crédito tributário objeto da discussão.

O aludido Processo Tributário Administrativo foi motivado por ação fiscal iniciada com o Auto de Início de Ação Fiscal - AIAF n. 10.000031081.10 (Ordem 12), que culminou no lançamento de ICMS e multas isolada e de revalidação consubstanciados no Auto de Infração entranhado à Ordem 12.

A autuação tem por objeto saídas de mercadorias desacobertadas de documentação fiscal, nos exercícios de 2015 e 2016, apuradas mediante o confronto entre os recursos existentes em contas correntes da empresa contribuinte e os valores por ela declarados em sua escrita fiscal (PGDAS), deduzidos os montantes constantes em denúncia espontânea formalizada pela sociedade autuada.

Os fatos que deram ensejo à lavratura do auto de infração foram assim descritos no Anexo I (relatório fiscal) do AI 01.001436124-91 (Ordem 13):

IDENTIFICAÇÃO DO AUTUADO E COOBRIGADA

(...)

1.3 Período Fiscalizado: 01/01/2015 a 31/12/2016

(...)

1.5 Documentos analisados: PGDASN, Termo de Autodenúncia nº 05.000292682-74, Extratos Bancários.

1.6 Regime de Recolhimento: Simples Nacional.

1.7 CNAE Principal: 3101-2/00 - Fabricação de móveis com predominância de madeira.

1.8 Termo de Autodenúncia: 05.000292682-74

2. DOS FATOS

2.1 no dia 07/11/2017, conforme Intimação nº 26 (Anexo II) o contribuinte foi intimado a apresentar:

a) Arquivos eletrônicos contendo a Escrituração Contábil Digital - ECD relativa aos exercícios 2013 a 2017, com o leiaute estabelecido no item 4.1 do Anexo Único do Ato Declaratório Executivo COFIS nº 25/2010;

b) Os extratos bancários de todas as contas correntes mantidas pela empresa junto às instituições financeiras, de janeiro a dezembro, relativos aos exercícios 2013 a 2017.

2.2 em 10/04/2018, o contribuinte apresentou o Termo de Autodenúncia nº. 05.000292682-74 (Anexo III);

2.3 em 27/07/2018 o escritório de contabilidade "Dado Contábil" enviou por SEDEX nº DY2511422581 BR e DY251422595 BR cópias de extratos bancários (Anexo IV) e cópia de PGDASN DO período de 2013 a 2016 (Anexo V);

2.4 em 30/10/2018, foi lançado AT: 0668290.03b para: Análise e parecer fiscal acerca de denúncia espontânea apresentadas pelos contribuintes - SAÍDA DESACOBERTADA - LEVANTAMENTO DE CAIXA (Faturamento omitido referente à movimentação bancária).

2.5 no dia 12/12/2018, o contador da "Contabilidade Pacheco" enviou por e-mail das planilhas e resumo do cálculo para subsidiar a conferência do Termo de Autodenúncia nº 05.0002926823.74 (Anexo VI);

2.6 no mês de dezembro realizou-se reunião com os sócios da empresa e a pessoa que se apresentou com contador da "Contabilidade Pacheco", foi solicitado prazo para apresentar documentos para comprovação; no entanto, nesse período de prazo solicitado o contribuinte pediu baixa da inscrição conforme consulta SIARE:

(...)

2.7 após diversas tentativas de contato por telefone com o contador do contribuinte em 05/08/2019 foi emitido o AIAF nº 10.00031081.10;

2.8 em 14/08/2019 foi enviado e-mail para a Contabilidade Pacheco para solicitar que "os responsáveis pela empresa"STATUS MOVEIS RUSTICOS LTDA"não compareceram a AF/SÃO SEBASTIAO para assinatura do AIAF 10.00031081.10".

2.9 em 23/08/2019 foi enviado pelo correio com AR o AIAF Nº 10.00031081.10 para "STATUS MOVEIS RUSTICOS LTDA", retornou com a informação "Mudou-se";

2.10 em 05/09/2019 foi envidado pelo correio com AR o AIAF Nº 10.00031081.10 para os sócios "PLINIO COSTA DE ANDRADE, ALAN HENRIQUE COSTA DE ANDRADE E RAMOM PATRIK COSTA DE ANDRADE", os ARs retornaram assinados por 3ºs;

2.11 em 20/11/2019 o contribuinte STATUS MOVEIS RUSTICOS LTDA"e os sócios, foram intimados por edital do AIAF 10.000031081.10 no Diário Oficial de Minas Gerais na página 15 para apresentar no prazo de 72 (setenta e duas) horas Livro Caixa período 01/01/2014 a 2016.

Decorrido o prazo consignado no AIAF10.000031081.0, sem apresentação dos documentos intimados, assim o fisco procedeu à análise dos documentos apresentados junto ao Termo de Autodenúncia.

Na análise verificou-se entrada de recursos não comprovados a assim presume-se saída de mercadorias desacobertadas de documento fiscal.

3. APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Para apuração da base de cálculo foram utilizados os seguintes valores; valores declarados nos PGDAS-D, períodos de 01/01/2015 a 31/12/2016, valores referentes aos depósitos constantes nos extratos bancários apresentados pelo contribuinte junto ao Termo de Autodenúncia e valores denunciados.

(...)

4. SIMPLES NACIONAL - EXCLUSÃO

Pela constatação de prática reiterada decorrente da infração ao disposto na LC 123/06, artigo 26, inciso I, a Fazenda Estadual de Minas Gerais procede à emissão do Termo de Exclusão do Simples Nacional, autorizado no artigo 28, no artigo 29, § 5º e artigo 33 da Lei Complementar nº 123/06, c/c art. 83, II, da Resolução CGSN nº 140/18, com efeitos a partir de 01/04/2015.

Este procedimento fundamenta-se no art. 29, incisos V e XI, §§ 1º e e § 9º, inciso I da LC 123/06 e artigo 84 incisos IV, alíneas d e j, §§ 3º e 6º, inciso I da Resolução CGSN nº 140/18.

5 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - INCLUSÃO DE COOBRIGADOS - SÓCIOS ADMINISTRADORES:

Em decorrência dos fatos constatados e tipificados neste auto de infração, inscreve-se no polo passivo do crédito tributário na condição de coobrigados os sócios Ramon Patrick Costa de Andrade , CPF :016.773.486-58, Alan Henrique Costa de Andrade CPF: 017.734.656-60 e Plinio Costa de Andrade CPF: 103.346116-44, pelo fato de serem os sócios administradores da empresa no período fiscalizado e presumidamente responderem pelos atos praticados na sociedade empresária

Pois bem.

In casu, os agravantes, na condição de coobrigados pelo crédito tributário, pretendem, sem a realização do depósito integral, obter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, valendo-se, assim, da hipótese prevista no inciso V do art. 151 do Código Tributário Nacional, in verbis:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

(...)

V - a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (...). (Destaques meus).

Para tanto, é imprescindível a configuração dos requisitos do art. 300 do CPC -"a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo"(grifos meus) -, tendo a i. Magistrada quo, como visto acima na fundamentação que rejeitou a preliminar de ausência de fundamentação, considerado, em juízo prefacial, ausentes ambos os requisitos legais.

E, na esteira do entendimento manifestado no primeiro grau, também não vislumbro os requisitos para a concessão da tutela de urgência requerida.

A responsabilidade tributária dos sócios da pessoa jurídica devedora é admitida em nosso ordenamento, com fulcro no art. 135, inciso III, do CTN, que dispõe:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

(...)

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. (Destaques e grifos meus).

A primeira questão objeto de discussão nos autos insere-se na definição da responsabilidade tributária de terceiros.

O contribuinte, na espécie em exame, é a empresa Status Móveis Rústicos Ltda., que, possuindo relação direta com o fato gerador do imposto, responde autonomamente por suas obrigações tributárias, principais e acessórias.

Há casos, todavia, em que, por expressa determinação legal, admite-se a extensão do rol de responsáveis, consoante se infere dos artigos 132 a 135 do CTN.

Sabe-se que o mero inadimplemento do tributo não enseja, por si só, a responsabilização dos sócios, à vista da separação entre os patrimônios da pessoa jurídica e de seus integrantes, princípio que constitui um dos cernes do Direito Empresarial.

Essa, aliás, é a expressa dicção da Súmula n. 430 do STJ:

O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente (Súmula 430, Primeira Seção, julgado em 24.03.2010, REPDJe 20.05.2010, DJe 13.05.2010).

Ocorre que, no presente caso, as graves infrações narradas no auto de infração, devidamente apuradas no âmbito administrativo, não se confundem com mero inadimplemento da obrigação tributária, tratando-se, na verdade, de atos contrários à lei, ou seja, de infrações legais.

Tais indícios permitem, com efeito, o redirecionamento da cobrança para os sócios, sendo a fase instrutória da ação de origem o momento adequado para se promover a ampla defesa e o contraditório, averiguando-se, pois, cabalmente, a inexistência dos indícios apresentados.

Ora, comprovado que a responsabilidade dos sócios restou definida no processo administrativo tributário que precedeu ao lançamento do crédito tributário, a ausência da prática de ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, é questão que necessariamente demanda dilação probatória.

Desse modo, como houve demonstração, pela Fazenda Pública Estadual, da configuração de uma das hipóteses do art. 135, inciso III, do CTN, perfeitamente possível, a princípio, que os sócios possam ser considerados coobrigados em relação ao débito objurgado.

Mutatis mutandis, citam-se julgados deste Tribunal de Justiça.

DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO TRIBUTÁRIO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - GRATUIDADE DE JUSTIÇA - INDEFERIMENTO - ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA - SITUAÇÃO QUE INDICA CAPACIDADE DA PARTE DE CUSTEAR O PROCESSO - INEXISTÊNCIA - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - QUESTIONAMENTO DA RESPONSABILIZAÇÃO DE SÓCIO - MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO NA VIA ELEITA - RECURSO PROVIDO EM PARTE.

- O benefício da gratuidade de justiça deve ser concedido àquele que alegar a incapacidade do custeio das despesas processuais, sendo que o indeferimento do pedido só se justifica quando surgirem, nos autos, elementos que descaracterizem, de forma inequívoca, o alegado estado de hipossuficiência econômica judicial.

- Se for necessária a instrução probatória para a comprovação do ato ou para a apuração da ilegalidade, a via estreita do mandado de segurança não é adequada.

- No caso, a suposta ilegalidade na responsabilização da sócia por débito da sociedade depende de análise do processo tributário administrativo - que sequer foi juntado aos autos e da verificação das hipóteses do artigo 135 do Código Tributário Nacional, questões que dependem de dilação probatória, sendo, portanto, descabida a discussão em sede de mandado de segurança. (Apelação Cível n. 1.0000.18.062900-8/001, Relator: Des. Moreira Diniz, 4ª Câmara Cível, julgamento em 06.12.2018, publicação da sumula em 07.12.2018). (Destaques meus).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - ROL TAXATIVO DO ART. 151 DO CTN - INCLUSÃO DOS SÓCIOS COOBRIGADOS NA CDA - MATÉRIA REFERENTE À RESPONSABILIDADE PELO ADIMPLEMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A EXIGIBILIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO - EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL - IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA - OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - CRITÉRIOS ADOTADOS PELO FISCO - LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - IRREGULARIDADES NÃO CONSTATADAS - MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA - RECURSO DESPROVIDO. 1. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário somente se mostra cabível nas hipóteses previstas no rol do art. 151 do CTN. 2. A suposta irregularidade quanto à inclusão dos sócios coobrigados na CDA não enseja a inexigibilidade do crédito tributário, uma vez que se trata de matéria atinente à responsabilidade pelo seu adimplemento, o que não se confunde com a regularidade e legitimidade do título executivo. 3. A exclusão da recorrente do Simples Nacional pelo Fisco foi precedida de processo administrativo prévio, no qual restou assegurado o amplo direito de manifestação, não se vislumbrando, por ora, qualquer irregularidade no procedimento adotado pelo ente público. 4. O lançamento do crédito tributário por arbitramento goza de presunção de legalidade, a qual somente poderá ser desconstituída mediante prova robusta em sentido contrário. 5. Inexistindo nos autos elementos que demonstrem, por ora, a existência de irregularidades no procedimento adotado pelo Fisco, deve ser mantida a r. decisão que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. 6. Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento-Cv n. 1.0024.14.232669-3/001, Relatora: Desembargadora Sandra Fonseca, 6ª Câmara Cível, julgamento em 15.09.2015, publicação da sumula em 25.09.2015). (Destaques meus).

Outrossim, em relação aos arguidos vícios no lançamento tributário, provenientes, em especial, da suposta"presunção"adotada pela Fazenda Pública na análise dos extratos bancários da sociedade bancária, pode-se afirmar com segurança, após o devido cotejo do processo dialético que se estabeleceu na instância administrativa, culminando na decisão final do Conselho de Contribuintes, a inexistência da probabilidade do direito vindicado - ressaltando-se que não se questiona, em momento algum dos autos, a higidez formal do PTA.

Isso porque, como cediço, a constituição do crédito tributário pelo lançamento, de competência privativa da autoridade administrativa (CTN, art. 142), é ato que goza de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo ao autuado desconstituir, de maneira cabal, as informações nela contidas.

Na hipótese, essa presunção de legitimidade da atuação fiscal veio reforçada pelo fato de as alegações dos contribuintes já terem sido fundamentadamente desconstituídas pelo Conselho de Contribuintes, com base nas normas de regência (RICMS/MG, LC 123/06, Resolução CGSN 94/2011) e na distribuição do ônus da prova no processo administrativo fiscal - a qual segue a mesma lógica no âmbito deste processo judicial, a saber, compete à contribuinte/coobrigados a prova cabal do desacerto da ação fiscal.

Todos os pontos impugnados pelos recorrentes foram objeto de análise pelo órgão colegiado administrativo, cujo acórdão restou assim ementado:

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - SÓCIO - COMPROVAÇÃO DO PODER DE GERÊNCIA - CORRETA A ELEIÇÃO. Os sócios-administradores respondem pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias decorrentes de atos praticados com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, por força do art. 135, inciso III do CTN e art. 21, § 2º, inciso II da Lei nº 6.763/75.

MERCADORIA - SAÍDA DESACOBERTADA - OMISSÃO DE RECEITA - CONTA" BANCOS ". Constatada a saída de mercadorias desacobertadas de documentação fiscal, apuradas mediante o confronto entre os recursos existentes em contas correntes bancárias do contribuinte e os valores por ele declarados em sua escrita fiscal (PGDAS), deduzidos os valores constantes em denúncia espontânea formalizada pelo estabelecimento autuado. Infração caracterizada. Corretas as exigências das diferenças de ICMS apuradas, acrescidas da Multa de Revalidação capitulada no art. 56, inciso II e Multa Isolada prevista no art. 55, inciso II, alínea a, ambos da Lei nº 6.763/75.

SIMPLES NACIONAL - EXCLUSÃO - PROCEDIMENTO FISCAL REGULAR. Comprovado nos autos que a Impugnante promoveu saídas de mercadorias desacobertadas de documentação fiscal, correta a sua exclusão do regime do Simples Nacional, nos termos do disposto no art. 29, incisos V e XI da Lei Complementar nº 123/06 c/c art. 84, inciso IV, alíneas d e j da Resolução CGSN nº 140/18.

Lançamento procedente. Improcedente a impugnação relativa à exclusão do Simples Nacional. Decisões unânimes. (Acórdão: 22.507/20/2ª, Disponibilizado no Diário Eletrônico em 29.12.2020).

No que se refere especificamente à irregularidade intitulada pelos sócios-administradores de" PRESUNÇÃO DO ÓRGÃO FISCALIZADOR DE "FATOS GERADORES" DO ICMS - PRETENSA OMISSÃO DE FATURAMENTO ", consignou o voto-condutor:

Nesse sentido, há que se destacar, inicialmente, que há diferenças altamente relevantes entre o confronto dos recursos creditados nas contas correntes bancárias do estabelecimento autuado com os valores por ele declarados em sua escrita fiscal (PGDAS), mesmo após a dedução dos valores por ele denunciados, conforme demonstrado no quadro acostado às fls. 268/269.

Destaque-se, ainda, que a Contribuinte foi intimada (Intimação 026/17 - fl. 27) a apresentar, dentre outros documentos," Livro Caixa ref. aos exercícios de 2013 a 2016 ..., contendo toda as movimentações de Caixa e Bancos, com saldos inicial e final da conta 'Bancos' comprovados documentalmente "e" relação (data, valores, histórico resumido) dos ingressos no Caixa (operacionais ou não) não informado no PGDAS-D ..., tais como empréstimos, financiamentos, receitas financeiras, juros recebidos, aluguéis, vendas de ativos fixos, dentre outros, acompanhados de documentação comprobatória ", documentação esta não apresentada, mesmo após a impugnação, isto é, não há nenhuma comprovação nos autos de que as diferenças apuradas pelo Fisco correspondam a movimentações financeiras não vinculadas a atividades tributadas pelo ICMS.

Por outro lado, ao contrário da afirmação dos Impugnantes, é plenamente válido, em Direito Tributário, o uso da prova indireta, qual seja o indício e a presunção, especialmente nos casos de omissão de receitas, como é o caso dos autos.

Ademais, no presente caso, a presunção utilizada pelo Fisco está expressamente prevista em lei, nos termos estabelecidos no art. 49, § 2º da Lei nº 6.763/75 c/c art. 194, § 3º do RICMS/02.

Lei nº 6.763/75

Art. 49 - A fiscalização do imposto compete à Secretaria de Estado de Fazenda, observado o disposto no art. 201 desta Lei.

[...]

§ 2º - Aplicam-se subsidiariamente aos contribuintes do ICMS as presunções de omissão de receita existentes na legislação de regência dos tributos federais. (Grifou-se)

--------------------------------------------------------------

RICMS/02

Art. 194 - Para apuração das operações ou das prestações realizadas pelo sujeito passivo, o Fisco poderá utilizar quaisquer procedimentos tecnicamente idôneos, tais como:

[...]

Efeitos de 15/12/02 a 20/12/19

§ 3º - O fato de a escrituração indicar a existência de saldo credor ou de recursos não comprovados na conta" Caixa "ou equivalente, ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, autoriza a presunção de saída de mercadoria ou prestação de serviço tributáveis e desacobertadas de documento fiscal. (Grifou-se)

Como se vê, de acordo com os dispositivos legais supratranscritos, a existência de recursos não comprovados na conta" Bancos ", autoriza a conclusão de saídas de mercadorias ou prestação de serviços tributáveis pelo ICMS e desacobertadas de documentação fiscal.

Cabe lembrar que as presunções legais juris tantum, contrariamente ao afirmado pelos Impugnantes, têm o condão de transferir o ônus da prova do Fisco para o Sujeito Passivo da relação jurídico-tributária, cabendo a este comprovar a não ocorrência da infração presumida.

Considerando-se o acima exposto e tendo em vista que os Impugnante não trouxeram aos autos documentação hábil e idônea que pudesse comprovar a origem dos recursos objeto da presente autuação, forçosa é a conclusão de que a infração apontada pelo Fisco encontra-se plenamente caracterizada, nos termos previstos no art. 136 do RPTA (Decreto nº 44.747/08), in verbis:

RPTA (Decreto nº 44.747/08)

Art. 136. Quando nos autos estiver comprovado procedimento do contribuinte que induza à conclusão de que houve saída de mercadoria ou prestação de serviço desacobertada de documento fiscal, e o contrário não resultar do conjunto das provas, será essa irregularidade considerada como provada.

Corretas, portanto, as exigências fiscais, constituídas pelo ICMS apurado, acrescido das Multas de Revalidação e Isolada previstas nos arts. 56, inciso II e 55, inciso II, alínea a da Lei nº 6.763/75, esta já adequada ao limite fixado no § 2º do mesmo dispositivo legal, conforme demonstrativo acostado à fl. 270.

Como se vê, a tese de que" o auto de infração (nº 01.001436124-91) está embasado em meras presunções do órgão fiscalizador "(pág. 9, Ordem 3) restou afastada, com base em fundamentos contábeis e, além disso, concluiu-se pela ausência de prova da alegação de que as diferenças encontradas pelo Fisco se trataria de" movimentação financeira entre contas correntes bancárias de titularidade da sociedade autuada "(pág. 9, Ordem 3) - deduzida pelos agravantes, na inicial da ação de origem, com vistas a subsidiar o seu pedido de nulidade do lançamento fiscal.

Assim, no presente juízo sumário, à míngua de prova a evidenciar o vício da autuação nesse tocante, não há como reconhecer plausibilidade no argumento de" ausência de prova da ocorrência do fato gerador ".

O mesmo se diga quanto à alegação de que"somente deverão ser considerados, para efeitos de tributação pelo ICMS-Mercadorias, os fatos ocorridos no contexto de operações relativas à circulação de mercadoria"(pág. 8, Ordem 3), que consubstancia matéria de natureza contábil (conforme, aliás, admitidos pelos próprios recorrentes), com presunção em favor do ato administrativo.

Noutro giro, quanto à insurreição dos agravantes em relação à exclusão, de ofício, da empresa do Simples Nacional, verifica-se que sequer foram apresentados, no recurso, argumentos tendentes a demostrar o desacerto da decisão do Fisco Estadual. Os agravantes ancoraram-se, nesse ponto, apenas no argumento das consequências danosas que a sociedade poderá sofrer em decorrência da medida - assim enfatizando somente o periculum in mora.

Não bastasse isso, cumpre consignar que, segundo se infere do processo administrativo, tudo indica que a exclusão da empresa do regime diferenciado de tributação teve regular amparo nas normas de regência.

Com efeito, a Lei Complementar 123/2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, prevê que:

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:

(...)

V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei Complementar;

(...)

XI - houver descumprimento reiterado da obrigação contida no inciso I do caput do art. 26; (...)

Art. 26. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam obrigadas a:

I - emitir documento fiscal de venda ou prestação de serviço, de acordo com instruções expedidas pelo Comitê Gestor; (...).

Por sua vez, a Resolução CGSN (Comitê Gestor do Simples Nacional) n. 94, de 29 de novembro de 2011 - dispõe sobre o Simples Nacional e dá outras providências -, dispõe que:

Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos:

(...)

d) tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto na Lei Complementar nº 123, de 2006;

(...)

j) não emitir documento fiscal de venda ou prestação de serviço, de forma reiterada, observado o disposto nos arts. 57 a 59 e ressalvadas as prerrogativas do MEI nos termos da alínea a do inciso II do art. 97; (Redação dada pelo (a) Resolução CGSN nº 101, de 19 de setembro de 2012)

(...)

§ 6º Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nas alíneas d, j e k do inciso IV do caput: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 9º)

I - a ocorrência, em dois ou mais períodos de apuração, consecutivos ou alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em relação aos últimos cinco anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de infração ou notificação de lançamento, em um ou mais procedimentos fiscais; (...). (Destaques meus).

Nesse passo, partindo da premissa de que a autuação fiscal foi legítima, impunha-se mesmo, por força dos dispositivos em destaque, a exclusão da contribuinte do regime do Simples Nacional, não servindo a mera alegação de periculum in mora para afastar a cogência da legislação de regência.

Assim, ausente o primeiro requisito legal, despiciendo perquirir sobre o periculum in mora, uma vez já afastado o cabimento da medida de urgência no que tange à pretensão de suspender a medida de exclusão (art. 300 do CPC).

Os recorrentes argumentam, ainda, que deveriam ter sido considerados os créditos havidos nas operações, respeitando-se o princípio da não-cumulatividade, o que levaria à considerável redução do valor do tributo.

Contudo, como sobejamente se sabe, o regime especial de tributação no qual a contribuinte estava enquadrada veda a utilização de créditos para se apurar o montante de ICMS devido nas hipóteses de venda de mercadoria desacobertada.

Foi opção da contribuinte aderir ao Simples Nacional, desistindo, assim, da apuração do imposto pelo sistema de débito e crédito.

Por conseguinte, não há de se falar em afronta ao princípio da não cumulatividade do ICMS, previsto no inciso Ido § 2º do art. 155 da Constituição Federal, visto que a empresa, ao optar pelo regime especial de tributação do Simples Nacional, não faz jus ao aproveitamento de créditos de ICMS.

Os recorrentes questionam, ainda, a legitimidade da acumulação e a proporcionalidade das multas isolada e de revalidação cobradas pelo Fisco, alegando que os encargos, ao incidirem simultaneamente, possuem caráter confiscatório.

Não desconheço a possibilidade de redução do valor da multa, já consagrada na jurisprudência, quando caracterizadora de confisco.

Com efeito, o artigo 150, IV, da Constituição da Republica veda expressamente a utilização do tributo com efeito de confisco.

A norma decorre do Estado Democrático de Direito, e tem como objetivo evitar que excessiva tributação implique privação do contribuinte à propriedade dos seus bens, à livre iniciativa, bem como ao livre exercício profissional.

O princípio atua, portanto, como limitação a uma atividade lícita do Estado.

Essa conclusão, a meu ver, não impede que os percentuais de multa aplicadas em decorrência de ilícitos fiscais sejam revistos em casos excepcionais, quando constatado que a incidência da penalidade está a gerar para o contribuinte os mesmos efeitos da exação tributária.

Sobre o tema, trago as considerações do doutrinador Ives Gandra:

Não é fácil definir o que seja confisco, entendo eu que sempre que a tributação agregada retire a capacidade de o contribuinte se sustentar e se desenvolver (ganhos para suas necessidades essenciais e ganhos a mais do que estas necessidades para reinvestir ou se desenvolver), estaremos diante do confisco. (MARTINS, Ives Gandra da Silva. O sistema tributário na Constituição de 1988. 15. ed. São Paulo : Saraiva, 1998).

No mesmo sentido, explica o tributarista Leandro Paulsen:

Costuma-se identificar o confisco com a tributação excessivamente onerosa, insuportável, não razoável, que absorve a própria fonte da tributação.

(...)

O STF tem decidido que a vedação do efeito confiscatório aplica-se tanto aos tributos propriamente, como às multas pelo descumprimento da legislação tributária, invocando o art. ,IV da CF em ambos os casos. Mas deve-se ter bem presente que os fundamentos da vedação, num e noutro caso, a rigor, são distintos. A vedação de efeito confiscatório na instituição ou majoração de tributos decorre diretamente do art. ,IV da Constituição; relativamente às multas, da proporcionalidade das penas e do princípio da vedação do excesso. O STF entende, de um lado, válida a multa moratória de 20%, e, de outro, confiscatória a multa de ofício superior a 100% do tributo devido (Curso de direito tributário completo. [Arquivo PDF] 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2017).

Conforme mencionado no excerto supra, o STF já se manifestou sobre a possibilidade de reconhecimento do efeito confiscatório da multa quando excede 100% do valor do tributo. A propósito:

Agravo regimental no recurso extraordinário. CDA.

Nulidade. Alegada violação do art. , LV, da CF/88. Matéria infraconstitucional. Afronta reflexa. Multa. Caráter confiscatório. Necessidade de reexame de fatos e provas. Taxa SELIC. Constitucionalidade.

1. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa ou do contraditório, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal.

2. Ambas as Turmas da Corte têm-se pronunciado no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição.

3. Para acolher a pretensão da agravante e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da proporcionalidade ou da razoabilidade da multa aplicada, seria necessário o revolvimento dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF.

4. É firme o entendimento da Corte no sentido da legitimidade da utilização da taxa Selic como índice de atualização de débitos tributários, desde que exista lei legitimando o uso do mencionado índice, como no presente caso. 5. Agravo regimental não provido. (RE n. 871.174 AgR/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 22.09.2015). (Destaques meus).

Conquanto o exame deva ser feito com base no princípio da proporcionalidade, caso a caso, para analisar o grau de limitação sofrido na esfera jurídica do contribuinte, o STF tem fixado parâmetros objetivos para orientar e balizar o reconhecimento do efeito confiscatório.

Nesse diapasão, como acima mencionado, a Suprema Corte tem se posicionado no sentido de que há caráter confiscatório da multa fixada acima de 100% do valor do tributo e, lado outro, já reconheceu a inexistência de confisco em multas fixadas, por exemplo, em 20%.

Observa-se do Auto de Infração acostado à Ordem 10 que o somatório das multas isoladas aplicadas não ultrapassa o teto estabelecido pela Suprema Corte, não havendo de se falar, portanto, em violação aos princípios da razoabilidade e do não-confisco. Da mesma forma, a multa de revalidação, fixada em 50% (cinquenta por cento) do débito tributário, também não pode, segundo os parâmetros do STF, ser considerada confiscatória.

Noutro giro, os agravantes não cuidaram de carrear ao processo prova documental de que a incidência das penalidades, nos percentuais respectivos de 100 e 50%, sobre o valor da operação, tenha gerado abalo no exercício das atividades da empresa, a ponto de comprometê-la.

Não se vislumbra, por ora, ilegitimidade das multas aplicadas, inexistindo elementos e tampouco argumentos hábeis a desconstituir a presunção de legitimidade da atuação fiscal.

Tampouco há de se falar em bis in idem da cobrança concomitante da multa de revalidação e da multa isolada, pois as penalidades têm fatos geradores diversos. Enquanto a multa isolada decorre do descumprimento de obrigação acessória estabelecida na legislação tributária, a multa de revalidação é devida pela falta de recolhimento tempestivo do tributo.

No presente caso, como a contribuinte não informou suas operações ao Fisco, que só teve acesso à documentação respectiva após a quebra de sigilo bancário da empresa, houve evidente descumprimento da obrigação acessória, o que autoriza a incidência da multa isolada.

Demais disso, o caráter confiscatório teve ser analisado individualmente para cada penalidade aplicada - haja vista as naturezas jurídicas distintas de ambas - e não após o somatório dos respectivos valores.

Diante de todo o exposto, não se constatando, de plano, qualquer hipótese de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), inaplicável à hipótese dos autos o princípio da proteção à confiança, insculpido no art. 146 do CTN, segundo o qual"a modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução".

Não verifico, portanto, a plausibilidade das alegações dos agravantes no sentido de serem indevidos os créditos tributários apurados pela Fazenda Pública Estadual.

Lado outro, e como se não bastasse, considerando que não há comprovação do ajuizamento de execução fiscal em face dos recorrentes, nem sequer notícia da lavratura da respectiva CDA, não vislumbro sequer a existência de perigo de dano imediato a direito seu.

Ora, o fato de o débito questionado estar sujeito à inscrição em dívida ativa, negativação dos devedores em cadastros de inadimplentes e ajuizamento de execução fiscal não representa, por si só, risco de lesão, inexistindo urgência que justifique o deferimento da medida liminar rogada.

Noutro giro, o receio externado pela parte nem mesmo se subsome à exigência de que a manutenção da situação aqui questionada cause risco" ao resultado útil do processo "- já que, a toda evidência, possíveis ônus financeiros decorrentes do indeferimento da tutela de urgência não comprometem a higidez do processo.

Destarte, ausentes ambos os requisitos legais a ensejar a concessão da tutela de urgência - fumus boni iuris e periculum in mora -, impõe-se a confirmação da decisão de primeiro grau, que a indeferiu.

Com tais considerações, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

Custas recursais, ao final, na forma da lei.



DES. MOACYR LOBATO - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. WANDER MAROTTA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO."

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1297793402/agravo-de-instrumento-cv-ai-10000211056718001-mg/inteiro-teor-1297794023

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